Segunda Instancia Nº 54211 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Germán Echeverry Cardozo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP193-2019 Radicación N° 54211 (Aprobado Acta Nº015) Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga - Valle del Cauca, que negó declar+ar la nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de acusación por el delito de prevaricato por acción, en el cual también se encuentra vinculado Germán Echeverry Cardozo.

ANTECEDENTES De conformidad con los elementos fácticos expuestos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el presente asunto cursa con el fin de establecer la presunta responsabilidad penal en que incurrieron los funcionarios DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y Germán Echeverry Cardozo, cuando se desempeñaban como Juez 6º Civil Municipal y Juez 1º Civil del Circuito de Buenaventura - Valle del Cauca, respectivamente.

Para la Fiscalía, dichos servidores públicos incurrieron en la conducta de prevaricato por acción cuando resolvieron la primera y la segunda instancia de una acción de hábeas corpus interpuesta a favor del ciudadano Edison Perlaza Orobio, respecto de quien cursaba un trámite de extradición y se encontraba privado de la libertad en la ciudad de Bogotá. Se les acusó como decisiones prevaricadoras, las siguientes: - Omitir la aplicación del factor de competencia territorial, pues la acción de hábeas corpus le correspondía conocerla a la autoridad judicial del lugar donde la persona estaba detenida. - Desconocer los términos contenidos en el artículo 19 del Título Transitorio de la Constitución Política (A.L. 01/17), donde se establece que la Jurisdicción Especial Para la Paz - JEP cuenta con un plazo no superior a 120 días para “resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición”. - Y en el caso particular de Germán Echeverry Cardozo, al haber facultado a “EDINSON PERLAZA OROBIO para que quedara por cuenta de la Justicia Especial para la Paz, respecto a las conductas delictivas cometidas antes de la firma del acuerdo de la paz (sic) entre el gobierno y el grupo subversivo de las FARC-EP ”[footnoteRef:1]. [1: Escrito de acusación, folios 1 a 7.] ACTUACIÓN PROCESAL Las audiencias de formulación de imputación tuvieron lugar los días 17 y 23 de julio de 2018[footnoteRef:2], en las cuales, se les comunicó a GUTIÉRREZ ORREGO y a Echeverry Cardozo el inicio de la investigación formal por el delito de prevaricato por acción. Los imputados no aceptaron el cargo. [2: Según el escrito de acusación, la diligencia en contra de Diego Fernando Gutiérrez Orrego se realizó ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga, mientras que la imputación a Germán Echeverry Cardozo tuvo lugar ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga.] El escrito de acusación lo radicó la Fiscalía el 14 de septiembre de 2018, y la audiencia de formulación de acusación se realizó el 24 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

En esa última fecha, el apoderado de confianza de GUTIÉRREZ ORREGO presentó solicitud de nulidad desde la audiencia de formulación de acusación, con los siguientes argumentos: (i) A su defendido se le está vulnerando el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas, por desconocimiento de las reglas de unidad procesal, debido a que el ente investigador no justificó el motivo por el cual promovió un proceso simultáneo con otro imputado, en contravía con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/04).

Si bien la Fiscalía dio respuesta a la observación hecha al escrito de acusación, asegurando que desde el principio se venía adelantando la investigación a estas personas bajo el mismo radicado, tenía la obligación de justificar y acreditar los criterios legales de unidad procesal y de conexidad, que en todo caso, no se cumplen en la presente actuación. (ii) Al ente investigador le precluyó el momento procesal para argumentar sobre la conexidad, pues debió hacerlo cuando formuló la acusación, tal como lo prevé el artículo 51 de la Ley 906 de 2004.

Por ese motivo, se configura la nulidad, y también, como consecuencia de la decisión del Tribunal de declarar la legalidad de dicha audiencia. (iii) Se está sometiendo al procesado a concurrir a un juicio con otra persona que no tiene nada que ver con su caso, pues es posible diferenciar las acciones de cada uno de los funcionarios públicos investigados, así ellos estén vinculados como consecuencia de hechos ocurridos en el mismo trámite judicial.

De lo anterior se desprende el principio de trascendencia, debido a que el proceso se limitará a los elementos de prueba que se presenten a favor del otro acusado, porque para el caso de GUTIÉRREZ ORREGO, no se allegarán pruebas de descargo, sino que su defensa consistirá en la oposición a los hechos probados en la acusación[footnoteRef:3]. [3: Audiencia del 24 de octubre de 2018, minuto 1:27:49.] DECISIÓN APELADA El Tribunal decidió negar la nulidad invocada por el apoderado de la defensa, así: La solicitud de conexidad procesal es una facultad de la Fiscalía y no una obligación. Algo distinto sucede con que, en aras de brindar claridad al debate, el ente investigador exprese los fundamentos facticos, jurídicos y de orden probatorio para investigar determinados hechos en un mismo proceso.

Al omitir exponer estas circunstancias, no se incurre en una irregularidad contraria al debido proceso, pues la conexidad se ajusta, para el caso concreto, a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004. Existe además una homogeneidad en los hechos, en las decisiones acusadas como prevaricadoras y una relación funcional entre los sujetos, como lo prevé el artículo 50 ibídem.

La acusación, como acto de parte, tiene la finalidad de efectivizar los derechos de la defensa y no es susceptible de recurso alguno. Si lo que pretende el apoderado es la ruptura de la unidad procesal, debió solicitarla en los términos del artículo 53 del Código de Procedimiento Penal, aunque tampoco se cumple ninguna de las causales que rigen dicha figura.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de GUTIÉRREZ ORREGO sustentó el recurso de apelación, de la siguiente manera: (i) Si bien la solicitud de conexidad es una potestad reservada a la Fiscalía, esto no excluye que deba hacerse un control judicial y no puede decretarse de manera oficiosa porque rompería con el principio acusatorio y el de imparcialidad.

Dicho escenario se configuró con la decisión adoptada por el a quo, cuando dio por probada la conexidad establecida en el numeral 4º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004. (ii) Desde la observación hecha al escrito de acusación se advirtió que el mismo era irregular, pues se está sometiendo a un juzgamiento a dos personas cuyas conductas no pueden considerarse como conexas, caso en el cual, el ente acusador debió fundamentar la existencia de una unidad de conducta o de un concurso de delitos con comunidad de prueba.

(iii) Así la acusación sea un acto exclusivo de parte, no quiere decir que no exista un control formal al principio de unidad procesal, pues la misma contiene incidencias sustanciales a las garantías del proceso. Es decir, la judicatura debe velar por que dicha unidad se materialice, sin que ello constituya un control material a la acusación. En todo caso, no se trata de un tema de ruptura de la unidad procesal, que no genera nulidad, sino de la inobservancia de dicha unidad, que obliga a que se realicen juzgamientos separados a estas personas.

NO RECURRENTE El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión del Tribunal. Consideró que no se ha violado ninguna garantía en el proceso y que si bien pudo producirse una irregularidad, la misma no tiene la entidad suficiente para anular la actuación. Igualmente, que la acusación adolece de control judicial y su éxito o fracaso depende de la labor de la Fiscalía. Cuando la primera instancia declaró la legalidad formal de la acusación en este caso, efectuó un acto de impulso del proceso sin perjuicio para la defensa, como quiera que existe unidad procesal y de comunidad de pruebas.

CONSIDERACIONES La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa a la decisión de negar la nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de acusación. No obstante se advierte que, para ese momento, ya se había agotado la oportunidad procesal para realizar dicha solicitud, por lo que la misma resulta improcedente.

La formulación de acusación En razón a la naturaleza acusatoria y adversarial de la Ley 906 de 2004 - CPP, el acto de acusar lo ejerce un órgano distinto al juez ante el cual se presentan los hechos y se practican las pruebas con las que se busca desvirtuar la presunción de inocencia de la persona procesada. Es una labor, en esencia, de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de lo establecido en el artículo 250.4 de la Constitución Política[footnoteRef:4].

De ahí devienen las funciones de realizar la imputación fáctica y jurídica del caso, fijar la pretensión punitiva del Estado y establecer las características de hecho y de derecho del proceso[footnoteRef:5]. [4: No obstante, el parágrafo 2º de dicho artículo 250, establece que “atendiendo  la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”. ] [5: Cfr., CSJ SP8666-2017.] Como lo ha establecido la Corte de tiempo atrás, la acusación es un acto complejo compuesto por dos momentos procesales distintos: (i) la presentación del escrito de acusación y (ii) la audiencia de formulación[footnoteRef:6].

Cada uno de ellos cuenta con una regulación específica en la norma procesal penal. [6: La presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación que dirige el juez de conocimiento, están reguladas en el Libro III de la Ley 906 de 2004, que trata la etapa de juicio en el proceso penal.] Así pues, el artículo 336 del CPP establece que la presentación del escrito de acusación la realiza la Fiscalía cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

En cuanto a la audiencia de acusación, su trámite lo regula el artículo 339 en dos (2) momentos distintos. En un inicio, una vez abierta la diligencia, el juez ordena el traslado del escrito y concede la palabra a la Fiscalía, al Ministerio Público y a la defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades.

Del mismo modo, la anterior etapa prevé que se realicen observaciones al escrito cuando se advierta que el mismo no cumple con el contenido y/o con los documentos anexos previstos en el artículo 337 del CPP. Según lo establece la norma, ante la eventual ausencia de estos requisitos, se espera que de manera inmediata la Fiscalía aclare el escrito, lo adicione o lo corrija.

Una vez superada la antedicha circunstancia se continúa la segunda etapa de la audiencia, que consiste en la formulación verbal de la acusación por parte de la Fiscalía. De esta forma se concretan las facultades del ente investigador en relación con el ejercicio de la acción penal y la delimitación temática de cada juzgamiento. Caso concreto En el presente asunto, luego de instalarse la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía refirió que adicionaba el escrito en relación con algunos elementos probatorios contenidos en su anexo; del mismo modo, afirmó que desconocía la existencia de eventuales causales de incompetencia, recusaciones o nulidades en el proceso[footnoteRef:7]. [7: Audiencia de formulación de acusación, 24 de octubre de 2018, primera sesión. Minuto 23:20.] Posterior a esto, el apoderado de GUTIÉRREZ ORREGO tomó la palabra para señalar lo siguiente: “…señoría, el suscrito defensor no tiene causales y reparos en torno a competencia e impedimento, recusaciones o nulidades, pero sí tengo una observación en torno al escrito de acusación… ”[footnoteRef:8].

Transcripción y subrayas de la Corte. [8: Ibíd., minuto 24:40.] La referida observación al escrito de acusación se centró en que, a juicio del apoderado, la Fiscalía debió realizar determinada “enunciación y argumentación” para justificar el motivo por el cual se acusaba a su cliente y al funcionario Germán Armenia Echeverry en un solo proceso, según expuso: “obviando de que no se concurre ninguna de las causales de conexidad por disposición del artículo 50 del Código de Procedimiento Penal ”[footnoteRef:9]. [9: Ibíd., minuto 25:00.] Adicional a esto, el representante judicial del procesado refirió que esta situación podría conducir a una eventual afectación del debido proceso y del derecho a la defensa, en contravía con la garantía a un plazo razonable para el desarrollo de la actuación[footnoteRef:10], e insistió que en este caso no se reunían las exigencias legales a efectos de llevar a cabo un juicio conjunto[footnoteRef:11]. [10: Estos argumentos estuvieron enfocados a distinguir la estrategia de defensa de uno y otro procesado.

Y en concreto, a la actividad que esperaría realizar a favor de GITIÉRREZ ORREGO, en el sentido de limitarse a controvertir los hechos probados en la acusación.] [11: Ibíd., del minuto 24:54 al 30:08.] La Fiscalía, en la respuesta a la observación, indicó que no era procedente una solicitud de conexidad en los términos del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 - CPP, pues el proceso “nunca se ha manejado con dos radicados distintos”, sino que se trata de una (1) sola investigación, y bajo el mismo radicado se han adelantado todas las audiencias previas a la acusación en contra de los dos (2) procesados[footnoteRef:12]. [12: Ibíd., minuto 31:30.] Por su parte, el agente del Ministerio Público respaldó la tesis del ente investigador en relación con que no debía solicitarse la conexidad, pero además, que la argumentación del apoderado no estaba enfocada a una solicitud de nulidad de la actuación sino que era una observación al escrito de acusación[footnoteRef:13]. [13: Ibíd., minuto 34:40.] En consecuencia con lo anterior, y luego de que la magistratura manifestara expresamente que tampoco advertía de oficio la configuración de determinada causal de nulidad, ordenó la continuación de la audiencia en los términos del artículo 339 del CPP[footnoteRef:14].

Por ende, la Fiscalía procedió a formular la acusación. [14: Ibíd., minuto 40:03.] Con posterioridad a esto, el apoderado realizó formalmente la solicitud de nulidad objeto de la presente alzada, invocando para ello el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, ante la presunta violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Al respecto, en un inicio la magistratura resolvió negar de plano la solicitud por haberse agotado la etapa procesal prevista para tal efecto, no obstante, luego permitió su sustentación ante la insistencia del representante judicial de GUTIÉRREZ ORREGO, ya que supuestamente iba a sustentar argumentos y hechos nuevos[footnoteRef:15]. [15: Audiencia del 24 de octubre de 2018, minuto 1:24:40.] En esa oportunidad, nuevamente aludió a la necesidad de que la Fiscalía argumentara sobre la conexidad del proceso en los términos del artículo 50 del CPP, e hizo mención además a la competencia por conexidad y a la ruptura de la unidad procesal (ibíd., arts. 52 y 53), insistiendo siempre en que las acciones de su cliente eran diferenciables de las del otro acusado[footnoteRef:16]. [16: Ibíd., del minuto 1:29:30 al 1:50:00.] Si bien el recurrente trató de diferenciar entre: (i) la oportunidad procesal para efectuar observaciones al escrito de acusación y señalar eventuales causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades; y (ii) la presente solicitud de nulidad hecha con posterioridad a formularse la acusación[footnoteRef:17], lo cierto es que materialmente cuentan con un mismo enfoque. [17: Ibíd., minuto 1:27:37.] De otro lado, las críticas al escrito de acusación las presentó como observación, y la misma fue resuelta de manera inmediata según lo establece la norma aplicable (art. 339, L. 906/04).

No es cierto entonces que luego de formularse la acusación ya exista una nueva situación de hecho o de derecho, pues el ataque al acto de acusar, mediante la solicitud de nulidad, lo prevé la ley antes de verbalizarse la acusación. Lo anterior tiene sustento pues es en esa etapa procesal cuando las partes e intervinientes cuentan con los elementos suficientes para advertir determinada irregularidad, debido a que ya se conoce el escrito de acusación que previamente fue radicado ante la autoridad judicial competente.

Luego, únicamente se puede formular acusación si en el proceso no se advierte determinada causal de nulidad, incompetencia, impedimento o recusación. En últimas, en el presente asunto el apoderado del acusado dejó pasar la oportunidad procesal para sustentar la nulidad que alega, y de manera posterior, insistió en los argumentos que ya había expuesto previamente, con el máximo de que las nulidades por violación a garantías fundamentales se pueden presentar en cualquier etapa del proceso.

Lo cierto es que la presunta afectación al debido proceso y a la defensa ya se habían resuelto por parte de la Fiscalía. Tal evento contó inclusive con el pronunciamiento del Tribunal, al aceptar como razonable la respuesta dada, y como ya se reseñó, expresamente indicó que tampoco advertía la configuración de determinada causal de nulidad del escrito de acusación[footnoteRef:18]. [18: Audiencia del 24 de octubre de 2018, minuto 37:40.] De esta manera resulta posible clasificar el presente recurso de alzada, ya sea como una maniobra para complementar o adicionar temas que debieron exponerse en el momento procesal previsto para ello, o simplemente como un acto dilatorio del proceso ante el ejercicio de la acción penal efectuado por la Fiscalía. Control judicial a la actividad de las partes Como lo ha venido manifestando la Corte, entre otras, en las decisiones AP2266-2018 y AP3098-2018, el ordenamiento jurídico les asigna a los jueces la labor de controlar el curso de los procesos a efectos de garantizar, entre otras cosas, la eficacia del ejercicio de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial (art. 10, L. 906/04).

Por lo anterior, se impone no como una potestad, sino como una obligación, el rechazo de plano de las maniobras dilatorias y de todo acto que pueda identificarse como manifiestamente inconducente, impertinente o superfluo (ibíd., art. 139), en el marco de los mecanismos de control de la judicatura en el proceso. A juicio de la Corte: “Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aun, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia. En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte;

(ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades; y (iv) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia.” [footnoteRef:19] [19: Ibíd., AP2266-2018.] El control judicial en relación con las solicitudes dilatorias o impertinentes, resultan evidentes cuando -como en el caso concreto- no es posible agotar determinada etapa procesal ante la insistencia litigiosa y desmedida sobre argumentos ya resueltos o respecto de los cuales ya se agotó el momento para debatirse.

En el caso objeto de estudio, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad y la resolvió mediante un auto de trámite, respecto del cual procedería el recurso de apelación -art. 177, numeral 3, L. 906/04-; ante la improcedencia de la petición, la consecuencia jurídica debió ser la de rechazo de plano, contra la cual, no procede recurso alguno -ibíd., art. 139-.

Entonces, para corregir esta irregularidad, la Sala declarará improcedente el recurso de apelación objeto de análisis a efectos de que se continúe cuanto antes y sin dilaciones con el curso del proceso que se vio truncado por la referida solicitud de nulidad y la indebida dirección del proceso por parte del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO en contra del auto del 24 de octubre de 2018 que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para que, sin dilaciones, continúe con el curso del proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18