Casación No. 56142 JORGE HUMBERTO SÁNCHEZ LÓPEZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP1938 – 2021 Casación No. 56142 Acta No. 118 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Jorge Humberto Sánchez López, contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de actos sexuales con menor de catorce años.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos En horas de la mañana del 9 de marzo de 2014, en la residencia de G.P.E. ubicada en el barrio La Andrea–Santa Librada, localidad de Usme de esta ciudad, después de una velada en la que celebró su cumpleaños hasta el amanecer, Jorge Humberto Sánchez López [footnoteRef:1], contertulio en aquel festejo, ingresó a una habitación de la vivienda en la que se hallaba S.P.U. –de 9 años para la época–, hija del primero, y por debajo de la ropa manoseó su zona genital. [1: De 29 años para la fecha de los hechos.

Cfr. Folio 65, C.P. n.° 1. ] 2.2 Procesales En audiencia preliminar celebrada el 19 de septiembre de igual anualidad bajo la dirección del Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Jorge Humberto Sánchez López como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal).

El imputado no aceptó cargos. No hubo solicitud de imposición de alguna medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 7, ib.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3] –con relación al anunciado punible–, la actuación la asumió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 27 de mayo de 2015[footnoteRef:4].

La audiencia preparatoria se cumplió el 13 de noviembre siguiente[footnoteRef:5]. [3: Cfr. Folios 8 a 11, ib.] [4: Cfr. Folio 16, ib.] [5: Cfr. Folio 29, ib.] Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones del 22 de septiembre de 2016[footnoteRef:6]; 7 de marzo[footnoteRef:7], 22 de mayo[footnoteRef:8] y 22 de septiembre[footnoteRef:9] de 2017, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. [6: Cfr. Folios 70 a 81, ib.] [7: Cfr. Folios 107 a 110, ib.] [8: Cfr. Folios 118 a 120, ib.] [9: Cfr. Folios 144 a 148, ib.] La sentencia de rigor se profirió el 21 de noviembre posterior y, en ella[footnoteRef:10], la judicatura condenó a Jorge Humberto Sánchez López como autor de la ilicitud acusada y le impuso las penas de ciento catorce meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso que la intramural.

No se concedieron mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. [10: Cfr. Folios 160 a 188, ib.] Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 10 de mayo de 2019[footnoteRef:11], en el sentido de confirmar íntegramente la señalada decisión, providencia que es recurrida en casación por dicho profesional del derecho. [11: Cfr. Folios 17 a 57, C.P. n.° 2.] III.

LA DEMANDA La procuradora judicial del implicado invoca un cargo único por violación al derecho de defensa. Explica que, si bien su prohijado durante las distintas fases procesales contó con un defensor técnico, su actividad litigiosa frente al caso concreto estuvo en contravía de sus intereses y su gestión fue puramente formal, precaria e inconstitucional, por cuanto: (i) en la audiencia preparatoria no solicitó pruebas y la única que pidió, una vez la fiscalía desistió de escuchar a un testigo de cargo, se negó por el cognoscente, por cuanto la petición no fue oportuna, concreta y debidamente argumentada, dejando en evidencia que la ausencia de solicitud probatoria era producto de una inaceptable falta de diligencia;

(ii) en la misma audiencia, tampoco instó el rechazo o exclusión de algunos medios probatorios «máxime cuando la casi totalidad de ellos eran inconducentes, impertinentes, repetitivos y de referencia», como es el caso de L.Y.P. y G.P. y bien pudo exigir la exclusión de la entrevista de la víctima y del menor de edad E.A.D.P., por desconocimiento de las formas previstas en la Ley 1652 de 2013;

(iii) permitió que la señora M. del C.P.E. declarara en la audiencia de juicio oral, sin advertir que la fiscalía desistió de su solicitud y práctica. Ello denota en el defensor falta de diligencia profesional en la preparación del juicio, al pasar por alto que aquella prueba no fue ordenada. Esta equivocación tuvo efecto posterior, como quiera que, en los fallos de instancia, dentro del análisis integral de la prueba, la versión de la testigo se tuvo en cuenta y fue «vital para la convicción de condena».

Es decir, la omisión de la defensa generó un daño concreto y verificable que se patentizó en la decisión de fondo, en desmedro de los intereses del procesado. (iv) al hilo de lo anterior, indicó que el procurador judicial de Sánchez López tampoco apeló la decisión para que se corrigiera aquella equivocación; (v) agregó que el abogado durante la práctica testimonial se limitó a realizar, a lo sumo, tres preguntas deshilvanadas, descontextualizadas de una concreta teoría del caso, sin un norte, ni dirección, ni contenido jurídico claro.

En un acápite final, dice justificar la trascendencia del error en razón a que se trata de una irregularidad sustancial insubsanable que afectó de manera real y cierta las garantías de su defendido. Además, reseñó el presunto cumplimiento de los principios que gobiernan las nulidades, razón por la que pide casar la sentencia y retrotraer lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Ha de recordarse que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según la causal que se elija de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del recurso, el legislador impone la necesidad de acreditar en primer lugar el concurso de uno cualquiera de los fines previstos en el canon 180 ejusdem, a saber, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

También debe satisfacer los requerimientos normativos descritos en el artículo 184, asociados con la demostración del interés jurídico para recurrir, la correcta elección de la causal adecuada y la demostración del error planteado en los términos requeridos por la lógica de la causal y los desarrollos de la jurisprudencia. Y sustentarlo con estricto apego a los principios que rigen el recurso, con especial énfasis en los de prioridad, limitación, precisión, claridad, crítica vinculada, debida fundamentación, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. 4.3 La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

La recurrente no cumplió el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.4 En tratándose de la causal de nulidad, la jurisprudencia de la Sala tiene por sentado ( Cfr. entre otras, CSJ AP, 1° agosto 2002, rad. 12091), que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes.

De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios concurrentes de taxatividad[footnoteRef:12], acreditación[footnoteRef:13], convalidación[footnoteRef:14], protección[footnoteRef:15], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:16], trascendencia[footnoteRef:17] y residualidad[footnoteRef:18], pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo cuestionado, no hay lugar a la admisión de la censura. [12: Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley.] [13: Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.] [14: Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales.] [15: No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [16: No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador.

Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado.] [17: Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [18: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.] En materia de nulidades, aun cuando la Corte ha admitido flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado.

Por eso, no resulta viable invocar a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada. Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.

Y en concreto, cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica, es además forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia letrada y cómo el desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías.

Para que el ataque pueda reputarse completo, resulta indispensable concretar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por ignorancia, incuria, desidia, impericia, negligencia o incompetencia de quien ejerció la defensa técnica, sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido opuestas o distintas, de haberse decretados y practicados los ignorados por la defensa ( Cfr. CSJ SP12442–2017, 16 ag. 2017, rad. 46388). 4.5 En el asunto de la especie, la demandante aludió a supuestas falencias en el desempeño de la defensa técnica que, en su criterio, exhibieron su predecesores.

Sus críticas se contraen a que: (i) en la audiencia preparatoria no hubo solicitud de pruebas ni oposición a las peticionadas por la fiscalía; (ii) permitieron que un testimonio que no fue decretado en aquella diligencia se practicara en la audiencia de juicio oral y tampoco apelaron la decisión de primer nivel por esa circunstancia; y (iii) evidenciaron un deficiente desarrollo en el interrogatorio cruzado de los testigos de cargo.

Los anteriores supuestos son insuficientes a la hora de acreditar presuntas falencias en el ejercicio de la defensa, de la magnitud necesaria para considerar que se presentaron yerros constitutivos de ausencia de defensa técnica. Simplemente, desde un cómodo punto de vista ex post, la censora critica las actuaciones de quienes le antecedieron en la audiencia preparatoria y aún en el juicio oral, sin lograr sustentar, en concreto, alguna impericia técnica en el ejercicio de la gestión por parte de los letrados. 4.5.1 En cuanto a la primera queja, una vez escuchado el audio correspondiente a la audiencia preparatoria[footnoteRef:19], se establece que, si bien el abogado Javier Chalarca Santa no hizo solicitud probatoria alguna, ello se debió a que la comunicación con su prohijado había sido nula, siendo Sánchez López quien no estuvo presto a reunirse con él, a pesar que la defensa previamente pidió un aplazamiento de la diligencia para tal menester[footnoteRef:20]. [19: Cfr. Récord 11001600007220140041000_110013109004_2.] [20: Diligencia fechada 15 de octubre de 2015.

Cfr. Folio 27, C.P. n.° 1. ] Agregó el profesional del derecho que en llamadas efectuadas al abonado telefónico registrado como de su representado, siempre contestaba su hermana, quien dijo informarle de la diligencia. Sin embargo, no asistió a las audiencias programadas, razón por la cual la defensa técnica no contó con elementos materiales probatorios por solicitar en aquel momento procesal.

Entiéndase que cuando Sánchez López fue vinculado en septiembre de 2014 al trámite penal, a través de la formulación de imputación (artículo 126 de la Ley 906 de 2004), surgieron para él, de forma inmediata, ciertas cargas de libertad y diligencia que le implicaban orientar sus actuaciones con base en la lealtad y la buena fe (numeral 1° artículo 140 ibidem ).

Por ello, al no haber sido afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad, era su deber comparecer oportunamente a las diligencias y audiencias a las que fuere citado y, en todo caso, comunicar cualquier cambio de domicilio, residencia, lugar o dirección electrónica, a fin de recibir las notificaciones o comunicaciones de rigor (numerales 6 y 5, artículo 140 ejusdem ).

No puede entonces el procesado en esta sede, sacar provecho de su propio proceder, habida cuenta que, además de que no suministró a su defensor los elementos necesarios e indispensables para realizar una gestión eficiente a su favor, adoptó una postura huidiza para con la administración de justicia, que el tribunal bien se encargó de reseñar en la sentencia impugnada, en la que concluyó[footnoteRef:21]: [21: Cfr. Páginas 21 y 22 del fallo de segunda instancia. Folios 37 y 38, C.P. n.° 2. ] 33.

En esos términos, mal podría aceptarse el planteamiento del procesado [nulidad por ausencia de defensa técnica], cuando del recuento de la actuación queda claro que no se trató de una inadecuada representación, sino de un estructurado empleo de maniobras de parte de él para dilatar la actuación. Y es que, mal podría la Sala avalar el obrar del procesado y sancionar la labor de los defensores, cuando fue el mismo JORGE HUMBERTO SÁNCHEZ LÓPEZ, quien una vez formulados los cargos en su contra, se ausentó y desentendió del trámite procesal, para solo aparecer con quejas y reclamos respecto de la labor de los defensores públicos que le fueron asignados sucesivamente; y dio lugar a diversos aplazamientos de audiencia del juicio oral.

(…) 35. En síntesis, en el presente asunto, en lugar de una argumentación compatible con los motivos de invalidez, la impugnación se limita a otro intento del procesado por retardar la emisión de una decisión, actitud que ha venido implementando durante todo el trámite, sin respaldo de cara a los principios que guían la declaratoria de las nulidades.

La demandante afirma igualmente que la ausencia de defensa técnica también se evidenció al no oponerse el abogado a las solicitudes probatorias de la fiscalía en la audiencia preparatoria. Sin embargo, no justificó por qué era dable el «rechazo o exclusión de algunos de los medios de prueba», que tampoco precisó, o por qué «la casi totalidad de ellos» eran inconducentes, impertinentes, repetitivitos y de referencia y específicamente los testimonios de L.Y.P. y G.P., o cuáles son las formas previstas en la Ley 1652 de 2013, que no se observaron en las entrevistas de la víctima y del menor de edad E.A.D.P. Nada de ello se explicitó, ni una línea siquiera se dedicó a justificar el reproche planteado, mucho menos indicó cuál o cuáles eran los medios de conocimiento conducentes, pertinentes y admisibles que el abogado tenía a su disposición o alcance y que pudieron haber sido incorporados en el juicio, sin que la defensa lo hiciera.

Es evidente, entonces, que el reclamo de la impugnante es especulativo y deja huérfana de argumentos la postulación, precariedad que la Sala no puede suplir, en virtud del principio de limitación que rige la casación. 4.5.2 Ahora, aunque es un hecho procesal cierto que en el decreto probatorio[footnoteRef:22] no se dispuso el testimonio de M. del C.P.E., quien sí rindió declaración en la vista pública[footnoteRef:23], esa irregularidad, a lo sumo, conduciría a la exclusión de la prueba, sin más consecuencias, por la sencilla razón que ese testimonio no fue «vital» para edificar la condena en contra de Jorge Humberto Sánchez López, como lo plantea la actora. [22: Cfr. Folio 29, C.P. n.° 1. ] [23: Sesión de audiencia de 22 de septiembre de 2016, Cfr. Folios 71 y 72, ib. ] Verificado el paginario, la responsabilidad del enjuiciado en la conducta delictiva objeto de acusación se cifró en la declaración de la víctima en juicio y de lo expuesto por el testigo de visu E.A.D.P., a quienes los juzgadores les otorgaron y reconocieron credibilidad, verosimilitud y coherencia en sus relatos, a lo cual sumaron prueba de corroboración periférica, en la que M. del C.P.E. fue una más de aquellos deponentes (en los que se incluyeron una prima, una tía y los padres de la agredida y profesionales en medicina y psicología) que fueron escuchados en juicio para explicar el rastro anímico que el episodio sexual causó en la menor de edad.

Así las cosas, aun de aceptarse la irregularidad cometida, en la que no influyó exclusivamente la defensa técnica, la estructura del fallo no lograría ser impactada, por las razones que se han dejado expuestas. En otras palabras, el error no modificaría el sentido de la decisión de condena que se profirió en adversidad del procesado. De ahí la intrascendencia en la postulación. 4.5.3 Por último, adviértase que la falta de una depurada técnica de contrainterrogación u oposición, por sí misma, no es suficiente para afirmar la violación del derecho a la defensa técnica.

La libelista acusa deficiencias en el interrogatorio cruzado efectuado a los testigos de cargo, pero, no enseña cuáles serían las líneas de contra interrogación necesarias e inexcusables que debieron formularse a fin de ubicar «en contexto» la teoría del caso de la defensa –que tampoco propone–, ni explica qué aspectos debieron tenerse en cuenta para cuestionar la credibilidad de los deponentes, ni cómo habría tenido que impugnarse ésta, ni especifica la existencia de reales posibilidades de lograr un resultado distinto al obtenido, favorable al procesado, de haberse realizado otro tipo de preguntas, menos demuestra de qué forma un «correcto» ejercicio de litigación frente a la prueba testimonial, tendría la virtualidad de cambiar la respuesta de la judicatura, al punto de tornar la sentencia en absolutoria.

La Corte ha explicado ( Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213) que: La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor.

No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera postulación de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor.

El simple planteamiento de una vía alternativa de defensa, incapaz de demostrar que la actividad defensiva vulneró algún componente del debido proceso en cabeza del acusado deja al reclamo carente de acreditación. Además, mal podría evidenciar su trascendencia, pues ésta implica explicar de qué manera la afectación condujo a la adopción de una decisión injusta.

Por consiguiente, tienen que ser yerros que dejen sin sustento la declaratoria de responsabilidad penal y que, de no haberse cometido, necesariamente cambiaría el sentido de la decisión. En el asunto concreto, como se vio, el cargo no tiene vocación de desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o lograr un pronunciamiento más favorable al procesado, en caso de anularse la actuación para que esta se rehaga.

El reclamo elevado por la casacionista no evidencia una situación de desamparo total ( Cfr. CSJ AP6545–2014, 22 oct. 2014, rad. 38044) que haga viable la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica. En ese aspecto, la censura también muestra insuficiencia refutatoria, toda vez que, en la sentencia de segunda instancia, ante idéntico reclamo que ahora se ensaya en el recurso extraordinario, el tribunal ofreció sólidas razones para descartar la violación de dicha garantía, en lo fundamental, con idénticos argumentos a los que aquí se exponen.

En suma, el cuestionamiento en casación sólo devela la discrepancia de la actual defensora, con el actuar de sus predecesores, pero no la falta de idoneidad de los letrados, por contera, la crítica formulada en la censura impide admitir el reproche para estudiarlo de fondo. 4.6 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.7 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Jorge Humberto Sánchez López.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. Impedido GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18