CUI 54001600123720110000101 CASACIÓN 53406 HUMBERTO CASTRO MORA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrados Ponentes AP1919-2022 Radicación No. 53406 Aprobado Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de HUMBERTO CASTRO MORA contra la sentencia proferida en mayo 24 de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio de la cual lo declaró penalmente responsable, a título de autor, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los juzgadores dieron como probado que el 30 de diciembre de 2010, en el segundo piso de la residencia ubicada en la calle 2ª Norte 10 AE del barrio Quinta Oriental de Cúcuta, HUMBERTO CASTRO MORA efectuó tocamientos en la zona vaginal de la menor TLVG, tras haber introducido su mano por debajo del panti.
Para esa época, la niña contaba con 7 años de edad. 2.- El 29 de mayo de 2012 ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, la fiscalía imputó a HUMBERTO CASTRO MORA, como autor, la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal) en contra de TLVG, cargo que este no aceptó[footnoteRef:1]. [1: Folio 16 del c.o. 1.] 3.- El 28 de junio siguiente, el ente investigador radicó escrito de acusación por el mismo comportamiento delictivo[footnoteRef:2], que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de septiembre del mismo año[footnoteRef:3].
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de febrero de 2013[footnoteRef:4]. [2: Folios 26 y ss. ibidem.] [3: Folios 46 ídem.] [4: Folios 70 y 71 ídem.] 4.- El juicio oral se desarrolló en sesiones de mayo 14[footnoteRef:5], junio 6[footnoteRef:6], agosto 12[footnoteRef:7], septiembre 26[footnoteRef:8] y octubre 31[footnoteRef:9] de la misma anualidad, marzo 26 de 2014[footnoteRef:10] y, tras múltiples suspensiones, se reanudó en enero 18 de 2017[footnoteRef:11], para proseguir el 2 de marzo ulterior [footnoteRef:12] y culminar en junio 20 del mismo año[footnoteRef:13].
En esta última sesión se anunció el sentido condenatorio del fallo. [5: Folio 91 ídem.] [6: Folio 171 ídem.] [7: Folio 199 ídem.] [8: Folio 209 ídem.] [9: Folio 210 ídem.] [10: Folio 262 del c.o. 2.] [11: Folio 328 ídem.] [12: Folio 330 ídem.] [13: Folio 333 ídem. ] 5.- El 8 de noviembre de 2017[footnoteRef:14], consecuente con el anuncio, el Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta profirió fallo por medio del cual condenó a HUMBERTO CASTRO MORA a la pena principal de nueve (9) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal.
Del mismo modo, negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, motivo por el cual dispuso librar orden de captura en su contra. [14: Folios 42 y ss. ídem.] 6.- Contra esta determinación, la defensa interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronunció el Tribunal Superior de Cúcuta el 24 de mayo de 2018, impartiéndole confirmación. 7.- Inconforme con la última decisión, el representante de CASTRO MORA promovió recurso extraordinario de casación[footnoteRef:15]. [15: Folios 58 y ss. ídem.] DEMANDA DE CASACIÓN Plantea dos cargos contra el fallo impugnado.
El primero, con carácter principal, con fundamento en la causal segunda de casación del artículo 181 procesal, y el segundo, subsidiario, con sustento en la tercera, por violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio. Respecto del primer reproche, asegura que la sentencia recurrida se dictó con violación del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura y, en particular, por desconocimiento del artículo 448 relativo a la congruencia, disposición que refleja la esencia del sistema penal acusatorio consagrado en la Constitución Política, esto es, la separación absoluta de la labor de investigación y acusación asignada a la Fiscalía General de la Nación, de la del juez, “limitada en la sentencia a no poder condenar por delitos por los cuales la Fiscalía no haya solicitado condena, pues de hacerlo se convierte en acusador, suplantando de esa manera al Fiscal, e imponiendo un sistema inquisitivo violatorio de la Constitución”.
Dicha norma, asegura, no presenta problemas de ambigüedad, vaguedad o indeterminación, que obliguen una labor interpretativa orientada a encontrar el significado de sus expresiones, como así lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010, advirtiendo que no se trata de una simple directriz, sino de una garantía judicial esencial para el procesado.
En consecuencia, sostener que el juez puede dictar sentencia condenatoria, independientemente de lo que le haya solicitado el titular de la acusación, no es interpretar la norma, sino desconocerla, introduciendo en su lugar una facultad propia del sistema inquisitivo. Acto seguido, recuerda cómo, en la audiencia de alegatos realizada el 2 de marzo de 2017, la señora fiscal solicitó fallo absolutorio, “no obstante lo cual la Juez resolvió dictar sentencia condenatoria desconociendo el mandato del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la cual fue confirmada por el Tribunal superior, no obstante que ha debido ser revocada para en su lugar absolver al acusado, y corregir de esa manera la violación al principio de congruencia y la afectación a la estructura del proceso”.
Como única razón para proceder de esa forma, las dos autoridades esgrimieron que se basaban en la sentencia de mayo 25 de 2016, rad. 48837, de la Sala de Casación Penal, con una mayoría de 5 contra 4, la cual cambió la línea jurisprudencial que se había desarrollado por más de 10 años, para señalar que el juez puede hacer caso omiso de la petición absolutoria del fiscal, “es decir, que puede hacer lo contrario de lo que de manera expresa y clara dice la ley que desarrolla el mandato constitucional”.
Ahora, que se trate de una posición respetable de la Corte Suprema, no implica que no pueda ser analizada para llegar a una conclusión distinta, más aún cuando fue adoptada por una precaria mayoría, como forma de dinamizar la jurisprudencia y propiciar su revisión, conforme así lo han hecho algunas autoridades judiciales que se han apartado razonablemente del criterio de la Corte.
A lo anterior se suman las importantes argumentaciones que expusieron los magistrados de la Sala de Casación Penal que salvaron el voto, y teniendo en cuenta, además, los efectos negativos que la decisión ha generado para el sistema penal acusatorio ante la evidente incoherencia con otros pronunciamientos que ha emitido, como ocurre, por ejemplo, con los preacuerdos, quedando una mixtura incomprensible.
Según lo expuesto, solicita que ante la decisión perjudicial tomada contra su defendido, se invalide el fallo porque rompe la estructura conceptual del proceso. En la segunda censura (subsidiaria), a su vez, acude a la causal de violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso raciocinio en la apreciación probatoria, que condujo a la aplicación indebida del artículo 209 del C.P. y a la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
Para demostrarlo, empieza por referir que la versión de la menor TLVG, quien además tiene la condición de víctima, es el único testimonio directo que obra en relación con los hechos, situación que, como así lo tiene sentado esta Sala, exige de una investigación más eficiente a fin de que se cuente con otros elementos de convicción que ratifiquen o descarten el interesado testimonio.
La valoración de ese testimonio, adicionalmente, también es más estricta, “dada la animosidad que pueda tener frente a los hechos y las resultas del trámite penal”. En su narración de 14 de mayo de 2013 durante el juicio oral, la menor adujo que poco más de 2 años antes fue objeto de tocamientos por el procesado, esposo de una de sus tías.
Para el tribunal, ese testimonio fue corroborado con el de su progenitora Olga Lucía Galvis, pese a que nada le consta sobre los hechos. Contrario a lo exigido para estos casos, en esta investigación “no se practicó dictamen pericial que estableciera si la menor sufrió algún daño síquico, si hubo algún cambio en su comportamiento derivado del supuesto abuso sexual; tampoco existen elementos probatorios técnicos que permitan explicar cómo es posible que la víctima diga que el hecho se presentó en la vivienda en la que estaba la señora Eufemia Jaimes, a unos metros del sitio exacto de la casa donde se dice que ocurrió el abuso, y sin embargo la señora sostiene que ella no se dio cuenta de nada, que eso no sucedió, como tampoco escuchó el supuesto llanto de la víctima, que según la madre se presentó mientras la niña le narraba lo sucedido en el primer piso de ese mismo inmueble”.
Al hecho de no contar con esas pruebas especializadas, se suma que los testigos que estuvieron en contacto con la niña desde el primer momento y hasta 10 días después del supuesto abuso, como su abuela Eufemia Jaimes, su tío político Orlando Emiro Osorio, sus tías Amparo Villamizar Jaimes y Fanny Villamizar Jaimes, son contestes en afirmar que la conducta observada por ella fue absolutamente normal y tranquila, lo cual no solo no corrobora su versión, sino que por el contrario le resta credibilidad.
El testimonio de Amparo Villamizar Jaimes, tía de la menor, a juicio del demandante, es de gran importancia, porque a partir del supuesto abuso sexual Olga Lucía Galvis y su hija se fueron a vivir a su casa y allí permanecieron más de diez días. Si la pequeña entonces hubiera tenido algún comportamiento extraño o alguna muestra de haber sido víctima de ese atropello, ella lo hubiera advertido, pero no fue así, conforme lo expuso en su testimonio.
También reviste trascendental importancia el referido testimonio de Orlando Emiro Osorio, pues él tuvo contacto con la niña, con su madre, y con HUMBERTO CASTRO minutos después del supuesto abuso, advirtiendo un comportamiento totalmente familiar entre ellos cuando compartieron en un parque en una actividad que duró entre tres horas y media a cuatro, según lo señaló en su testimonio, del cual transcribe algunos apartes.
Si hubiera sido cierto que antes de ir al parque la niña le contó a su progenitora que había sido víctima de un abuso sexual por parte del procesado, “la regla de experiencia en estos casos indica que ese paseo no se hubiera dado, y mucho menos con una duración de varias horas, en donde madre y niña no solamente le aceptaron la invitación a comer helado, sino que HUMBERTO le tomara fotos a la niña. También choca contra esa regla que la madre tuviera con HUMBERTO CASTRO un comportamiento cordial, familiar, cariñoso.
La regla de experiencia que se aduce se basa no solo en lo que común y cotidianamente sucede, y en el conocimiento que todas las personas tenemos al respecto, sino en más de mil investigaciones semejantes que la señora Fiscal dijo tener bajo su responsabilidad, lo cual es un soporte concreto”. A lo anterior su aúna el hecho reconocido por la propia madre de la niña consistente en que en los días siguientes, 30 y 31 de diciembre, y 1° de enero, tanto la supuesta víctima como su progenitora siguieron asistiendo a todas las reuniones a que fueron invitadas, incluso trasladándose en la camioneta de HUMBERTO CASTRO, y manteniendo el trato cariñoso y familiar del que dan fe todos los testigos, como así se puede apreciar en las numerosas fotografías y los videos allegados al proceso, situación que pone en tela de juicio si realmente la niña le contó a su madre haber sido víctima de un abuso sexual, “pues la regla de experiencia indicaba que no fue así, o por lo menos ponía en seria duda que ese hecho hubiera ocurrido”.
Si el tribunal en lugar de limitarse a decir que el relato del acusado no logró desvirtuar las afirmaciones de la menor, se hubiera ocupado de analizar su dicho a la luz de las reglas de la sana crítica, hubiera encontrado una razón más para poner en duda la versión de Olga Lucía Galvis, que después de varios días plasmó en la denuncia y que la niña repitió en la entrevista con la funcionaria del CTI.
Contrariamente, el testimonio del acusado HUMBERTO CASTRO MORA revela la verdad, pues él no negó haber entrado en contacto con la niña, y su explicación, además de clara y coherente, es corroborada por la versión de la abuela de la menor que se encontraba en la casa, siendo ello lo que la niña le contó a su madre, esto es, que su tío la había regañado por estar jugando en la escalera, y esa la razón por la cual inicialmente Olga Lucía no tuvo inconveniente en irse para el parque con la niña y HUMBERTO CASTRO.
Sin embargo, a su regreso a la casa donde se alojaban dio una versión diferente a la abuela, que pasados los días de las fiestas navideñas también contó a los demás miembros de la familia, quienes no pudieron hacer otra cosa que expresarle su sorpresa, como se puede ver en los testimonios rendidos en audiencia, expresándole que no entendían por qué había dejado tanto tiempo para decirlo, ni tampoco cómo había compartido todas las reuniones sin ninguna manifestación al respecto.
La imaginación y creatividad para mentir de Olga Lucía Galvis no era para entonces una novedad, pues, como se sabe por los testimonios de Carmen Teresa Villamizar y el acusado, especialmente, en una navidad anterior resultó diciendo que su suegra, la señora Eufemia Jaimes, le estaba coqueteando a su papá. Además, dos días después de los supuestos hechos de abuso sexual, antes de formular la denuncia, cuenta Eufemia Jaimes que Olga Lucía estuvo en su casa y delante de una de sus hijas dijo que “si ella quería fregarse en ese man, ella le untaba la ropita de sangre, la ropita interior y la traía para que se dieran cuenta, entonces yo le dije eso no lo puede hacer usted porque no sucedió, cómo va a hacer usted para ir a probar con sangre de dónde, entonces la otra hija le dijo eso sí no lo puede hacer usted tampoco porque esa es una cosa que no fue así, entonces se calló la boca”.
Aspectos estos que la sentencia no tuvo en cuenta, no obstante mencionar los testimonios como apreciados, lo cual demuestra que dicha apreciación no fue realizada en forma debida, “ni en conjunto como exige la sana crítica”. Acto seguido, indica que de todos los criterios señalados por la jurisprudencia de la Corte para dilucidar la credibilidad del testimonio proporcionado por la víctima, el Tribunal señaló como único la falta de razones para perjudicar al acusado que deriva de la declaración de la niña y su madre, por lo que es evidente que para corroborar el dicho de las testigos utiliza sus propios testimonios, incurriendo así en un círculo vicioso.
Con ello, prosigue, el sentenciador de segunda instancia incurrió en un evidente sofisma conocido como petición de principio, porque otorga credibilidad al testimonio de la niña, y también al testimonio no presencial de la madre, porque son los que otorgan más confianza sobre la ocurrencia de los actos eróticos, con lo cual da por probado lo que tenía que probar, es decir, que “a esos testimonios se les da credibilidad porque para la Sala son los de mayor credibilidad”.
Por otro lado, aduce que si bien es cierto una de las razones que puede hacer perder credibilidad a la prueba testimonial es la existencia de enemistad con la persona contra quien se declara, o de interés en perjudicarlo, no se puede concluir en contrario, esto es, que si no se logra establecer la existencia de uno de esos motivos de descrédito, ello significa que lo afirmado es cierto.
Ese criterio de valoración implicaría, según el actor, la creación de las siguientes reglas de argumentación: “(i) siempre que una persona miente, es porque quiere perjudicar a otro; (ii) siempre que no se demuestren las razones que llevan a alguien a mentir, se puede concluir que dice la verdad; y (iii) siempre que una persona es objeto de una acusación falsa, debe conocer las razones que tenía el autor para proferir la misma”.
Sin embargo, ninguna de tales reglas es acertada, porque: “(i) existen casos en que una persona miente sin ninguna intención específica, o lo hace simplemente para satisfacer una necesidad propia -sin importar la relevancia de la misma-; (ii) la verdad o mentira de una afirmación, es independiente de las intenciones que tenga quien la dice -se puede dañar diciendo la verdad o se puede favorecer diciendo una mentira-; y (iii) una persona puede desconocer las razones que impulsan a otro que le acusa con una mentira”.
En ese orden, el tribunal incurre en la falacia conocida como de “negación de antecedente” que consiste en indicar que si una cosa es siempre –o por lo regular— antecedente de otra, al suprimirla el resultado será exactamente el contrario, como cuando “(i) Si x obra en legítima defensa, entonces x obra de manera justificada (ii) x no obra en legítima defensa.
Ergo, x no obra de manera justificada”, conclusión completamente falaz, pues el que una persona no actúe en legítima defensa, no descarta la posibilidad de que lo haga bajo alguna otra de las causales de justificación, como el estado de necesidad. Sostiene, así mismo, que para que se presente dicha falacia, es irrelevante determinar si la afirmación inicial es verdadera o falsa.
Lo importante es evidenciar que, negando el antecedente, no siempre puede eliminarse la consecuencia. Para el caso en estudio, “la falacia argumentativa construida en la sentencia es la siguiente: (i) Si X hubiera tenido razones (personales, familiares, laborales) para dañar al acusado, entonces su testimonio sería falso. (ii) Si X no tiene razones (personales, familiares, laborales) para dañar al acusado, entonces su testimonio es verdadero”.
Bajo tal aserto encuentra que el argumento del sentenciador es ilógico, pues bien puede ocurrir que la denunciante Olga Lucia no tuviera interés en causar un daño directo a HUMBERTO CASTRO, pero sí a la unión de la familia, como en efecto lo consiguió, tal cual lo afirman los testigos Eufemia Villamizar, Carmen Teresa Villamizar y Fanny Villamizar, quienes relataron los problemas que generaba Olga Lucia Galvis cada vez que iba a Cúcuta, cuya credibilidad menospreció el tribunal.
En cuanto a la valoración del testimonio de la madre de la niña, que para el tribunal si bien no proviene de una persona que haya tenido conocimiento personal y directo del suceso sí es testigo directa de lo que la afectada le contó sobre los hechos, lo cual hace más creíble su dicho, se da por sentado que lo que la denunciante depuso corresponde con lo que la niña le contó, cuando de acuerdo con las pruebas recaudadas es al contrario, lo que la niña terminó diciendo es lo que su mamá le dijo en la denuncia, y la propia infante reconoció en su testimonio que fue preparada para rendirlo, cuando informó que: “es que mi mamá transportaba una niña, y esa niña tiene una hermana que es Fiscal, entonces ella me estaba preparando para venir acá y después ella se enfermó y no pudimos hacer más terapias”.
Para el defensor, este juicio también es ilógico, pues se termina exaltando como valioso para la credibilidad del testimonio de la niña que sea coincidente y coherente con lo dicho por su madre, “cuando esos aspectos son justamente los que demuestran en la práctica que fue instruida, que se aprendió una lección armada de tal manera que diera la apariencia de una conducta muy grave por parte del acusado”.
Situación que se refuerza con lo dicho por Amparo Villamizar porque Olga Lucía comentaba el caso delante de la niña y le decía “cierto mamita, cierto”, lo cual constituye una forma clara de presionar e introducir una versión en la mente de la menor. Además, las explicaciones que dio Olga Lucía Galvis sobre por qué demoró tanto tiempo en reclamar al supuesto agresor y formular la denuncia, terminaron siendo absurdas y sin fundamento, pues la afirmación de que esperaba que llegara su esposo no resultó cierta, pues luego de que llegó a Cúcuta y ante la información que le suministró su esposa no tuvo ninguna reacción, ni participó en la denuncia ni la apoyó en el proceso, contrariando la regla de la experiencia según la cual ante abusos sexuales contra una hija, el padre reacciona y al menos promueve las acciones legales correspondientes, pero en este caso su pasividad absoluta, sumada a su excelente relación durante esos días con el procesado, de lo cual da fe su hermana Fanny Villamizar, y que no podía pasar desapercibida “pues alguna explicación debe tener, incluida la de no creerle a su esposa la historia que fraguó, u otra diferente, pero la que sea, igual es un factor que genera duda sobre la ocurrencia del hecho y la responsabilidad”.
Por tanto, aunque el Tribunal conoce la jurisprudencia de la Corte sobre la forma cómo se debe valorar el testimonio único de la víctima y sobre su corroboración periférica, en últimas no lo aplica, siendo aquí evidente, pues respecto de todos los testimonios recibidos en lugar de analizarlos de manera detallada y en conjunto como ordena la ley, resolvió descartar su estudio diciendo que ninguno aporta nada relevante respecto a la ocurrencia o no de los hechos, dado que no estaban presentes en el momento y lugar que la menor dice ocurrieron.
Con la conclusión anterior, el tribunal incurre en otra falacia consistente en que los únicos testimonios que se deben apreciar son los directos, pues los indirectos no aportan nada relevante sobre la ocurrencia de los hechos, porque no estaban en el momento y lugar en que ocurrieron. Concluye el libelista que si no se hubiesen presentado los errores señalados el sentenciador habría podido admitir que la menor TLVG pudo ser manipulada en su versión, lo cual se ratifica con una valoración en conjunto de las pruebas y con respeto a las reglas de la sana crítica, específicamente de la lógica y de la experiencia, por lo que se ha debido absolver en aplicación del principio de in dubio pro reo.
En ese orden, solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera una de reemplazo de carácter absolutorio, a favor de HUMBERTO CASTRO MORA. CONSIDERACIONES Según lo precisa el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, son causales de inadmisión de la demanda de casación la carencia de interés por parte del recurrente, que se sustraiga de señalar la causal, o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, como también si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada, de acuerdo con el vasto desarrollo jurisprudencial existente.
Pues bien, en relación con la primera censura es preciso señalar, como bien lo pone de presente el señor defensor, que el criterio mayoritario de esta Sala es el de que la petición de absolución de la fiscalía en sus alegatos finales, pese a su misión constitucional acusadora, por modo alguno es vinculante para el juez, en cuanto corresponde al ejercicio del derecho de postulación de una parte más del proceso que el sentenciador puede o no acoger, tras confrontarla con el material probatorio obrante en la actuación. Esta postura, como también lo destaca el togado, fue implementada en CSJ SP6808, 25 may. de 2016, rad. 43837, que cambió su tesis anterior en el sentido opuesto, según se anunció explícitamente: “Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral”.
A partir de esa decisión, la línea se ha mantenido invariable, como así se plasmó, entre otras, en SP10585 y SP15364 de agosto 3 y octubre 26 de 2016, respectivamente; SP-18449 de noviembre 8 de 2017 y SP928 del 20 de mayo de 2020. En esta última, se condensaron los argumentos que dieron pie al giro hermenéutico de la Sala: “[E]sta variación jurisprudencial, consecuente con las disposiciones constitucionales y legales que rigen al proceso penal acusatorio, fundamentalmente bajo el principio de justicia material que lo orienta y el papel del juez, debe continuar siendo el norte de la actividad judicial.
En efecto, la expedición de la Constitución Política de 1991 significó el abandono de la visión egocéntrica privilegiante del Estado y la asunción de la antropocéntrica, en la que el individuo es la medida y centro de todas las cosas. Este nuevo orden, trajo consecuencias en el ámbito de la justicia. Dentro de sus fines esenciales estableció el de asegurar la vigencia de un orden justo.
En las actuaciones judiciales, la prevalencia del derecho sustancial. Ambas guardan relación con el principio de justicia material, propia del Estado Social de Derecho que rige. El primero constituye un mandato imperativo del Estado, la obligación de afianzar ese orden justo y el deber de investigar y sancionar las conductas constitutivas de infracción a la ley penal.
El segundo, del funcionario judicial para que establezca la verdad jurídica objetiva que emana de los hechos sobre la aplicación formal y mecánica de la ley. En relación con una situación jurídica concreta, el principio de justicia material impone ponderar los resultados de la decisión y en su destinatario. Esto obedece a su finalidad, orientada a la protección efectiva de los valores, principios y derechos constitucionales.
La Corte ha sido enfática en señalar que la aplicación del principio de justicia material y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas es de carácter obligatorio. La función de los jueces, aunque supone la aplicación de las formas y normas procesales, no puede convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial y no debe limitarse a la aplicación mecánica de la ley cuando de ello puede derivarse una grave afectación de otros derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, al primar los valores y principios fundantes del Estado Social de Derecho y las garantías y los derechos de los intervinientes en el proceso penal, toda interpretación alejada de los mismos riñe con los postulados constitucionales. Su materialización, obliga a dejar de lado las soluciones que tengan en cuenta únicamente la literalidad del precepto al momento de su aplicación. De ahí, que el proceso penal imponga la obligación de investigar y sancionar las conductas que infrinjan la ley penal, con observancia de los derechos fundamentales de los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, con prevalencia del derecho sustancial.
Así mismo, la de apreciar y valorar las pruebas, al exigir al juez exponer los motivos de estimación o desestimación de las válidamente admitidas en el juicio oral, de modo que no está autorizado a ignorar su existencia, omitir su valoración o no dar por demostrado un hecho o circunstancia, que emerja clara y objetivamente del material probatorio.
En tales circunstancias, el juez no puede sustraerse a dichas obligaciones, sometido como se encuentra al imperio de la ley. Bajo estos parámetros, su rol como lo advirtiera la Sala no es el de un “mero arbitro”, sino el de un garante en la dispensación de justicia que responda a los derechos y las garantías de todos quienes intervienen en el proceso penal, haciendo efectivo el derecho sustancial y la obtención de la verdad, fundamentos del ideal de la justicia material.
Su papel más allá de las simples formalidades jurídicas, lo compromete a hacer realidad dichos valores y principios. En ese propósito, puede en el juicio oral durante el interrogatorio al testigo, formular preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, mientras la finalidad de las pruebas es la de llevar a su conocimiento, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal, del autor o partícipe.
Estando el juzgador compelido a decidir, mediante la apreciación conjunta de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física y a fijarles valor a partir de los criterios fijados para cada uno de ellos, la alegación final de fiscal pidiendo la absolución del acusado, no constituye muro infranqueable que obligue al juez a desatender su rol, con el pretexto de la supuesta vulneración de la congruencia si no la acata.
La tesis que se mantiene evita que la función del juez se reduzca a la condición de un invitado más, obligado como lo está, constitucional y legalmente, a sustentar su decisión en las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, y que éste pierda su razón de ser, convirtiéndose en un escenario en donde las pruebas carecen de toda eficacia, en cuanto dicha manifestación haría inane su valor suasorio.
Es contraria a la necesidad de justicia, que, a pesar del conocimiento informado del juez basado en las pruebas, sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del autor, tenga que hacer caso omiso de él y desoír las alegaciones de los otros intervinientes, solo porque el fiscal solicita su absolución por considerar que aquellas no prueban su teoría del caso.
Ciertamente corresponde al juez, a la conclusión del juicio oral y después de las alegaciones finales de los intervinientes, anunciar el sentido del fallo sin que ninguna disposición legal imponga su coincidencia con la del fiscal, salvo cuando acoja su solicitud de condena, para preservar el principio de congruencia, garantía establecida únicamente a favor del condenado, que no puede serlo por hechos y delitos que no consten en la acusación y por los cuales se haya solicitado su condena.
Así como el juez puede absolver al acusado cuya condena pide el fiscal, del mismo modo puede condenarlo cuando solicita su absolución. Desde lo jurídico probatorio, ambas hipótesis correctas, ninguna relación guardan con la congruencia y menos con un supuesto efecto vinculante de la segunda, por violación de este principio. La debilidad de la tesis pregonante del efecto vinculante, estriba en la incapacidad de explicar por qué no se desconoce la congruencia cuando el juez absuelve a pesar del pedido de condena del fiscal.
Una respuesta afirmativa, conduciría a la solución insatisfactoria que para preservar el citado principio, la petición del fiscal y la decisión del juez siempre habrían de ser coincidentes, bajo el prurito de ser aquél quien ejerce la acción penal. Su admisión, desconocería la autonomía y obligación del juez de decidir el asunto sometido a su consideración, de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral.
Además, el imperativo legal que le impone exponer los motivos de estimación y desestimación y no ignorarlas, en consideración a su deber de hacer prevalente el derecho sustancial y viviente la búsqueda de la verdad. Luego si al juez la prueba le aporta el conocimiento más allá de toda duda, no solo de la conducta sino también de la responsabilidad de su autor, no existe sustento alguno, que le permita alejarse del mismo pretextando que en guarda de la congruencia que no lo vincula, deba acoger la petición del fiscal que alega haber fracasado en probar su teoría del caso.
Finalmente, ninguna norma constitucional y legal autoriza el abandono de la acusación y por tanto de la acción penal. El principio de oportunidad y la preclusión de la instrucción, en los casos señalados en la ley, no equivalen a una decisión de tal naturaleza; están reglados y su disposición no depende del arbitrio de la Fiscalía General de la Nación sino de su necesidad y la aprobación judicial”.
A la luz de esta postura acogida por la mayoría de la Sala, refulge que no le asiste razón al censor al pretextar afectación al debido proceso en cuanto el juzgador de primera instancia optó por emitir sentencia condenatoria en contra del procesado HUMBERTO CASTRO MORA, pese a que el ente acusador en sus alegaciones finales clamó por su absolución por el único delito atribuido en la acusación de actos sexuales con menor de 14 años en contra de TLVG, situación avalada por el sentenciador colegiado al confirmar la decisión. Así las cosas, el reparo en estudio se inadmitirá, dado que no se advierte necesaria su admisión para materializar alguno de los fines del recurso, en particular la observancia de las garantías del procesado, en cuyo amparo se fundamentó. En cuanto a la segunda censura, empiécese por precisar que no es verídica la afirmación inicial del libelista acorde con la cual la fiscalía omitió aportar elementos que corroboraran la versión de la víctima, pese a ser el único testimonio directo sobre los hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2010, particularmente de medios de prueba de carácter especializado que permitieran determinar el daño síquico sufrido o algún cambio en su comportamiento producto del supuesto abuso sexual, ni de esa misma índole que explicaran cómo la señora Eufemia Jaimes, abuela de la menor, estando a unos pocos metros dentro del inmueble, no escuchó nada acerca de la afrenta sexual, ni tampoco el supuesto llanto posterior de la niña. Al respecto, resulta oportuno señalar que la fiscalía en este caso, a diferencia de lo expuesto por el censor, no se conformó con el testimonio incriminatorio de la menor, único directo sobre la ocurrencia de la agresión sexual, pues a efectos de su corroboración solicitó los testimonios de la progenitora de la menor Olga Lucía Galvis Bonilla y la psicóloga Nydia Milena Montañez Mendoza, investigadora criminalística del CTI de la fiscalía, ante quienes la menor también narró los sucesos de los que fue víctima, transmitiéndolos en sus respectivos testimonios en el juicio oral, considerados por los juzgadores de instancia no como medio de prueba autónomo sino, se reitera, como de corroboración periférica de su dicho, por lo que esa afirmación del demandante no se aviene con el principio de corrección material que regenta la materia casacional.
Tampoco le asiste razón al censor cuando sostiene que las pruebas de corroboración deben ser de carácter especializado o técnico, pues ello redunda en desconocimiento del principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “[L]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
Más aún si en relación con los puntos echados de menos por el demandante, relacionados con el impacto psicológico o el cambio de comportamiento que el abuso habría producido en la menor TLVG, ilustró ella misma en su testimonio, rendido más de dos años y medio después de los sucesos, al referir que le fue difícil superar el trauma que el acto le ocasionó y que se manifestó a través de episodios de insomnio y una notable caída en su rendimiento académico.
Por otro lado, no se entiende a cuáles medios de esa naturaleza refiere para explicar el motivo por el que Eufemia Jaimes, abuela de la menor, manifestó que, pese a encontrarse en la misma vivienda, no se percató del abuso o del llanto posterior de la niña, a efectos de lo cual debe acudirse al análisis conjunto de la prueba existente, principalmente de su propio testimonio, junto con el de la menor e incluso el del procesado, coincidentes en señalar que la niña se hallaba en el segundo piso del inmueble –donde se perpetró la conducta— mientras que la abuela estaba en el primero. Por otro lado, aun cuando el casacionista de manera consecuente con la causal invocada (violación indirecta de la ley sustancial) y la modalidad de error en la apreciación probatoria en la que se había incurrido (error de hecho por falso raciocinio) refiere a la transgresión de la sana crítica por desconocimiento de reglas de la experiencia y postulados lógicos, tal ejercicio no lo desarrolla respecto de todos los medios de prueba que controvierte.
Así, frente a algunos se circunscribe a exponer su criterio personal sobre su valoración, al margen, se subraya, de las reglas de la sana crítica, esto es, máximas de la experiencia, principios de la lógica o leyes de la ciencia, actitud con la que, como bien es sabido, no logra demostrar una incorrección con la entidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene precedido el fallo impugnado a esta sede.
Así sucede, por ejemplo y como ya se ahondará, con los cuestionamientos que edifica en relación con la apreciación de los testimonios de Eufemia Villamizar, Carmen Teresa Villamizar y Fanny Villamizar, abuela y tías, en su orden, de la víctima, acerca de que la progenitora de la pequeña, Olga Lucía Galvis Bonilla, puede que la haya aleccionado no con el propósito de causar un daño directo al procesado, sino a la unión de la familia, como a su modo de ver se infiere de lo que dijeron en juicio, al referir que cada vez que se reunían con ella se presentaban problemas.
De igual modo, cuando señala que la pequeña fue preparada para incriminar al procesado, a partir del alcance que se le otorga a una manifestación de la menor que simplemente contrapone a la valoración de ese mismo dicho por el ad quem, quien destacó al respecto que “la testigo presencial de los hechos es la menor TLVG, quien desde la primera entrevista realizada ha mantenido el mismo relato, el cual corroboró a viva voz al interior del juicio oral, si bien dijo que una persona ‘me estaba preparando para venir acá’, al finalizar dijo ‘no volvimos a hacer más terapia’; para esta Corporación el sentido de esta manifestación, se encuentra relacionada al contexto de la pregunta realizada, esto es que sí se encontraba siendo tratada por un profesional de la psicología, dadas las afectaciones que la misma testigo expuso en cámara de Gesell, manifestaciones que no fueron desvirtuadas por el defensor” [footnoteRef:16]. [16: Pág. 22 del fallo de segunda instancia. ] Idénticamente, al sostener que el hecho de que los relatos de TLVG y de su progenitora sean coincidentes no exalta su credibilidad, como lo consideraron los falladores, sino que ratifica que fue aleccionada, lo cual también se demuestra por la demora en poner la denuncia y reclamar al procesado por su conducta.
Tales censuras contra la apreciación de las pruebas, al margen de las reglas de la sana crítica, y que tampoco ubica adecuadamente en cualquier otra modalidad de error con la entidad de afectar la legalidad del fallo (de hecho por falsos juicios de existencia o de identidad o de derecho por falsos juicios de legalidad o de convicción), resultan inadmisibles en esta sede extraordinaria.
Ahora, si bien formalmente el demandante en su propósito de evidenciar el falso raciocinio alegado alude a la transgresión de algunas reglas de la experiencia y postulados de la lógica, se advierte que o no tienen la trascendencia otorgada o no se quebrantaron con la valoración probatoria de la sentencia, esto último con lo cual desatiende el principio de corrección material.
La primera máxima de la experiencia que según el casacionista se desconoció para minar credibilidad al dicho incriminante de la menor y de la prueba que lo corrobora (testimonio de su progenitora Olga Lucía Galvis Bonilla y de la psicóloga Nydia Milena Montañez Mendoza) sobre la existencia del tocamiento sexual por parte del procesado, parte del hecho de que después de haberse presentado ese suceso la niña TLVG y su señora madre compartieron con el procesado, quien las invitó a comer helado.
Para el censor “la regla de experiencia en estos casos indica que ese paseo no se hubiera dado, y mucho menos con una duración de varias horas, en donde madre y niña no solamente le aceptaron la invitación a comer helado, sino que HUMBERTO le tomara fotos a la niña. También choca contra esa regla que la madre tuviera con HUMBERTO CASTRO un comportamiento cordial, familiar, cariñoso”.
Sea lo primero señalar que para otorgarle mayor contundencia a la máxima de la experiencia cuyo desconocimiento alega, el demandante aduce que la progenitora de la menor durante el paseo a comer helado, poco después de ocurrido el incidente, tuvo un comportamiento “cariñoso” con el procesado, lo cual pone en entredicho que la pequeña le hubiera comentado lo del abuso, ratificando que ese acto fue ideado por la madre.
Al respecto, tanto la madre como la niña no utilizaron ese adjetivo. El único testigo que refirió a ese término fue Orlando Emiro Osorio Ospina, pero dentro de un contexto en el que quiso destacar que mientras presenció esa actividad el trato entre la menor, su progenitora y el procesado fue cordial y familiar[footnoteRef:17]. [17: Sesión de juicio oral de febrero 26 de 2014.] Efectuada la anterior aclaración, se debe decir que aun cuando la regla de la experiencia aludida por el defensor es correcta, en cuanto no es normal que luego de una afrenta de esta naturaleza la menor víctima y su progenitora acepten compartir con el agresor, así sea un familiar, también lo es que en este caso se presentaron circunstancias que justificaron ese comportamiento distinto, que se sale de lo rutinario, de lo que enseña la experiencia, pues, por una parte, TLVG, pese a que expresó a su progenitora su desacuerdo para aceptar dicha invitación –en lo que ambas son coincidentes en sus declaraciones—, estaba supeditada a lo que determinara su progenitora dada su corta de edad y, por otra, la madre optó por asumir una actitud “prudente” –así lo dice textualmente— tras conocer el hecho por relato de su hija, mientras que arribaba su esposo desde Bogotá, ante lo cual no se puede perder de vista, como está acreditado en la actuación y así ella también lo sostuvo, que estaba alojada en la casa de sus suegros en una ciudad distinta a la de su residencia, municipio que dijo no conocer muy bien, y que el encuentro era con la familia de su esposo.
Así mismo, adujo que prescindió del reclamo directo a HUMBERTO CASTRO MORA o de denunciar la conducta tan pronto tuvo conocimiento de ella, para no afectar la reunión familiar y en consideración al estado de salud de su suegro, quien se encontraba hospitalizado, excusas que no parecen irrazonables. Sea como fuere, la conducta desplegada por la madre de la niña al conocer el hecho –y que le impuso a la pequeña—, no tiene la suficiencia necesaria para desvirtuar la existencia del ataque sexual, en los términos en que lo expuso la menor en juicio y lo ratificó ante su progenitora y la psicóloga que recibió su entrevista.
Ahora, que el comportamiento de la menor y de su ascendiente Olga Lucía Galvis Bonilla durante los encuentros familiares siguientes –que incluían, se recaba, el cumpleaños de la niña dos días después— aparentemente haya sido normal (la madre refiere que la niña se oponía a participar de esas actividades con el procesado, pero ella le insistió que le dejara manejar la situación), simplemente se corresponden con la actitud que decidió asumir la segunda y que, en su condición de madre, impuso a la niña, pero que, al igual que la salida a comer helado con el procesado HUMBERTO CASTRO MORA, está desprovista de incidencia para refutar los graves señalamientos de la menor víctima en contra de su tío político.
Por otro lado, que la pequeña se haya mostrado alegre en las celebraciones de ese fin de año, obedece a su propia naturaleza infantil, al entorno que rodea este tipo de festividades, en este caso compartiendo con familiares a los que ocasionalmente veía, sumado a que una de las celebraciones era su propio cumpleaños. Recuérdese, adicionalmente, que las reacciones que este tipo de conductas producen en los niños, y a las víctimas en general, no siempre son iguales, por lo que no se pueden homogeneizar, aunque, como lo refirió la menor, luego de la afrenta tuvo episodios de insomnio y una baja en su rendimiento académico.
Señala también el libelista que en la valoración de los testimonios de TLVG y su progenitora Olga Lucía Galvis Bonilla se incurrió en un círculo vicioso, porque su credibilidad se afincó en sí mismos con fundamento en que no tenían razones para perjudicar al procesado, pero claramente lo que se observa es que ese criterio responde al escrutinio individual al que deben someterse los testigos de cara a establecer si son sospechosos por algún tipo de interés que pueda afectar la objetividad de su dicho, situación que no se avizoró en este caso y que, en principio, concede confiabilidad a sus manifestaciones, siendo un aspecto de suma importancia en su apreciación, como el mismo censor lo acepta posteriormente.
Sea como fuere, ese no fue el único factor para que los juzgadores hayan conferido credibilidad a esos testimonios, sino en cuanto la menor fue conteste en sus distintas versiones (coherencia intrínseca), además de resultar espontánea y sincera, y, como ya se precisó, dado que su dicho está corroborado con otras pruebas (coherencia extrínseca).
El demandante estima, igualmente, que el tribunal incurre en el sofisma de petición de principio, porque otorga credibilidad al testimonio de la niña y al no presencial de la madre, en cuanto son los que otorgan más confianza sobre la ocurrencia del acto erótico, con lo cual se da por probado lo que se tenía que probar, esto es, que “a esos testimonios se les da credibilidad porque para la Sala son los de mayor credibilidad”.
Si bien la definición que trae el libelista de ese error de lógica formal ( petitio principii ) es acertada, en cuanto “para probar un enunciado se presupone, precisamente, que está demostrado” (Klug U., 1998, p. 220 y ss)[footnoteRef:18], autor que lo clasifica como una forma de paralelismo pragmático, no es lo que ocurre en este caso, como quiera que la credibilidad concedida (enunciado) no se puede calificar de indemostrada, pues está apoyada, como de manera suficiente lo adujeron el tribunal y el a quo, en la concordancia que existe entre estos dichos individualmente considerados y entre ellos vistos de forma articulada, a lo cual se suma que no tienen un interés particular en perjudicar al procesado (demostración). [18: klug, Ulrich (1998).
Lógica Jurídica. Editorial Temis (Bogotá, Colombia). ] En tales términos, no es viable sostener, como lo concluye el censor, que la credibilidad dada a estos testimonios se supuso o se dio por sentada para de forma circular sustentar el fallo de responsabilidad sin ningún soporte, pues median argumentos, como los expuestos, que sustentan esa conclusión; es decir, no se dio por sentada la credibilidad solo con afirmarla, como ocurre en este tipo de yerro lógico.
Ahora, que uno de los argumentos expuestos para conceder mérito a dichos medios de convicción es que internamente son consistentes y que están desprovistos de algún interés en perjudicar al procesado, descarta el error de lógica atribuido, como hubiera ocurrido de haberse afirmado que revisten de credibilidad, pero, se insiste, sin brindar razón alguna que sustente esa conclusión, lo que no revelan objetivamente los fallos.
La proposición del actor, por consiguiente, también resulta desconocedora del principio de corrección material. El censor acepta, por otro lado, que una de las razones que puede hacer perder credibilidad a la prueba testimonial es la existencia de enemistad con la persona contra quien se declara, o de interés en perjudicarlo (lo cual ya elimina su proposición de la petitio principii, porque ese es un argumento que sustenta la credibilidad y ya no estaría basada en sí misma), pero que no se puede concluir en contrario, como así lo hizo el tribunal, al señalar que si no se logra establecer la existencia de uno de esos motivos de descrédito, lo afirmado es cierto, recayendo en una falacia conocida como de “negación de antecedente”.
Pues bien, la falacia “negación de antecedente” (error inverso) se presenta como una forma inválida del argumento modus tollens (“que niega”), que se expresa de la siguiente forma: “Si A entonces B. No es cierto B. Por tanto, no es cierto A”. Es decir que aun cuando la afirmación es verdadera, su negación no significa que la conclusión sea también verdadera debido a otra causa que también provoca el mismo efecto.
Este tipo de falacia ocurre, en palabras de VEGA REÑÓN (s.f) “por el tratamiento erróneo de una condición suficiente como si fuera una condición necesaria. Por ejemplo: ‘Si x tiene nacionalidad española, x pertenece a la Comunidad Europea. Ahora bien, x no tiene nacionalidad española. Luego, x no pertenece a la comunidad europea” (p.39)[footnoteRef:19]. [19: Vega Reñón L., (s.f), las falacias: una introducción. Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED). ] Entendido el error de lógica argüido por el censor, deviene nítido que el tribunal jamás argumentó de esa forma.
Dicha corporación se limitó a señalar que los testimonios incriminantes de la víctima y su progenitora son dignos de credibilidad, se repite, porque, entre otros aspectos, no tenían interés particular en perjudicar al procesado, lo cual constituye, se reitera, un motivo sólido para conceder confiabilidad a este tipo de prueba, pero nunca infirió equivocadamente, como lo sostiene el actor que “(i) siempre que una persona miente, es porque quiere perjudicar a otro;
(ii) siempre que no se demuestren las razones que llevan a alguien a mentir, se puede concluir que dice la verdad; y (iii) siempre que una persona es objeto de una acusación falsa, debe conocer las razones que tenía el autor para proferir la misma”. Ninguna de esas inferencias, se reitera, fue realizada por el tribunal para sustentar la credibilidad de lo aseverado por la menor y su progenitora.
Son de autoría del demandante con el objetivo de enrostrar un error argumentativo en el que no se incurrió, transgrediendo con ello, nuevamente, el principio de corrección material. Ni el juicio de la segunda instancia se amoldó formalmente a la estructura lógica modus tollens, ni para otorgar credibilidad a los testimonios de la niña y la progenitora llegó a inferencias como las que reseña el libelista frente al caso particular, esto es, “(i) Si X hubiera tenido razones (personales, familiares, laborales) para dañar al acusado, entonces su testimonio sería falso.
(ii) Si X no tiene razones (personales, familiares, laborales) para dañar al acusado, entonces su testimonio es verdadero”. Adicionalmente, el tribunal tampoco estimó que la inexistencia de interés de las testigos en perjudicar al acusado haya sido la condición necesaria y excluyente para otorgarles credibilidad, como lo exige esta falacia, porque tal conclusión se sustentó en su convergencia con otros factores ya aludidos, derivados de la coherencia interna del dicho de la menor y su concordancia con lo que manifestó a terceros.
El demandante también califica de ilógico el mismo argumento porque si bien puede ocurrir que la denunciante Olga Lucia Galvis no tuviera interés en causar un daño directo a HUMBERTO CASTRO sí pudo tenerlo para afectar la unión de esa familia, conforme lo afirman los testigos Eufemia Villamizar, Carmen Teresa Villamizar y Fanny Villamizar, al relatar los problemas que generaba cada vez que iba a Cúcuta, cuya credibilidad, asegura, menospreció el tribunal.
Frente a este planteamiento se advierte que el censor no explica su conexión con la falacia esbozada de negación de antecedente, por lo que, en contraste, como ya se había precisado, simplemente emana su intención de confrontar su criterio personal, desvinculado de las reglas de la sana crítica, con el de los juzgadores acerca del mérito que les merecieron las referidas probanzas, lo que no tiene cabida en esta sede.
Igualmente encuentra ilógica la valoración de los testimonios de la niña y su progenitora porque la coincidencia en su dicho revela que fue preparada por la segunda, como la misma pequeña lo admitió al señalar que “es que mi mamá transportaba una niña, y esa niña tiene una hermana que es Fiscal, entonces ella me estaba preparando para venir acá y después ella se enfermó y no pudimos hacer más terapias”.
Pues bien, este cuestionamiento tampoco guarda relación con el desconocimiento de la lógica y, en particular, por haber incurrido en la falacia de negación de antecedente que alega. Su argumento más bien refleja, como atrás ya se precisó, el propósito en este punto de imponer su criterio personal de valoración, desconectado de la trasgresión de reglas de la sana crítica, sobre el plasmado en la sentencia impugnada acerca de la credibilidad que ofrecen dichos medios de prueba.
Al respecto, ya se dijo que el tribunal precisó que la respuesta de la niña debe analizarse en el contexto de la pregunta formulada: “esto es, que si se encontraba siendo tratada por un profesional de la psicología” [footnoteRef:20], interpretación que se refuerza con la auscultación del registro que contiene el testimonio de TLVG, a partir del cual se colige que la referencia al “fiscal” por parte de la pequeña obedeció a un lapsus, pues no de otra manera se explica su manifestación siguiente en el sentido de que por tal razón no pudieron continuar las “terapias” con ella, actividad que, ciertamente, no realiza un fiscal, sino un profesional de la salud y es más acorde con la labor de un psicólogo. [20: Pág. 22 del fallo de segunda instancia.] Según el censor, también pone en evidencia que la niña fue aleccionada por su progenitora, lo manifestado por la testigo Amparo Villamizar porque Olga Lucía comentaba a otros el caso delante de la niña y le decía “cierto mamita, cierto”, lo cual, a su juicio, constituye una forma clara de presionar e introducir una versión en la mente de la menor.
Sobre el particular, además de que en la propuesta no se señala concretamente el error en el que habría recaído el fallador, tampoco lo asocia con la violación de reglas de la sana crítica, terminando así en la misma contraposición de su percepción subjetiva sobre la valoración de este testimonio con el expuesto en la sentencia impugnada.
Algo similar sucede con la apreciación del testimonio de Eufemia Jaimes, quien indicó que Olga Lucía estuvo en su casa y delante de una de sus hijas, dos días después de los supuestos hechos de abuso sexual, dijo que “si ella quería fregarse en ese man, ella le untaba la ropita de sangre, la ropita interior y la traía para que se dieran cuenta, entonces yo le dije eso no lo puede hacer usted porque no sucedió, cómo va a hacer usted para ir a probar con sangre de donde, entonces la otra hija le dijo eso sí no lo puede hacer usted tampoco porque esa es una cosa que no fue así, entonces se calló la boca”, lo cual revelaría que todo obedece a una versión creada por Olga Lucía Galvis que luego implantó en la mente de su hija.
Sin embargo, en esta nueva construcción, nuevamente el libelista se olvida de evidenciar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica para terminar planteando un alegato de instancia en torno a la valoración del referido testimonio. Ahora, si estimaba que estos dos últimos apartes de las declaraciones de Amparo Villamizar y Eufemia Jaimes no fueron apreciados, ha debido plantear un error de hecho por falso juicio de identidad, sin olvidar la demostración de su trascendencia para mutar el sentido de lo decidido.
También incurre en la mera confrontación de su percepción subjetiva de la prueba con la de la sentencia impugnada, al margen de la sana crítica, cuando descalifica las explicaciones brindadas por Olga Lucía Galvis “sobre por qué demoró tanto tiempo en reclamar al supuesto agresor y formular la denuncia”, tachándolas de “absurdas y sin fundamento”, oponiéndose al criterio de los juzgadores, para quienes esa actitud de la madre no es relevante de cara a desvirtuar la contundencia del dicho de la pequeña. Objetivamente se advierte, por otro lado, que no hubo una excesiva demora en poner en conocimiento de las autoridades los hechos, si en cuenta se tiene que se perpetraron en horas de la noche del 30 de diciembre de 2010 y la denuncia se formuló el 3 de enero de 2011 (4 días después), tratándose de conductas que muchas veces no se denuncian por el proceso de revictimización que ello acarrea, o transcurre bastante tiempo para que ello suceda, de ahí que se hayan implementado reformas legales en procura de evitar la prescripción de la acción penal derivada de estos comportamientos y, para el caso en concreto, median, además, explicaciones plausibles de la progenitora, a las que ya se ha hizo alusión, para no haberlos puesto en conocimiento inmediato de las autoridades o para reclamar por su comportamiento a HUMBERTO CASTRO MORA, máxime que, en todo caso, esa actitud de la progenitora no tiene la entidad, se recaba, frente a este asunto en particular, de derruir la sindicación de la menor.
A ello se suma que no es cierto que ningún comportamiento hubiera desplegado Olga Lucía tras conocer del abuso cometido en su pequeña hija, pues, como ella misma lo indica y así lo avala su suegra Eufemia Jaimes en su declaración, luego de que regresaran del paseo a comer helado el día de los hechos, le comentó a esta última lo ocurrido, aunque sin ampliar en detalles, situación que también refiere el casacionista pero con el fin de cuestionar que Olga Lucía haya seguido con una actitud normal los días siguientes.
El actor indica que, para refrendar su hipótesis de que la menor fue aleccionada por su progenitora, resulta significativa la conducta asumida por el padre de la niña “pues luego de que llegó a Cúcuta ante la información que le suministró su esposa no tuvo ninguna reacción, ni participó en la denuncia ni la apoyó en el proceso, contrariando la regla de la experiencia según la cual ante abusos sexuales contra una hija, el padre reacciona y al menos promueve las acciones legales correspondientes”, lo cual deja entrever que no le creyó a su esposa sobre lo ocurrido con su hija, pues no de otra forma se explica esa “pasividad absoluta”.
En cuanto a la construcción de esta máxima de la experiencia baste con decir que el casacionista parte de un supuesto carente de demostración como lo es que Eduardo Villamizar, progenitor de TLVG, al enterarse de los hechos, no tuvo ninguna reacción, ni apoyó a su cónyuge en este proceso cuando, frente a lo primero, lo que se ha establecido probatoriamente, como así lo señaló Olga Lucía Galvis, es que estuvo en una reunión llevada a cabo en un parque en la que se le reclamó al procesado por el abuso[footnoteRef:21], y que, además, tomaron la determinación, a los dos días de ocurridos los sucesos, cuando él ya se encontraba en Cúcuta, de irse de la vivienda de sus padres, donde tuvo lugar la afrenta y también se alojaba el procesado, para trasladarse a la vivienda de su hermana Amparo Villamizar en la misma ciudad[footnoteRef:22], hecho que fue ratificado por todos sus familiares que declararon en el proceso. [21: Récord 22’09’’ de la sesión de juicio oral de audiencia de juicio de mayor 14 de 2013.] [22: Récord 19’35’’ ibidem.] Ahora, respecto de lo segundo, esto es, que el progenitor de la pequeña no haya participado activamente en esta actuación procesal, tampoco deja de ser en extremo conjetural, pues, conforme a lo expuesto por Olga Lucía Galvis, su esposo estuvo de acuerdo con formular la denuncia, pero la dejó en libertad de que la presentara en Cúcuta, porque él quería presentarla en Bogotá, sin que tenga mayor incidencia que formalmente la denuncia ella la haya presentado en la última ciudad.
Sobre el particular, no se puede dejar de lado que en la comisión de estos hechos está involucrado un familiar de Eduardo Villamizar, su cuñado, concretamente el esposo de su hermana Carmen Teresa Villamizar, con quien tenía una excelente relación. Finalmente, en torno a la afirmación del tribunal en el sentido de que ninguno de los testigos aporta nada relevante frente a la ocurrencia o no de los hechos, pues no estaban presentes en el momento y lugar en que la menor dice que ocurrieron, lo que a su entender configuraría otra falacia consistente en que los únicos testimonios que se deben apreciar son los directos y no los indirectos, se ha de decir que aparte de que el demandante no identifica con claridad el error de lógica que atribuye a dicha apreciación, igualmente bajo la denominación de falacia, tampoco acierta en su estructuración, pues de esa afirmación del tribunal no se sigue indefectiblemente, como él lo sostiene, que los únicos testimonios que se deben apreciar son los directos, sino –lo cual es muy distinto— que no son relevantes en relación con las circunstancias concretas que rodearon el suceso según la narración de la víctima, pero ello no desconoce que, a través de esos testigos indirectos, como incluso pretende hacerlo el actor, se puede evidenciar que la acusación es falaz.
En ese orden, nuevamente el actor atenta contra el principio de corrección material, pues el juzgador no razonó de la forma como él lo expone. La falta de veracidad de este reproche se evidencia porque el tribunal tuvo en cuenta para corroborar la versión incriminante de TLVG los multicitados testimonios de su progenitora Olga Lucía Galvis y la psicóloga Nydia Milena Montañez Mendoza, quienes tampoco presenciaron los hechos, luego no es cierto que se haya cometido la falacia referida.
Ahora, si lo que el demandante quería significar es que la prueba indirecta no fue apreciada o tiene contenidos que no fueron justipreciados por los sentenciadores, ha debido enderezar el cuestionamiento por la senda de los errores de hecho por falso juicio de existencia por pretermisión o por falso juicio de identidad en la modalidad de supresión, siguiendo las directrices que la jurisprudencia ha decantado para su cabal demostración. En suma, la Sala también inadmitirá esta censura tras encontrar que no es cierto que se haya incurrido en el desconocimiento de las reglas de la experiencia y de los postulados lógicos a los que alude el actor, además de que en la mayor parte de su discurso subyace la pretensión de que se aprecien los medios de prueba acorde con su percepción subjetiva, al margen de las pautas de la sana crítica, con el propósito inane de que prime sobre el expuesto en la sentencia confutada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HUMBERTO CASTRO MORA, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA SALAVAMENTO PARCIAL DE VOTO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 43