GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP1929-2024 Radicación n° 63314 Acta Nro. 064 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la defensa, el Ministerio Público y el investigado Jorge David Mora Muñoz, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 20231 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción agravado.

HECHOS Fueron reseñados por el Tribunal de Primera Instancia, así: 1 Leída en audiencia del 1º de febrero de 2023 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 2 «En ejercicio de las funciones de Juez Tercero Penal de Circuito Especializado de Cali el doctor MORA MUÑOZ quien estaba a cargo del juzgamiento de los señores GERMÁN ALONSO CASTRO PATIÑO Y CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA - procesados por los delitos de "tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con el licito de "concierto para delinquir con fines de narcotráfico", proceso radicado Nro. 11001600009820118004 - el 12 de noviembre de 2013 en audiencia de continuación de juicio oral, profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley consistente en haber revocado, sin tener competencia para ello, la medida de aseguramiento que un juez con función de control de garantías le había impuesto a estos ciudadanos. Como consecuencia de esa decisión, el juez procesado también dispuso la libertad del señor CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA (que se encontraba detenido) y ordenó la cancelación de la orden de captura que pesaba sobre GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO (prófugo de la justicia).

El juez acusado actuó con pleno conocimiento y voluntad de sus actos ya que durante la audiencia de juzgamiento la Fiscalía General de la Nación le había advertido que respecto del asunto sobre el cual profirió su decisión contraria a la ley no solo no era competente, sino que además el tema ya había sido resuelto en primera y segunda instancia por los jueces con función de control de garantías.» ANTECEDENTES El 12 de octubre de 2018, ante la Juez 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad formuló imputación a Jorge David Mora Muñoz, por el delito de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 4152 del Código Penal), cargo que no aceptó. El 23 de julio de 2019, se presentó escrito de acusación3, el cual fue verbalizado el 5 de noviembre de 2019 2 Al llevarse a cabo en actuación judicial relacionada con delito de concierto para delinquir y narcotráfico. 3 Luego de que fuera negada la solicitud de preclusión que la Fiscalía presentó, en primera instancia, mediante auto del 26 de febrero de 2019, confirmada por esta Corporación, en auto AP2904-2019, rad. 54856, de 17 de julio del mismo año. En esa oportunidad se descartó la postulación porque el delegado fiscal no allegó los CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 3 ante el Tribunal Superior de Cali.

Posteriormente, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de diciembre de 2019. Seguidamente, el juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 27 y 28 de enero de 2020. El Tribunal Superior de Cali, no obstante la petición de las partes, mediante sentencia del 31 de enero de 2023, condenó a Jorge David Mora Muñoz a la pena de prisión de 48 meses, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 81 meses, por el delito de prevaricato por acción agravado, al tiempo que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria.

En contra del sentenciado, se libró orden de captura No. 48 del 2 de febrero de 2023, sin que obre constancia en la actuación de su materialización efectiva4. Contra la anterior sentencia, el defensor, el procesado y el Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia detalló que pese a la solicitud de absolución que elevó el delegado de la Fiscalía, al rendir alegatos de conclusión, en últimas le elementos materiales probatorios que respaldaban la causal definida en el artículo 332, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal -atipicidad de la conducta-. 4 Al momento de remitirse el proceso a esta Corporación, el Tribunal advirtió que se encontraba con orden de captura vigente y, constatado el registro de la población privada de la libertad, no se registran datos.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 4 correspondía a la Corporación decidir si acogía o se apartaba de dicha postulación, a partir de la valoración conjunta de las pruebas aducidas en el juicio oral, como así lo ha demarcado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP6808-2016, rad. 43837.

Seguidamente, anunció que en el presente asunto se encontraba acreditado el delito de prevaricato por acción agravado, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, motivo por el cual, debía emitirse sentencia condenatoria. Así, comenzó por reconocer que el procesado en su condición de Juez Tercero Penal de Circuito Especializado de Cali, dentro del proceso seguido con el radicado No. 110016000098201180040, contra Carlos Humberto Rodas Correa y Germán Alonso Castro Patiño por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en audiencia de juicio oral, el 12 de noviembre de 2013, emitió decisión contraria a derecho, al revocar la medida de aseguramiento en contra de los citados procesados.

Decisión que, analizó, era transgresora del ordenamiento jurídico porque si bien terminó por otorgar una libertad por vencimiento de términos, lo cierto es que no existía causal legal en el artículo 317 que respaldara tal determinación y, mucho menos, era procedente beneficiar con tal prerrogativa a quien no se encontraba detenido. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 5 Adicional a que, el funcionario al emitirla, suplantó la potestad constitucional del Juez de Control de Garantías, como único competente para atender tales postulaciones.

Incluso, destacó que si bien el aforado adujo que actuaba según lineamientos y en aplicación del bloque de constitucionalidad, lo cierto es que no mencionó a que norma o instrumento internacional hacía referencia. Igualmente, encontró que el investigado sustentó su determinación liberatoria en que habían desaparecido los fines constitucionales que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, sin embargo, no hizo un debido análisis que soportara tal conclusión. De modo que, para el a quo, el juez investigado utilizó «el artilugio de la revocatoria de la medida de aseguramiento para, en forma velada, decretar caprichosamente la libertad de uno de los juzgados y de cancelar la captura del otro co-sindicado, en franca oposición a la legalidad imperante para la época de los hechos».

Por lo que concluyó que, Mora Muñoz se valió de una mención normativa genérica, para tomar una decisión ilegal, sin ninguna justificación razonable, que conllevó la revocatoria de la medida de aseguramiento que legalmente le había sido impuesta a dos procesados, con la finalidad de favorecerlos en levantarles la restricción a la libertad que había sido decretada contra ellos, en detrimento de las finalidades constitucionalmente válidas que tuvieron los Jueces con Función de Control de Garantías para imponerlas.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 6 Con fundamento en lo anterior, declaró penalmente responsable a Jorge David Mora Muñoz como autor del delito de prevaricato por acción agravado, teniendo en cuenta que la actuación censurada se emitió al interior de un proceso seguido por los delitos de concierto para delinquir y narcotráfico; y conforme a ello, impuso pena privativa de la libertad de 48 meses, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 81 meses5, sin lugar a conceder la suspensión de la ejecución de la pena, ni prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Recurrentes 1. El defensor. 1.1. En primer lugar, solicitó se accediera a la petición de absolución que elevó el representante de la Fiscalía General de la Nación, en sus alegatos conclusivos. Ello, en tanto se ajusta al principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que dispone, que no es válido dictar sentencia condenatoria por delitos por los que el ente acusador no solicitó condena. 5 En particular, sobre esta sanción, indicó: «Como por disposición del artículo 52 inciso 3° del C. Penal la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena que accede, la sanción principal de este tipo se aumentará en un mes, para un total de 81 meses.» Página 34 de la sentencia. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 7 Refirió que esa solicitud no se trata de un simple acto de postulación por parte de la Fiscalía General de la Nación, sino de un verdadero retiro de la acusación por parte de quien ostenta la calidad de titular de la acción penal.

De modo que, en últimas, se trata de una petición que resulta vinculante para el juez. Conforme a ello, solicitó que se dé por finalizada la actuación al acoger la solicitud absolutoria del ente acusador. 1.2. En segundo lugar, la defensa reclamó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, al considerar que existieron deficiencias técnicas que implicaron una grave vulneración de las garantías fundamentales de Jorge David Mora Muñoz, ante las irregularidades en la aprobación de las estipulaciones probatorias pactadas entre fiscalía y defensa.

Detalló que en la audiencia preparatoria, las partes manifestaron su deseo de estipular los hechos sobre los cuales no habría debate, contraídos principalmente, a la plena identidad del acusado, su arraigo, la carencia de antecedentes y su calidad foral. Igualmente, se estipularon los hechos relacionados con los principales actos y acontecimientos procesales que acaecieron al interior del proceso penal censurado.

Último aspecto frente al cual consideró que, no se debió estipular todo el dossier probatorio de la fiscalía, pues con ello se transgredieron las garantías fundamentales del acusado, ya CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 8 que se impidió controvertir los hechos en que se fundamentó la acusación. Aunado a lo anterior, para la defensa, el Tribunal debió hacer un análisis individual de cada hecho estipulado y no una admisión conjunta y globalizada del proceso penal, como se llevó a cabo.

Particularmente, reprochó la estipulación 4J (marcada como No. 19 en la sentencia de instancia), mediante la cual, las partes pactaron que el 12 de diciembre de 2013, se celebró la audiencia de juicio oral en la que se concedió la libertad a los sindicados Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa. Indica que a través de ese convenio se dio por demostrado y no sería objeto de controversia que, «el 12 de noviembre de 2013 el señor Juez JORGE DAVID MORA MUÑOZ concedió la libertad a los dos procesados» de modo que «Eso es lo que refiere la estipulación, todo lo demás que de allí derive simplemente no fue objeto de acuerdo y por ello consideramos, como se demuestra en el posterior capítulo, que muchas de las circunstancias que se dieron por probadas devienen de la equivocada aceptación de esas estipulaciones.» Adiciona que, pese a que la defensa material participó activa y directamente en la suscripción y socialización de las estipulaciones probatorias, lo cierto es que el juzgador contaba con la posibilidad de improbar tal acuerdo y, en todo caso, no debió admitirlos en bloque como lo hizo, menos, cuando ello CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 9 devino en el único y exclusivo material probatorio en el que se estructuró la sentencia condenatoria. 1.3.

Por último, en caso de no acceder a las anteriores solicitudes, la defensa alegó que no se acreditó la comisión de la conducta penal de prevaricato por acción al conceder la libertad de los ciudadanos Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa. Así, detalló que solo podría admitirse que el juez acusado actuó sin competencia, no obstante, dicha incorrección no se encuadra en el delito de prevaricato, sino en la conducta de abuso de función pública, establecido en el artículo 428 del código penal.

A partir de lo anterior, lo correcto sería que se procediera a la variación de la calificación jurídica y así, realizar el correspondiente análisis del tipo subjetivo de este delito que, estima, tampoco se superaría. En todo caso, el abogado consideró que en el presente caso no se configuró el delito de prevaricato endilgado, pues se trató del ejercicio de la facultad y deber del funcionario judicial, de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad en procura del respeto de los derechos y garantías de los intervinientes, consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal.

Así, detalló que la libertad estuvo soportada en que se había superado el plazo razonable para ser juzgado, falencia CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 10 que constituye, precisamente, el acto irregular que pretendió solucionar el aforado Mora Muñoz. Desde esta perspectiva, indicó que no puede considerarse manifiestamente ilegal la decisión de liberar a los procesados, pues a ellos le asiste el derecho establecido en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, referido a que tienen derecho a un juicio público y sin dilaciones injustificadas, prerrogativa que incumplió la administración de justicia en el asunto examinado.

Para dar cuenta de ello, se remitió a los antecedentes del proceso penal objeto de reproche, para destacar que: (i) a los implicados les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión el 2 de diciembre de 2010, (ii) el escrito de acusación fue radicado el 9 de febrero de 2011 y (iii) a corte de 12 de noviembre de 2013, cuando el investigado otorgó la libertad, no se había emitido sentido de fallo.

Por lo que era evidente el amplio tiempo transcurrido sin que se hubiere dado finalización al proceso penal, lo cual ameritaba conceder la libertad deprecada, como lo encontró el investigado en su decisión, cuando precisó que el examen de procedencia de la libertad no se debía realizar desde la óptica del artículo 317 del C.P.P sino desde la perspectiva del artículo 93 constitucional, es decir, desde el bloque de constitucionalidad.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 11 Situación que, anotó el recurrente, fue la que motivó la expedición de las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016 que incluyeron nuevas causales de libertad por vencimiento de términos, al observarse demoras injustificadas en la terminación de la etapa de juicio; normativa que, en la actualidad, daría la razón a la decisión cuestionada, pues se habría superado ampliamente el plazo razonable que allí se cuantificó para el diligenciamiento de la etapa del juicio.

Insistió el apoderado, que el juicio del delito de prevaricato por acción no es de acierto sino de legalidad, perspectiva desde la cual, corresponde corroborar que el servidor público actuó por capricho o arbitrariedad y desconociendo ostensiblemente los mandatos normativos; elementos que en el presente caso no quedaron debidamente demostrados en el proceder de Jorge David Mora Muñoz.

De hecho, tampoco quedó demostrado que se trataba de un juez experimentado, como lo calificó el Tribunal, pues tal calificativo no puede derivarse de un funcionario que solo tenía 18 meses en el cargo, pero en todo caso, no sería admisible como regla de la experiencia que un juez experimentado sea infalible. En conclusión, consideró que no existe elemento material que pruebe más allá de la duda razonable que al momento de expedir el auto interlocutorio se actuó con conocimiento y voluntad de quebrantar la ley, por lo que se puede aseverar que no se cometió ningún delito.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 12 2. El delegado del Ministerio Público. Acudió con el fin de que se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se absuelva a Jorge David Mora Muñoz. De forma inicial, advirtió que existió una equivocación en el entendimiento de la estipulación 19 referida al auto emitido en audiencia del 12 de diciembre de 2013, en la medida que, a través de aquella, lo que se daba por probado era la existencia de dicha providencia y no, que el Juez actuó sin competencia y de manera irregular, como, al parecer, lo entendió la Sala Penal de primera instancia. A continuación, detalló que el investigado, como lo explicó al interior de la decisión cuestionada, sí conocía la competencia de los Jueces de Control de Garantías para desatar las solicitudes de libertad, así como también los fines constitucionales de las medidas de aseguramiento; no obstante, lo que en ella precisó el investigado, es que la determinación del decaimiento de los fines de la medida de aseguramiento estuvo soportada o justificada en el amplio plazo que había transcurrido el juicio, sin que este hubiere finalizado, situación que transgredía las garantías fundamentales de los procesados.

Así, consideró el censor que, en el presente caso, lo que ocurrió es que el juez procesado simplemente pretendió privilegiar la libertad y la sujeción al debido proceso y particularmente el derecho a tener un juicio en un plazo CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 13 razonable, sin que hubiera sido menester citar convenios o tratados internacionales, pues se trata de una garantía plenamente conocida en el ordenamiento colombiano. Y aludió a que, en la sentencia condenatoria, incluso se reconoció que para la fecha de los hechos, 12 de noviembre de 2013, no existía causal de libertad por cuenta de la no culminación del juicio, como ahora lo prevé las Leyes 1760 y 1786 de 2016, que adoptaron un criterio más liberal en tal sentido.

Así, independientemente de que no le asistiera competencia al juez para conceder la libertad elevada por los defensores, lo cierto es que sí se había transgredido el derecho al plazo razonable, por lo que no puede entenderse como injusta la determinación proferida. Aunado a lo anterior, a pesar de que en anteriores oportunidades los Jueces de Control de Garantías consideraron que no era procedente acceder a la pretensión liberatoria, en todo caso, en el presente juicio no se esbozó cuáles eran esos razonamientos que no fueron tenidos en cuenta, pasados por alto o, de los que se apartó el procesado.

Al igual, consideró que tampoco existe irregularidad en torno al levantamiento de la orden de captura del procesado que no se hallaba privado de la libertad, pues lo cierto es que la natural consecuencia de la revocatoria de una medida de aseguramiento, es precisamente, que no proceda la referida captura. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 14 Por último, cuestionó el que se hubiere calificado al investigado como un juez experimentado, cuando se extrae del plenario que al momento de tomar la decisión tenía un poco más de un año en el cargo de juez penal.

En síntesis, observa el representante del Ministerio Público que la decisión del juez es razonable, pues emitió la orden judicial desde la óptica constitucional y de la facultad conferida en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004, y bajo el respeto a los derechos fundamentales de los detenidos, por lo que es difícil derruir la presunción de inocencia en el presente caso, menos, cuando no hubo asomo de dolo para transgredir el ordenamiento jurídico. 3.

Jorge David Mora Muñoz. En procura de obtener su absolución, vía revocatoria, recurrió el fallo condenatorio. Expresó que siempre ha considerado que la determinación judicial de conceder la libertad por pérdida de vigencia de los fines de la medida de aseguramiento en favor de Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa se encuentra sustentada en reflexiones razonables de las que no se podía extraer la trasgresión del ordenamiento jurídico, como así se puede entender del contenido de la decisión judicial.

Asimismo, que de la providencia adoptada no se puede extraer el elemento subjetivo del delito, aspecto determinante CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 15 que no fue evaluado por el Tribunal de Primera instancia, al emitir la sentencia impugnada. En esa línea, adujó que en caso de considerarse equivocada la determinación por él emitida -insiste en que no lo es- no se acreditó que actuara con dolo.

Sin que ese elemento, sin más, pueda asumirse por la sola calificación de su experiencia, cuando ello se trata de una mera suposición sin ningún respaldo, pues los hechos que fueron estipulados no conllevan a sostener tal afirmación. En últimas, concluyó que actuó bajo la convicción errada de obrar conforme al ordenamiento jurídico, ante la violación a las garantías fundamentales, dada la clara prolongación injustificada de la privación de la libertad de una medida de aseguramiento al interior de un proceso que se adelantaba bajo su responsabilidad.

Y, de manera subsidiaria, solicitó que, en caso de no acceder a su pretensión de revocar la condena en su contra, se estudie la posibilidad de conceder los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Lo anterior, a pesar de la prohibición que en casos de delitos contra la administración pública se establece, pues, en su criterio, ésta aplica a conductas relacionadas con corrupción administrativa, como así consideró el Tribunal Superior de Pasto, en sentencia del 23 de febrero de 2016;

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 16 aspecto que en el presente caso, en ningún momento se insinuó o hizo referencia. Además de que, la pena por el delito sancionado en su mínimo es inferior a 8 años y en el expediente se encuentran acreditados los elementos que acreditan su arraigo familiar social y laboral, lo cual, daría cuenta de la satisfacción de los presupuestos de la prisión domiciliaria. 2.

No recurrentes El Delegado de la Fiscalía General de la Nación no realizó pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Corte es competente para conocer este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En ese orden de ideas, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso aplicable al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 por integración, se examinará y decidirá las apelaciones presentadas. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 17 2.

Problema jurídico y estructura de la decisión La Sala deberá establecer si están llamados a prosperar los argumentos de los recurrentes, quienes, en contravía de lo decidido por el Tribunal Superior de Cali, demandan la absolución de Jorge David Mora Muñoz. Con miras a resolver sus postulaciones, y dado los distintos planteamientos que expresaron los recurrentes, se partirá por abordar de manera preliminar, la obligatoriedad que tiene para el juez la solicitud de absolución que eleva el representante de la Fiscalía General de la Nación, para, seguidamente, analizar la solicitud de nulidad que depreca el defensor por la supuesta afectación de garantías fundamentales y, finalmente, revisar los argumentos referidos a la no materialización del delito de prevaricato por acción agravado endilgado a Jorge David Mora Muñoz y su responsabilidad. 3.

De la solicitud de absolución de la Fiscalía General de la Nación. La Sala ha sostenido6 que la solicitud de absolución elevada por el fiscal en su alegación final no vincula al juez, 6 Cfr. CSJ SP10585, rad. 41905; CSJ SP15364, 26 oct. 2016, rad. 45654; CSJ SP 18449, 08 nov. 2017, 47608; CSJ AP 8088, 29 nov. 2017, 44728; CSJ AP 3509, 21 ago. 2019, rad. 52245;

CSJ AP571, 19 feb. 2020, rad. 57009; CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 52133; CSJ SP 928, 20 may. 2020, rad. 49044; CSJ SP1575, 16 jun. 20, rad. 50312; CSJ SP2073, 24 jun. 2020, rad. 52227; CSJ AP2512, 30 sep. 2020, rad. 55886; CSJ SP 4262, 28 oct. 2020, rad. 56520; CSJ SP 4126, 28 oct. 2020, rad. 55641; CSJ SP 2423, 16 jun. 2021, rad. 54346;

CSJ SP 3421, 11 ago. 2021, rad. 49718; CSJ SP 3736, 25 ago. 2021, rad. 56190; CSJ AP 1919, 11 may. 2022, rad. 53406; CSJ SP 2061, 15 jun. 2022, rad. 55605; CSJ SP 2865, 27 jul. 2022, rad. 55313; CSJ SP 3808, 02 nov. 2022, rad. 53731,CSJ AP705-2023, 8 Mar. 2023, rad. 58402. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 18 dado que el procedimiento acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004 no es puro o netamente adversarial, pues la Fiscalía General de la Nación sigue integrada a la Rama Judicial, su discrecionalidad se encuentra sometida a control judicial, y además del acusado, intervienen las víctimas y el Ministerio Público.

En ese sentido, se ha indicado que, aunque la fiscalía es la titular de la acción penal, ésta consiste en una facultad reglada, cuya disponibilidad está sujeta a tres límites según el constituyente, cuales son, excepcionalidad, taxatividad y control judicial. Por consiguiente, «todas las formas de suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, sea que deriven del principio de oportunidad o del de legalidad, se encuentran sometidas a la decisión judicial».

De allí que el juez, en ejercicio del poder de decisión, se convierte en el artífice de la justicia material y la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes, para dejar atrás el papel de mero refrendador de las posturas del acusador7. Postura que se cimenta en la Constitución Política de 1991, cuya expedición significó el acogimiento de la visión antropocéntrica del Estado, en la que el individuo es la medida y centro de todas las cosas, para dejar atrás el enfoque egocéntrico predominante que imperaba.

Precepto que inspiró la confección de la carta de derechos fundamentales, no solo 7 CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837; CSJ SP, 3 ago. 2016, rad. 41905; CSJ SP, 26 oct. 2016, rad. 45654; CSJ SP, 8 nov. 2017, rad. 47608, CSJ AP, 29 nov. 2017, rad. 44728, entre otras decisiones CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 19 como expresión del acuerdo político al que arribaron los constituyentes de cara al clamor social, también como norma jurídica vinculante para todos los actores de la sociedad, incluyendo las autoridades públicas e instituciones.

Bajo las expuestas consignas, la Constitución Política consagró como fin esencial del Estado el de asegurar la vigencia de un orden justo, para cuya protección se instauró el mandato imperativo de investigar y sancionar las conductas constitutivas de infracción a la ley penal, en tanto pueden afectar dicho statu quo. Labor en la que se debe privilegiar el derecho sustancial, como pilar del principio de justicia material, propia del Estado Social de Derecho, a fin de que el funcionario judicial establezca la verdad jurídica objetiva que emana de los hechos, por encima de la aplicación formal y mecánica de la ley.

El juez no puede sustraerse de las obligaciones a las que está sometido al tenor del artículo 230 de la Constitución Política. Por consiguiente, como lo ha reiterado la Sala, su rol no es el de un “mero arbitro”. El papel que desempeña en la sociedad es ser garante en la dispensación de justicia que responda a los derechos y las garantías de todos quienes intervienen en el proceso penal, haciendo efectivo el derecho sustancial y la obtención de la verdad, como fundamentos del ideal de la justicia material.

Su compromiso consiste hacer realidad dichos valores y principios, más allá de las simples formalidades jurídicas. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 20 Para alcanzar dicho propósito, el juzgador está compelido a decidir, mediante la apreciación conjunta de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física y a fijarles valor a partir de los criterios fijados para cada uno de ellos.

De allí que, la alegación final del fiscal en favor de la absolución del acusado, no constituye muro infranqueable que lo obligue a desatender su rol. En ese sentido, el juez tiene la facultad de hacer caso omiso de la postulación absolutoria de la fiscalía, cuando su conocimiento informado sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del autor, basado en las pruebas, le indique otro proceder, máxime cuando ninguna disposición legal le impone coincidir con el del fiscal, salvo cuando acoja su solicitud de condena, para preservar el principio de congruencia. Garantía establecida únicamente a favor del condenado, que no puede serlo por hechos y delitos que no consten en la acusación y por los cuales se haya solicitado su condena.

Por tanto, así como el juez puede absolver al acusado cuya condena pide el fiscal, del mismo modo puede condenarlo cuando el persecutor solicita su absolución, sin que bajo ninguno de tales supuestos se afecte la congruencia. Pretender que la postulación del acusador sea vinculante, en cualquier sentido, para el fallador so pretexto de la congruencia, desconocería la autonomía y obligación del juez de decidir el asunto de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a su valoración, en consideración CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 21 a su deber de hacer prevalente el derecho sustancial y viviente búsqueda de la verdad8.

En consecuencia, coincide la Sala con la determinación del Tribunal de emprender el análisis del presente asunto, pese a la petición absolutoria del ente acusador. 4. De la Petición de nulidad. El título VI, del libro III, del Código de Procedimiento Penal consagra las causales de nulidad, las cuales, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala9, están sometidas al cumplimiento de precisos principios que las hacen operantes, nótese: En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 8 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 49044 9 CSJ SP, 26 nov. 2011, rad. 32143;

CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29092. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 22 En el caso concreto, el defensor señala que se afectó el debido proceso en un aspecto sustancial en razón a que el Tribunal aprobó las estipulaciones probatorias que elevaron las partes, de manera globalizada, y sin percatarse que ello se configuraría como único fundamento de la sentencia, por lo que, deduce el recurrente, se habría desconocido el contenido del artículo 356, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, al haberse aceptado como probados “todos” los hechos, lo que significó una renuncia a controvertir los hechos de la acusación. Sobre esta temática, necesario se hace recordar que, por incumplimiento de las reglas atinentes a las estipulaciones, pueden darse dos situaciones, una, la invalidación del acuerdo de las partes u, otra, la declaratoria de nulidad del proceso cuando se evidencia una grave afectación al derecho a la defensa.

Sobre esas posibilidades, en sentencia CSJ SP126- 2024, Rad. 61317, se explicó: «131.- Así, como ejemplo del primer caso se encuentra la sentencia SP4463-2020 del 11 de noviembre de 2020 dentro del radicado 53151, en la cual se estudió un caso similar al sub judice y se invalidó la estipulación probatoria de las partes relativa a la incorporación de la declaración previa de la víctima como prueba de referencia. Por consiguiente, este elemento probatorio no fue tenido en cuenta por la Sala para emitir el fallo. 132.- Lo anterior, por cuanto este acuerdo entre las partes versó sobre una entrevista y no sobre un hecho, lo cual generó confusión por su evidente ambigüedad.

Además, desde la audiencia preparatoria la Fiscalía en ningún momento solicitó la incorporación de esta declaración como prueba de referencia y, consecuentemente, no agotó el procedimiento procedente en esos casos para garantizar el debido proceso. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 23 133.- Respecto al segundo caso, en el auto AP842-2023 del 22 de marzo de 2023 dentro del radicado 54263 se decretó la nulidad del proceso desde la audiencia del juicio oral, en donde las partes presentaron sus acuerdos probatorios.

En virtud de que las partes realizaron una estipulación probatoria ilegal que, en lugar de tratarse sobre hechos o sus circunstancias, consensuaron bilateralmente la responsabilidad de los acusados en el delito de secuestro, con lo cual no sólo equivocaron la vía que al efecto consagra el ordenamiento, es decir, la del preacuerdo, sino que lesionaron de manera grave las garantías procesales de los procesados, impidiéndoles ejercer su derecho a la defensa10.» Sobre la última de esas alternativas, la Corte ha enfatizado además, que las estipulaciones no pueden desvirtuar la acusación ni dar lugar, en sí mismas, a la aceptación de responsabilidad penal11.

En tal sentido se tiene que: «En el ordenamiento jurídico colombiano las formas de terminación anticipada de la actuación penal son objeto de una amplia regulación legal, cuyo sentido y alcance ha sido desarrollado paulatinamente por la jurisprudencia constitucional y penal. Esta característica es predicable de los diversos mecanismos para la emisión de una condena anticipada (allanamiento a cargos, acuerdos y algunas causales de aplicación del principio de oportunidad), así como de los instrumentos dispuestos para decidir sobre la improcedencia de la condena, sin necesidad de agotar todo el proceso (preclusión, absolución perentoria y varias causales de aplicación del principio de oportunidad).

Tanto la ley como la jurisprudencia han decantado un modelo que permita esas formas de terminación anticipada de la actuación penal sin sacrificar el equilibrio que debe mantenerse entre los derechos de los procesados y de las víctimas, haciéndolo compatible con el legítimo interés que tiene la sociedad en que el delito sea esclarecido y los responsables sancionados.

En esa línea, para mayor ilustración, se tiene que las víctimas tienen derecho a participar en los debates sobre la preclusión o la aplicación del principio de oportunidad y que la procedencia de la condena, a partir del allanamiento a cargos o un acuerdo, está 10 En similar pronunciamiento: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP3773-2022 del 2 de noviembre de 2022. Radicado 54239. 11 Cfr. CSJ AP AP842-2023, Rad. 54263 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 24 supeditada a que el juez verifique, entre otras cosas, “si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (art. 327 C.P.P.).

Lo anterior permite comprender el alcance de lo dispuesto en el artículo 10 ídem, en cuanto las estipulaciones no pueden implicar la “renuncia de los derechos constitucionales”, lo que podría ocurrir cuando este tipo de convenio constituye una forma velada de renuncia al ejercicio de la acción penal, o cuando, por alguna razón, conduce irremediablemente a la declaratoria de responsabilidad penal.

En este orden de ideas, es inadmisible una estipulación que implique, en sí misma, el fracaso de la pretensión punitiva del Estado o conlleve indefectiblemente a la condena del procesado. Para tales efectos, no es trascedente si ello obedece al propósito o a un error de las partes, porque, a manera de ejemplo, si lo que pretende la Fiscalía es eludir las cargas y los controles propios de la preclusión, la absolución perentoria o cualquier otra forma de terminación anticipada de la actuación, ello no puede ser avalado por el juez, como tampoco puede serlo el que, por equivocación, las estipulaciones conduzcan irremediablemente a un fallo condenatorio»12.13 En el asunto analizado, cierto es que, en audiencia preparatoria celebrada el 6 de diciembre de 2019, la defensa y el representante de la Fiscalía General de la Nación, acordaron tener como estipulados los siguientes bloques de hechos: (i) la identificación y calidad foral de Mora Muñoz, (ii) la carencia de antecedentes del acusado y (iii) los acontecimientos procesales surtidos al interior del proceso penal en cuestión que a continuación se describen: 4.

Que el 1º de diciembre de 2010 el Juez 4º Penal Municipal de Cali llevó a cabo audiencia preliminar dentro del asunto “Rad. 11001600098200880046” en contra de GERMÁN ALONSO CASTRO PATIÑO y CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA, por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de 12 Ib. 13 AP842-2023, Rad. 54263 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 25 estupefacientes agravado.

Se legalizó captura, se imputó y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 5. El 9 de marzo de 2011 ante el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali se celebró audiencia de acusación en proceso “Rad. 11001600098201180040”. 6. El 2 de mayo de 2011 ante el mismo juzgado se celebró audiencia de juicio oral dentro del mismo radicado. 7.

El 21 de diciembre de 2012 el apoderado de CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA presentó solicitud de libertad por vencimiento de términos. 8. El 28 de septiembre [2012] presenta la misma solicitud el apoderado de GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO. 9. El 13 de diciembre de [2012] el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías celebró audiencia de libertad por vencimiento de términos dentro del “Rad. 11001600098201180040”. 10.

El 30 de abril de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali solicitó la remisión del interno CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA para realización de audiencia de juicio oral 201180040 los días 20 y 21 de junio de 2013. 11. El 2 de mayo de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali envió citación a GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO para realización de audiencia de juicio oral en “Rad. 11001600098201180040” los días 20 y 21 de junio de 2013. 12.

El 17 de julio de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali ordenó la remisión de CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA para continuación de juicio oral los días 12, 13, 28 y 29 de noviembre de 2013. 13. El 8 de julio de 2013 la Fiscal 3ª de la UNAIM solicitó al Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali aplazamiento de la audiencia de juicio oral del proceso 201180040. 14.

El 17 de junio de 2013 la asistente de la Fiscal 3ª de la UNAIM solicitó aplazamiento de la audiencia de juicio oral del 20 y 21 de junio de 2013. 15. El 24 de junio de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali solicitó el traslado del interno CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA para realizar audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento proceso 201180040. 16.

El 18 de julio de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali emitió providencia dentro del radicado CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 26 201180040 fijando nuevas fechas para continuación del juicio oral. 17. El 24 de octubre de 2013 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali celebró audiencia de apelación en el proceso 201180040 confirmando la decisión adoptada por el Juzgado 17 Penal Municipal de no conceder la libertad al señor CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA. 18.

El 19 de febrero de 2013 el Juzgado 17 Penal Municipal de Cali celebró audiencia de libertad por vencimiento de términos en el proceso 201180040, no accediendo a la petición. 19. El 12 de noviembre de 2013 en audiencia de juicio oral en proceso 201180040 se solicitó libertad por parte de los defensores de los procesados, petición a la que el despacho accedió. La decisión fue apelada por la Fiscalía. 20.

El 28 de mayo de 2014 la Sala Penal de este Tribunal revocó la decisión apelada y compulsó copias en contra del Doctor JORGE MORA MUÑOZ. La providencia tiene salvamento de voto de la Dra. Socorro Mora Insuasty. 21. El 7 de abril de 2015 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali emitió sentido del fallo condenatorio dentro del proceso 201180040. 22.

El 16 de mayo de 2013 el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali celebró audiencia dentro del proceso 201180040 para resolver apelación contra decisión del Juez 12 Penal Municipal, revocando la libertad concedida a GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO ordenando librar orden de captura. 23. El 18 de junio de 2013 el Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali elaboró constancia dentro del expediente 201180040 sobre la solicitud de aplazamiento de audiencia de juicio oral del 20 y 21 de junio de 2013 presentada por la Fiscalía. 24.

La Sala Penal de este Tribunal el 19 de junio de 2013 profirió tutela en Rad. 201300323 resolviendo negar la protección constitucional solicitada por GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO requiriendo al Juzgado 3º Penal de Circuito Especializado de Cali culminar en tiempo razonable el juicio oral. 25. El 8 de agosto de 2013 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió providencia confirmando la decisión de tutela. 26.

Entre los años 2015 y 2016 en audiencias celebradas por el doctor JORGE DAVID MORA MUÑOZ como Juez 3º Penal de Circuito Especializado de Cali no resolvió solicitudes de libertad por vencimiento de términos durante la etapa de juicio.» CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 27 Conforme se puede extraer de la anterior cita, el pacto para relevar de debate y confrontación en juicio recayó sobre acontecimientos procesales que se surtieron al interior del proceso penal y no con aspectos relacionados con la materialidad de la conducta punible ni con la culpabilidad del investigado.

Es decir, se trató de un convenio que simplemente facilitó la elucidación de los hechos, prescindiendo la comparecencia de testigos que incorporaran elementos procesales, así como una innecesaria confrontación probatoria en relación con el contenido del expediente penal examinado. De manera que, resultan válidas esas estipulaciones, sin que de ellas se pueda entender una afrenta a las garantías fundamentales del procesado, como lo pretende demostrar su apoderado, pues no cabe duda que aquéllas provienen de la facultad negociadora que se le confiere a las partes en el sistema procesal penal.

Al igual, tampoco merece reproche alguno el que la Corporación de Primera Instancia no hubiere elaborado un examen detallado de cada aspecto procesal que fue objeto de acuerdo probatorio, pues todos versaban sobre lo mismo, esto es, los actos procesales relevantes al interior del proceso penal seguido en contra de Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 28 En similar sentido, tampoco puede derivarse como extraño o transgresor de las garantías del procesado el que se hubiere acordado una amplia cantidad de hechos, pues les compete a las partes estipular algunos o todos los hechos y circunstancias dependiendo de la teoría del caso que pretendan plantear en la etapa del juicio, siempre y cuando no conlleve a la renuncia de sus derechos fundamentales ni constituya una auto incriminación. Máxime cuando, en este asunto, la discusión sobre la materialidad de la conducta suponía era el análisis de la decisión emitida por el acusado el 12 de noviembre de 2013 en su entonces condición de juez, y las consideraciones que hizo de cara a la solicitud que en su momento elevó la defensa de quienes eran judicializados ante ese estrado judicial, de lo que se sigue que, aun cuando ingresara este proveído vía estipulación y consecuentemente fuera verificado por la colegiatura cognoscente en primera instancia -como ocurrió en este procedimiento-, ello no significaba la admisión temprana de responsabilidad de carácter velado.

En ese orden, solo para claridad del caso, pertinente se ofrece destacar que, si bien las estipulaciones probatorias recaen en hechos o circunstancias y no sobre pruebas, razón por la cual en principio no requieren ser acompañadas de anexos, hay eventos en los que, por ejemplo, se habilita el ingreso de elementos de respaldo que serán objeto de apreciación, esto es, cuando son el objeto mismo de estipulación, lo que sucede, especialmente, cuando la CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 29 ejecución del tipo penal recae en actuaciones y decisiones judiciales.

Así lo ha advertido esta Corporación14: «[…] no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio […]. […] En ese contexto, en el campo de las estipulaciones parece necesario reforzar el criterio ya expuesto respecto de que cuando se acuerde un hecho, por vía de ejemplo, la existencia de un documento, pero las partes plantean controvertir su contenido, de necesidad se impone incorporar el mismo para el debate probatorio» (CSJ SP 7856-2016, Rad. 47666, reiterada en CSJ SP 997-2017, Rad. 47377, CSJ SP 1483-2017, Rad. 46893 y CSJ SP 7753-2017, Rad. 44882). «1.1.4.

Los documentos como objeto y como “soporte” de la estipulación En la práctica judicial suele existir confusión entre los documentos como objeto de la estipulación y como soporte de la misma. La diferencia es relevante, porque cuando los documentos constituyen “soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio […].

Por ejemplo, se estipula que la víctima murió a causa de los disparos que recibió, y se aporta como “soporte” el respectivo dictamen médico legal. Sin embargo, es posible que algunos documentos constituyan el objeto mismo de la estipulación. Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de una específica realidad procesal.

En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación (“esta fue la decisión que el juez tomó”), y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera (“estos son los elementos de juicio con los que contaba”).

Este tipo de estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas 14 CSJ SP AP1951-2023, Rad. 57849 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 30 condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras15.

En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto de la estipulación (“esto fue lo que el procesado declaró”). Lo anterior es posible, porque en esos procesos el contenido de la decisión, los elementos de juicio con los que el juez contaba (en el ejemplo del prevaricato), y el contenido de la declaración rendida por el testigo (en el evento hipotético de falso testimonio), hacen parte del tema de prueba, por lo que pueden ser objeto de estipulación. Lo expuesto a lo largo del numeral 1.1 no puede entenderse como un listado taxativo de los aspectos que pueden ser objeto de estipulación. En cada caso, según sus particularidades, las partes podrán celebrar los acuerdos probatorios que consideren pertinentes, siempre y cuando ello no implique “renuncia de los derechos constitucionales” (Art. 10 Ley 906 de 2004).

(CSJ SP 9621-2017, Rad. 44932, resaltado en el texto. Reiterada en CSJ AP 948-2018, Rad. 51882 y CSJ SP 072-2019). Siendo esto lo que precisamente ocurrió en este asunto, donde en efecto, las partes, al momento de definir las estipulaciones en la audiencia preparatoria, hicieron una relación de hechos, entre los cuales, estaba la que se identificó en su momento como 4J, así: «da cuenta del siguiente hecho, el 12 de noviembre de 2013 se llevó a cabo audiencia de continuación del juicio oral en el proceso 201180040 que se adelantaba en contra de GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO y CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA.

Continuación de juicio oral y en esa diligencia se adoptó la decisión de conceder la libertad a los procesados. Esta estipulación se 15 En estos casos, las partes deben precisar cuáles partes del “expediente” resultan relevantes, para evitar el ingreso de documentación ajena al tema objeto de análisis (CSJ SP, 15 jun. 2016, Rad. 47666). CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 31 soporta con el acta de la audiencia y el CD que contiene el archivo de audio que da cuenta de las incidencias de ese acto procesal»16 Siendo refrendadas aquellas estipulaciones en la sesión del juicio oral cumplida el 27 de enero de 2020, ahora identificándose la estipulación 4J, con el número 1917, donde se volvieron a constatar los acuerdos de las partes cuando se inició la práctica probatoria, y en apoyo de ello, se escuchó el registro del auto adoptado por Jorge David Mora Muñoz, que fuera calificado como constitutivo del acto prevaricador.

Desarrollo que además, no tuvo objeción alguna de quienes intervenían ante pregunta expresa de la magistrada directora del juicio18, lo que permite considerar que, ante una hipotética ambigüedad en el acuerdo, la misma no tiene efectos determinantes en esta oportunidad a la luz del principio de lealtad procesal19. Así las cosas, lo que queda en evidencia en el curso de este proceso, fue que la estrategia defensiva que en su momento se adoptó -en la cual no participó el actual defensor- estableció que la mejor forma de afrontar el juicio, no partía por cuestionar la actuación adelantada en contra de German Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa y sus vicisitudes procesales, como tampoco el contenido de la decisión que se reprobaba a Mora Muñoz al accederse a la revocatoria de la medida, sino a desvirtuar que los 16 Audiencia preparatoria del 6 de diciembre de 2019, hora 01:24:03 17 Registro de la audiencia del 27 de enero de 2020, a partir del minuto 09:00 18 Cfr. Idem, a partir del minuto 15:00 19 Cfr. CSJ SP 5336-2019, Rad. 50696 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 32 argumentos allí consignados fueran manifiestamente contrarios a la ley.

De allí que ahora no resulte aceptable plantear o sugerir una retractación a dicho convenio probatorio a partir de una supuesta violación de garantías del procesado, pues ello equivale tanto como a actuar de forma desleal, en detrimento de los intereses procesales de su contraparte, intervinientes y administración de justicia. En conclusión, la pretensión de invalidar expuesta por el defensor, deviene infundada. 5.

Prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, precisa: «[e]l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 33 funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley.

El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque se distancia sin explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que de entrada se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (CSJ SP4620–2016, rad. 44697 y CSJ SP1310–2021, rad. 55780).

Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (CSJ AP4267–2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020, rad. 55140).

La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005;

SP4620–2016, rad. 44697 y CSJ SP467–2020, rad. 55368, entre otras). CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 34 En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito de prevaricato por acción es de modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decid[e] vulnerarlo» (CSJ SP2129-2022, rad. 54153).

Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (CSJ SP668-2021, rad. 51652 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780). La Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112 y CSJ SP668-2021, rad. 51652), situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (CSJ SP14499-2014, rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545).

También, resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 35 por parte del sujeto activo de la conducta (CSJ SP740-2018, rad. 50132 y CSJ SP3142-2020, rad. 57793).

La Sala tiene decantado, además, que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario (CSJ SP2438- 2019, rad. 53651 y CSJ SP1971-2020, rad. 56203) y que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos» (CSJ SP8367- 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969-2017, rad. 46395). 6.

Caso concreto. Como se ha expuesto, se reprocha que Jorge David Mora Muñoz, en su entonces calidad de Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 12 de noviembre de 2013, accediera a la petición de los abogados defensores consistente en que se revocara la medida de aseguramiento en favor de Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa.

En concreto, la referida decisión emitida en audiencia es la siguiente20: «Responde el despacho la solicitud que han efectuado al unísono los defensores de los procesados Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa, en el sentido de que este despacho revoque la medida de aseguramiento que ellos soportan actualmente. […] Rodas Correa está en este momento en Villahermosa y el señor Castro Patiño con orden de captura en su contra, en virtud de la revocatoria que en segunda instancia 20 La decisión que obraba en audio, fue reproducida en sesión del 27 de enero de 2020, a partir del minuto 42:30.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 36 efectuara una autoridad judicial de la decisión que en primera adoptara un juez de control de garantías de concederle originalmente la libertad que había solicitado. La fiscal en su presentación hace una lectura de la norma que legalmente fundamenta esta petición, el artículo 317, encuentra ella que la única causal que en su comprensión podría tener aplicación en este momento es la del numeral primero, y en tal sentido entiende que por no haber transcurrido un tiempo que sería el equivalente al que la persona que está sometida a medida de aseguramiento, un tiempo equivalente digo, al que pagaría como pena en el evento de ser condenada, no procede esa revocatoria de medida de aseguramiento y las demás causales las desecha porque no corresponden a la verificación que se hace de la realidad del proceso, vale decir, en oportunidad se presentó el escrito de acusación dentro del término y en oportunidad también se dio inicio al juicio oral.

No obstante, la petición que se elevó por parte de la defensa hace una lectura que va más allá de la normatividad que ha citado la fiscal y aunque ella afirma que no tiene cabida la remisión a otras legislaciones el despacho en principio tendría que manifestar que no acompaña esa afirmación. La comprensión actual del derecho a partir de la vigencia de la Constitución del 91, conforme al precepto contenido del artículo 93 de la Constitución Nacional, que incorpora al ordenamiento interno las regulaciones contenidas en los instrumentos internacionales, que impliquen afectación a los Derechos Humanos, lo que ha entendido la doctrina constitucional como el bloque de constitucionalidad, impone a los operadores judiciales, desde luego, en esa categoría está comprendida a la fiscalía, la interpretación normativa de los problemas jurídicos a través de toda esa normatividad, no solamente los códigos vigentes que correspondan para la aplicación del caso que se resuelve, sino los instrumentos internacionales que hayan sido desde luego incorporados a la legislación nacional, mediante las leyes aprobatorias correspondientes y que apliquen para cada caso.

El despacho anticipa que acogerá la petición que ha efectuado la defensa, en el sentido de revocar la medida de aseguramiento que soportan en este momento los procesados y para ello expondrá, como le corresponde además, los fundamentos correspondientes. De acuerdo como está diseñado el proceso penal que nos rige, la libertad es la regla general, la libertad como principio previsto así en el ordenamiento constitucional es la regla general y la restricción a ese derecho y a ese principio es la excepción, que debe encontrar suficiente justificación para su vigencia. El mismo legislador ha previsto cuáles son las circunstancias las que justifican esa excepción o el principio de libertad y consiste CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 37 precisamente, en la satisfacción de principios de orden constitucional que deben ser satisfechos al interior de los procesos.

Los prevé el artículo 308 de la Ley 906 del 2004 del siguiente tenor literal, el juez de control de garantías a petición del Fiscal General de la Nación, o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento, cuando de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recogidos y asegurados, o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no se cumplirá la sentencia y añade en los siguientes artículos, cuál es la comprensión que debe darse a cada una de esas justificantes.

El despacho estima que la evaluación sobre esos puntos no puede ser una cláusula cerrada, un tema cerrado, y que tratándose de un bien de tal entidad como es la libertad individual de una persona debe permitirse la posibilidad de que haya una evaluación permanente de esos requisitos de tal manera que si en algún momento del desarrollo del proceso se llega a la conclusión de que esa privación de la libertad no satisface actualmente alguno de esos requisitos, la justificación de la medida de aseguramiento desaparece y debe prevalecer la libertad.

Es el caso que de acuerdo con la comprensión del despacho ocurre en la actualidad. Yo quisiera reseñar brevemente, el juicio que nos atañe tuvo una de sus primeras sesiones el 30 de septiembre de 2011, en una revisión rápida de la carpeta porque no quisiera prolongar mi pronunciamiento más allá de lo que mínimamente tengo previsto. El 30 de septiembre de 2011 comienza la práctica de las pruebas precisamente con el patrullero que nos acompaña, Carlos Arturo Torres Garzón […] esto es hace [ ] 2 años y 2 meses.

La posibilidad y lo ha puesto de presente el defensor de los procesados, la situación distinta en que uno podría analizar en otro proceso en el que la práctica probatoria por su complejidad haya requerido la prolongación al nivel que observamos en este proceso de la práctica probatoria de alguna manera permitiría justificar y eso parcialmente, la privación de la libertad de una persona a la espera de la práctica probatoria, así, en esos términos compleja como ha sido establecido; no es ese el caso de este asunto, donde claramente y en este momento todavía tenemos sentado al estrado al primer testigo que la fiscalía propuso presentar al despacho y al que por diferentes circunstancias, todas ellas diferentes, todas ellas ajenas a las cargas que tiene que soportar el procesado, no ha podido llevarse a buen término. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 38 Quiero retornar a la a la justificación que estaba planteando de mi decisión, en torno a los requisitos previstos en la ley para la justificación de la medida de aseguramiento, que soportan en este momento los procesados y en tal sentido recordar que, si en algún momento se justificó esa restricción de la libertad ordenada por un Juez de Control de Garantías, en atención a los requisitos del artículo 308 que he leído, esa evaluación en este momento 12 de noviembre de 2013, desde luego y sin mayor esfuerzo, ha perdido cualquier fuerza vinculante, cualquier capacidad de sostener la medida de restricción de la libertad.

La posibilidad de que el procesado pueda afectar la práctica probatoria en este proceso está anulada, no existe ese ese riesgo de que el procesado pueda afectar como quiera que en este momento el ente acusador tiene ya conformado su acervo probatorio y está haciendo el esfuerzo para presentarlo ante el estrado, es decir, es un acervo de elementos materiales probatorios que ya están resguardados bajo la custodia, en este momento, del ente acusador.

De manera que esa esa primera justificación pierde totalmente su vigencia. El riesgo ante la sociedad debe ser evaluado por este despacho a la luz de las circunstancias particulares que este caso presenta. Claramente, no puede plantearse a una persona a un ciudadano la posibilidad, como lo ha planteado la señora fiscal, en su intervención, de que espere para la revocatoria de la medida de aseguramiento que transcurra un tiempo igual, al que él debería pasar como cumplimiento de la pena de acuerdo al delito por el que se le está juzgando.

Esa respuesta institucional es absolutamente inadmisible, por decirlo menos, frente a una persona que soporta un proceso penal. En este caso en particular, donde conocemos de delitos tan graves como el del tráfico de estupefacientes y el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la fiscalía ha hecho unas cuentas rápidas de cuánto podría ser ese ese término y tendríamos que darle al señor Rodas Correa, la noticia de que a él todavía le falta esperar unos 3 años más sometido a medida de aseguramiento para que proceda eventualmente su libertad por revocatoria de dicha medida.

Respuesta absolutamente insostenible de acuerdo con los principios que he venido exponiendo, particularmente el que se refiere al principio de la libertad como principal como primordial y al de su restricción como excepción. Hay un punto particular que es, está relacionado con la competencia de este despacho para emitir la orden que ha sido solicitada por la defensa y está relacionada con la regulación que de acuerdo con la Ley 906, establece frente a las peticiones que puede absolver los dos funcionarios judiciales que esta normatividad procesal vino a incorporar dentro de la regulación del proceso penal.

Por una parte, el juez de audiencias preliminares o juez de control de garantías y el juez de conocimiento. La Ley procesal vigente quiso separar al juez de conocimiento de todos aquellos asuntos distintos a, específicamente, la práctica CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 39 probatoria y la decisión de instancia precisamente privilegiando su imparcialidad, su independencia, su incontaminación y creó la figura del Juez de Control de Garantías a quien le encargó este tipo de situaciones, las medidas de aseguramiento, su revocatoria, las cuestiones relacionadas con las capturas de los procesados y un largo etcétera.

No obstante, en este caso en particular, considera el despacho, en primer lugar, una realidad que se ve palpa en el expediente, los señores Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa están, como lo he como lo manifesté al principio de mi exposición, restringidos de su libertad a órdenes de este despacho. Esa sola circunstancia y la constatación de que para fundamentar la decisión que se está adoptando, se apela a principios y a valores insertos en la Constitución Nacional, más allá de la regulación legal, que en primer momento regula esta cuestión, esas consideraciones, insisto, llevan a comprender a este despacho que su competencia alcanza como quiera que, reitero, en ese momento estas personas están privadas de su libertad, por lo menos, Rodas Correa, a órdenes de este despacho, a entender que este despacho también es competente para hacer una consideración de fondo sobre esa medida de restricción de la libertad y ordenar a la luz de los argumentos que se están exponiendo la revocatoria de ese instituto restrictivo de la libertad.

El despacho encuentra como suficientes las anteriores razones, quisiera recogerlas por efectos didácticos. No se apela a una consideración de orden legal, coincido con la Fiscalía que el desarrollo del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal impondría la respuesta negativa a la petición que ha efectuado la defensa. Se apela a principios básicos del proceso penal de acuerdo con la regulación constitucional y a los instrumentos internacionales que de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Nacional rigen este trámite, para entender que esa prolongación injustificada en el desarrollo del juicio, torna totalmente insostenible el mantenimiento de la medida de aseguramiento.

La competencia ha sido también considerada para entender que, por la situación de estar estas personas privadas de libertad a órdenes de este despacho, es este despacho el competente para hacer un pronunciamiento en relación con esa medida y en tal sentido atender, como se ha atendido favorablemente la petición que han efectuado los defensores de los procesados, y en tal sentido ordenar lo siguiente: en primer lugar revocar la medida de aseguramiento que en este momento soportan los señores Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa, para en su lugar, ordenar la libertad del señor Rodas Correa y la cancelación de la orden de captura del señor Germán Alonso Castro Patiño. La decisión se comunicará a las autoridades correspondientes encargadas de ejecutarla.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 40 Ahora, la Fiscalía al momento de sustentar su pretensión acusatoria, en el respectivo escrito de acusación, que mantuvo en la audiencia de formulación, expuso lo siguiente: «IMPUTACIÓN FÁCTICA. De los elementos materiales probatorios allegados a la presente carpeta, se tiene conocimiento que en la ciudad de Santiago de Cali, más exactamente en el Juzgado Tercero Especializado de esta ciudad, el día 12 de noviembre de 2013, se adelantó audiencia de continuación de juicio oral, siendo precedida (sic) por el señor Juez JORGE DAVID MORA MUÑOZ, dentro del proceso Nro. 110016000098201180040, estando la Fiscal Dra. CLAUDIA VICTORA VILLAMIL TORRES en el uso de la palabra, pues se prestaba a presentar un testigo, el abogado defensor del señor CARLOS HUMBERTO CORREA, Dr. GABRIEL ALBERTO ARCE SEPÚLVEDA, solicita intervenir, a lo cual accede su señoría, la solicitud impetrada por el peticionari menciona y que coadyuvo por el defensor del otro procesado señor CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA, consistió en requerir la libertad de sus prohijados teniendo en cuenta la afectación y dilación que había tenido el juicio oral en desmedro de su libertad, la posición la argumenta la defensa en virtud de tratados internacionales a lo cual la representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo dado que los jueces competentes (de Garantías y Constitucionales), se habían pronunciado al respecto sin que les fuera otorgada la libertad por los aspectos aludidos por la defensa.

El señor Juez, atendiendo la solicitud de la defensa, revocar (sic) las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que pesaban en contra de los señores GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO Y CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA, y ordenó su libertad, cancelando las ordenes de captura en contra de GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO, quien se encontraba prófugo de la justicia, contrariando el ordenamiento jurídico- penal como a continuación se describe: Los pre-mentados (sic) estaban siendo procesados por los punibles de “Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes”, en concurso con el ilícito de “Concierto para delinquir con fines de narcotráfico”, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Garantías les impuso en su oportunidad medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, dado que se cumplían los requisitos CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 41 subjetivos del Art. 308 del C.P.P., medida que soportaban aun hasta la etapa de juicio oral.

Al suspenderse en varias oportunidades el desarrollo del juicio oral y al haberse reiniciado en una de ellas, cuando la representante de la Fiscalía se disponía a presentar su testigo de cargo, el defensor doctor GABRIEL ALBERTO ARCE SEPULVEDA, presentó la solicitud de libertad de su prohijado GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO, argumentando que tanto a este como a CARLOS HUMBERTO ROJAS CORREA, se le había vulnerado derechos fundamentales, al haberse prolongado los términos para el inicio del juicio oral, atribuyendo esta irregularidad a la Fiscalía General de la Nación, por el tiempo trascurrido sin que se les hubiera resuelto su situación, invocando la corrección de actos irregulares de conformidad con lo reglado en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004.

Posteriormente y al momento de correrle traslado a la Dra. CLAUDIA VICTORIA VILLAMIL TORRES, Fiscal Tercera Especializada de la UNAIM, enteró por su parte al Sr. JUEZ TERCERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO, con funciones de conocimiento, doctor JORGE DAVID MORA MUÑOZ, que los representantes de los allí acusados habían invocado aspectos similares ante autoridades competentes tanto en primera como en segunda instancia, más exactamente invocaron en su oportunidad la causal 317 (sic) de la Ley 906 de 2004, que era la que se ajustaba a la petición esbozada por la defensa, funcionarios que decidieron no dar viabilidad a tal pedimento; sin embargo, a pesar de tal información el señor JUEZ TERCERO ESPECIALIZADO, dispuso atender el requerimiento de la defensa haciendo énfasis en la afectación de derechos fundamentales, dando prevalencia a la libertad de cara a pronunciamientos contenidos en instrumentos internacionales, para luego, aterrizar en lo señalado en el artículo 308 del C.P.P. ante, según él, la desaparición de los requisitos allí contenidos, REVOCANDO la medida de aseguramiento y ordenando la LIBERTAD INMEDIATA de los procesados, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de la Fiscalía y que fuera conocida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, MAGISTRADO PONENTE Dr. ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA, quien en auto interlocutorio 012 del 29 de mayo de 2014, RESUELVE, REVOCAR el proveído del 12 de Noviembre de 2013, ORDENANDO la captura de los procesados y COMPULSANDO copias en contra del funcionario que profirió la decisión objeto de alzada, misma que origino la presente investigación, la decisión del H. TRIBUNAL fue por mayoría ya que hubo SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO de la Dra. SOCORRO MORA INSUASTY.

IMPUTACIÓN JURÍDICA CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 42 La Fiscalía considera que cuenta con suficientes elementos materiales probatorios y evidencia física para demostrar en juicio oral, que el doctor JORGE DAVID MORA MUÑOZ, en calidad de Juez Tercero Especializado de Cali, es probable autor del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN AGRAVADO, pues con la información legalmente obtenida se tiene conocimiento que tal conducta fue agotada en forma libre y voluntaria por quien hoy acusa la fiscalía, misma que se constituye en una decisión manifiestamente contraria a la ley dentro del proceso bajo su conocimiento, al revocar la medida de aseguramiento impuesta por un Juez de Garantías a los señores GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO Y CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA, ordenando la libertad de los mismos, actuando con el propósito de emitirla, pues de los de elementos cognoscitivos compilados en la carpeta puede deducirse que el imputado no padecía enfermedad mental permanente o transitoria, que le impidiera determinarse clara y conscientemente frente a sus actos, que conocía por su experiencia, que su actuar era irregular y quiso hacerlo, pues lleva vinculado a la Rama Judicial, fungiendo como Juez Tercero Especializado desde el año 2012 hasta la fecha, conocedor de la normativa aplicable al asunto bajo su conocimiento, que como Juez de conocimiento conocía la competencia para resolver esa clase de asuntos, que conoció en la audiencia que ya existían pronunciamiento de primera y segunda instancia al respecto, los cuales habían sido resuelto (sic) de manera negativa, que resolvió una petición de libertad por vencimiento de términos como una revocatoria de medida de aseguramiento, sin contar con la competencia para ello, y sin que los requisitos planteados para su imposición hubiesen desaparecido, sin detenerse a estudiar la peligrosidad que representaba la conducta por la cual fueron judicializados.

Adicionalmente, paso por alto que al momento de concederle la libertad al procesado CARLOS HUMBERTO RODAS CORREA, el señor GERMAN ALONSO CASTRO PATIÑO, se encontraba prófugo de la justicia con orden de captura vigente por una autoridad judicial competente, situación ésta que a todas luces contraria lo expuesto por el funcionario. Como punto a destacar adicional a lo anterior, es que de los documentos arribados se tiene que quien presentó la solicitud de libertad fue el apoderado del procesado con orden de captura vigente, situación que también pasó por alto el Juez de conocimiento.

De igual manera, tampoco se evidencia causal alguna de ausencia de responsabilidad, que nos permita justificar su comportamiento; razones por las cuales merece recibir un juicio de reproche moral, social y penal como autor del delito de PREVARICATO POR CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 43 ACCION AGRAVADO, el cual se encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal, y 415 de la misma normatividad, modificado por la Ley 890 de 2004, que establece pena de 4 a 12 años, siendo el bien jurídico tutelado la administración pública, contrariando lo dispuesto en el artículo 318 de nuestro ordenamiento procesal penal en concordancia con el Art. 308 de la misma normatividad.» Relató que, tal y como quedó reseñado, no deja en evidencia la correlación que debe existir entre los hechos jurídicamente relevantes y el llamado a juicio del procesado por el delito de prevaricato por acción agravado, pues en ese extenso discurrir, aun cuando es cierto que el ente acusador expone su desacuerdo con la decisión adoptada y la califica de ilegal, no concluye destacando las razones de dicha conclusión, especialmente, dejando en evidencia por qué se configura el elemento normativo referido a la calificación del auto como “manifiestamente contrario a la ley”.

Así, no explora los motivos por los cuales la argumentación que ofreció el entonces Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, cuando optó por revocar la medida de aseguramiento en favor de Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa, era “manifiestamente contraria a derecho”, indicando los motivos por los cuáles de forma ostensible el servidor judicial se apartó del ordenamiento jurídico al sostener, en esencia, que los fines que sustentan la medida de aseguramiento habían desaparecido por el desbordamiento del plazo razonable para adelantar el juicio.

Por el contrario, la exposición que realizó el ente acusador deja expuesta otra situación, esta es que, Jorge CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 44 David Mora Muñoz, su calidad de juez de conocimiento, había actuado sin competencia y sin tomar en consideración que los jueces de garantías de primera y segunda instancia habían negado el beneficio liberatorio en oportunidad anterior.

Así las cosas, no se atribuyó, en concreto, un reproche claro e inequívoco de por qué la referida determinación era manifiestamente contraria a la ley, de suerte que, si tal elemento normativo del tipo no se decantó, la Corte no puede entrar a verificar la configuración del delito de prevaricato por acción agravado por el que se le acusó. Sobre este aspecto, importa destacar la importancia que tiene la confección de los hechos jurídicamente relevantes y su adecuación a la calificación jurídica que realiza la Fiscalía al momento de fijar su pretensión acusadora, precisamente, porque a través de ello, es que se posibilita la gestión adecuada del proceso penal con respeto de las garantías fundamentales, en particular, el derecho de defensa.

Sobre este aspecto, se tiene: La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 45 En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo21.

En consecuencia, es deber de la Fiscalía dejar claro a qué comportamiento penal se adecúan los mismos, y en casos como el presente, donde se destacan elementos normativos del tipo, expresar con total claridad las razones por las que se identifica configurado dicho presupuesto. Y en este asunto, la revisión de la acusación, no deja exhibido el razonamiento que de forma necesaria conlleva a concluir que el acusado emitió una providencia con la 21 CSJ SP-2042-2019, rad, 51007, reiterada en CSJ SP3464-2022, Rad 61928.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 46 característica anunciada, simplemente, se advirtió que no estaba convocado a resolver la petición de revocatoria de medida de aseguramiento presentada por la defensa, pues no tendría competencia, se comprende, al estar fijada esa atribución en los jueces con función de control de garantías, quienes, incluso, en pretérita oportunidad ya habían denegado similar postulación. Y si bien al concluir el pliego de cargos, se advirtió además que, se habría opuesto el razonamiento del implicado a los artículos 308 y 318 del Código de Procedimiento Penal, no se demarcó las circunstancias fácticas, probatorias y jurídicas de tal apreciación, pues, sin fijarse en ello, lo que hizo el ente acusador fue indicar que era incorrecto que se expidiera la determinación ya indicada porque el Juez no podía hacerlo, conforme con la advertencia que le hiciera la delegada fiscal en la audiencia del 12 de noviembre de 2013, al oponerse al pedimento de la defensa.

De modo que, lo que se advierte patente en la acusación, es que lo realmente reprobado al procesado, fue que actuara sin competencia, esto es, que asumiera funciones propias de los jueces con función de control de garantías, sin que, se reitera, quedara establecido cuáles fueron esos fundamentos de los que se apartó el acusado al determinar la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Luego, si el reproche penal que se planteó en contra de Jorge David Mora Muñoz se circunscribió a que actuó sin competencia, pues, no cabe a duda que la atribución para CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 47 decidir sobre la revocatoria de la detención preventiva, recaía exclusivamente en los Jueces de Control de Garantías, según los mandatos de los artículos 15322, 15423 y 31824 de la Ley 906 de 2004; al persistir solo este reproche, la conducta que se adecuaría en el caso, es la descrita en el tipo penal de abuso de función pública consagrada en el artículo 428 del Código Penal.

En efecto, como lo ha estimado esta Sala en providencia SP3578-2020 del 23 de septiembre de 2020, resulta permitido variar la calificación jurídica, cuando el factum sigue siendo el mismo y este corresponda a un delito que comporte menor punibilidad, debido a la relatividad de aquella en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no se afecten los derechos y garantías de las partes o intervinientes en el proceso penal.

En este sentido: “Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos 22 ARTÍCULO 153.

NOCIÓN. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías. 23 ARTÍCULO 154. MODALIDADES. Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007.

Se tramitará en audiencia preliminar: (…) 4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. (…) 9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. 24 ARTÍCULO 318. SOLICITUD DE REVOCATORIA. Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 48 presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa”25. Así las cosas, cumpliéndose los presupuestos fijados en la jurisprudencia para tal modificación, la condena se ofrecería legítima por el delito más beneficioso.

Se insiste que, siendo objeto de la conducta investigada la competencia que para sí se atribuyó el procesado como juez penal del circuito especializado, para decretar la revocatoria de la medida de aseguramiento, propia de los Jueces de Control de Garantías, se tratan de hechos que se acomodan a la figura típica de abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del Código Penal.

Este tipo penal sanciona con pena de 16 a 36 meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan, conducta que en el caso particular se adecúa al comportamiento de Jorge David Mora Muñoz. Ello por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible se predica cuando el acusado, en su condición de funcionario judicial, actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público.

La Sala, así lo ha reconocido26, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el 25 CSJ SP, 19 feb 2020, rad. 55368. 26 Cfr. CSJ SP3464-2022, Rad. 61928. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 49 funcionario, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad.

Luego resulta pertinente recordar, «Entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de la función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quién lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción. […] En ese orden de ideas, la indebida asunción del conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto, circunstancia que objetivamente implica la comisión del delito de abuso de la función pública”27.

En posterior decisión, reiteró: Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…) tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…)”. No obstante, se diferencia una infracción de otra “(…) por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública (…)”.

Para llegar a esa conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.

En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”28. Bajo estas precisas consideraciones, sería procedente examinar la conducta de Jorge David Mora Muñoz a la luz 27 CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 51585 28 CSJ SP, 1 jul 2020, rad. 56302.

CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 50 de las previsiones del tipo penal de abuso de función pública, si no fuera porque la Sala observa el decaimiento de la acción penal por prescripción. En efecto, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 dispone la interrupción del término prescriptivo con la formulación de la imputación, el cual comienza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 3 años.

Esta disposición prevé el fenecimiento de la acción penal en un término igual al máximo de la sanción señalada en abstracto para el delito. Así mismo se contempla un aumento a la mitad, cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos (artículo 83 del Código Penal). Aplicadas las anteriores reglas y teniendo en cuenta la pena máxima de 36 meses de prisión prevista en el artículo 428 del Código Penal para el punible en mención, en este asunto la acción penal prescribe en 4 años y 6 meses, dado que, por tratarse de una conducta adelantada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se debe hacer un incremento equivalente a la mitad del término prescriptivo conforme con las prescripciones del artículo 83, inciso 6, de la Ley 599 de la 2000.

Formulada entonces, la imputación el 12 de octubre de 2018, el fenómeno extintivo de la acción penal operó el 12 de abril de 2023. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 51 En tales circunstancias, el Estado, por el transcurso del tiempo, ha perdido el ejercicio de la potestad punitiva, lo cual impone anular la actuación desde el 12 de abril de 2023 porque no podía proseguirse por haber operado ese día la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, por esa misma razón se decreta la prescripción de la acción penal y, por consiguiente, la preclusión de la actuación por el delito de abuso de función pública, descrito en el artículo 428 del Código Penal. Finalmente, se dispone la cancelación de las anotaciones que la iniciación y trámite de este proceso le hubieren generado a Jorge David Mora Muñoz.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Declarar que los hechos materia del proceso seguido en contra de Jorge David Mora Muñoz, se ajustan al delito de abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del Código Penal. En consecuencia, anular la actuación desde el 12 de abril de 2023 porque no podía proseguirse por haber operado ese día la prescripción de la acción penal.

Se decreta por esa misma razón la prescripción de la acción penal y, por consiguiente, la preclusión de la actuación. CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 52 Segundo. Cancelar de las anotaciones que la iniciación y trámite de este proceso le hubieren generado a Jorge David Mora Muñoz. Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Presidente CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 53 CUI 76001600019920140214204 63314 Segunda Instancia Jorge David Mora Muñoz 54 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria