CASACIÓN 49699 DEYSI JOHANA FLORIDO ÁLVAREZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1915-2017 Radicación 49699 (Aprobado Acta No.90) Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de DEYSI JOHANA FLORIDO ÁLVAREZ.

HECHOS: Sobre la 8:30 de la mañana del 13 de octubre de 2013, en la carrera 77 frente al No. 64A 24 de Bogotá, la camioneta de placas QHB449 conducida por DEYSI JOHANA FLORIDO ÁLVAREZ, invadió el andén y atropelló a los peatones Ana Lucía Chala y José Álvaro Puentes Puentes y al ciclista José Camilo Castañeda Castellanos, a quien le pasó por encima nuevamente las llantas del automotor cuando decidió dar reversa.

La conductora había tomado el vehículo sin permiso de sus propietarios, no contaba con licencia de conducción y huyó del lugar, pero a las pocas cuadras se estrelló contra una vivienda donde fue capturada por agentes de la Policía Nacional que la trasladaron al Instituto de Medicina Legal, organismo que le dictaminó «embriaguez clínica aguda positiva grado dos».

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Efectuada la captura de DEYSI JOHANA FLORIDO ÁLVAREZ, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 14 de octubre de 2013 ante el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal de Bogotá. En esa misma diligencia se le formuló imputación por el delito de lesiones personales agravadas, cometidas en concurso homogéneo y sucesivo, en la modalidad de dolo eventual, cargos que no aceptó, pero que fundaron la medida de aseguramiento de detención en su lugar de residencia. 2.

Presentado el escrito de acusación, la consiguiente audiencia de formulación se llevó a cabo el 1 de junio de 2015 en el Juzgado Dieciséis Penal Municipal, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, la juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia se profirió en primera instancia el 21 de junio de 2016 y en ella le fueron impuestas a la procesada las penas de 68 meses de prisión y multa de 40.017 smmlv.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 18 de noviembre de 2016. LA DEMANDA: Primer cargo. Falso juicio de identidad. Según el demandante, el Tribunal emitió una sentencia injusta «por haber tergiversado el sentido fáctico de un medio de prueba y que como consecuencia de tal yerro existen dudas que han debido ser resueltas a favor del procesado».

Identificó como pruebas distorsionadas las declaraciones de José Pascual Sosa y José Álvaro Puentes, a las que los falladores les dieron credibilidad, «siendo que éstos mintieron y se contradijeron en sus varias salidas procesales» porque no pudieron ver a la procesada conduciendo, pues el automotor tenía vidrios polarizados que impedían identificar a sus ocupantes.

Además, el primer testigo se encontraba a dos cuadras del accidente, mientras que el segundo sólo busca venganza e indemnización, de forma que ninguno tenía posibilidad de percepción, aspecto omitido en el fallo. Si el Tribunal no hubiese incurrido en el error denunciado, «habría tenido que absolver a mi defendida por existir una duda a favor de la acusada, ya que nadie vio que ella era la persona que conducía el vehículo implicado en el accidente».

Por ello, pidió casar la sentencia, declarar la nulidad del proceso o absolver a la procesada. Segundo cargo. Violación directa de la ley. Acusó el censor a los falladores de violar los artículos 31 y 61 del Código Penal porque aumentaron la pena de manera indiscriminada, pues ante la ausencia de circunstancias de menor o mayor punibilidad debían ubicarse en el mínimo del primer cuarto —de 48 a 72 meses porque no podían considerar la fuga y la embriaguez, aspectos tenidos en cuenta para deducir el dolo eventual.

Su doble consideración, según el demandante, comportó la afectación del principio de non bis in ídem, por lo cual pidió que «se case la sentencia concediendo la rebaja de pena en el 50 por ciento y al mismo tiempo se modifique la dosificación de la pena». CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. 2.

El falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.

Pues bien, aunque el casacionista señaló la presencia de ese vicio en los testimonios de José Pascual Sosa y José Álvaro Puentes, no indicó de qué manera fue distorsionado su contenido objetivo, esto es, si fue por tergiversación, adición o cercenamiento. Su crítica se centró en cuestionar la credibilidad de los declarantes por haber afirmado que el automotor con el cual se cometieron las lesiones era conducido por una mujer, de suerte que el defensor confundió la objetividad del medio de prueba con su interpretación, aspecto no susceptible de controvertirse a través del reproche propuesto sino mediante la formulación del falso raciocinio, cargo que, en todo caso, no planteó ni sustentó. No demostró el abogado, como era su deber, que las manifestaciones de los testigos mencionados fueran recortadas, adicionadas o tergiversadas en su objetividad, ni acreditó la trascendencia del yerro, esto es, su impacto en la declaración de justicia contenida en la decisión. Se limitó, entonces, a calificarlos de mentirosos por el hecho de que la camioneta con la que se ocasionaron las lesiones tenía vidrios polarizados.

En su opinión esa circunstancia impedía observar al conductor. Sin embargo, el Tribunal desvirtuó esta tesis defensiva porque «los vidrios delanteros de la camioneta permitían avistar algunas características morfológicas de los pasajeros» y, además, la procesada era la «única persona que iba en el automotor como lo destacaron los uniformados que la capturaron».

De esta manera, el cargo no evidencia la distorsión de la expresión literal de lo manifestado por los testigos José Pascual Sosa y José Álvaro Puentes sino la inconformidad del defensor con la valoración probatoria de los falladores, tras considerar que no merecen crédito. Dicha postura desconoce que el falso juicio de identidad exige confrontar el contenido objetivo del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia y no entre aquél y lo que el demandante piensa que debió colegirse.

A pesar de aducir la tergiversación de la prueba, no concretó la alegada distorsión, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su criterio en torno a las contradicciones que atribuye a los testigos y al mérito que debió otorgársele. Opuso, por tanto, su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, acorde con la cual el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales. 3.

La violación directa de la ley se configura cuando el juzgador omite aplicar la disposición que regula la situación examinada, en cuanto yerra acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realiza una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuye a la norma un sentido que no tiene o le asigna efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

A pesar de que el demandante invocó la citada causal, no señaló en qué tipo de vicio incurrió el fallador, pues si bien mencionó los artículos 31 y 61 del Código Penal, no expresó si se omitieron, se interpretaron erróneamente o se aplicaron en forma indebida, menos aún demostró que tal error se hubiese configurado. Esa deficiencia argumentativa impide a la Sala pronunciarse sobre la pretensión del abogado de «rebajar la pena en el 50 por ciento y modificar su dosificación», dada la ausencia de razones que permitan inferir que los falladores se equivocaron en su determinación. Con mayor razón cuando el Tribunal explicó que «carece de fundamento aseverar que el a quo desconoció el principio del non bis in ídem al dosificar la pena, cuando resalta los diferentes aspectos del comportamiento de la procesada para explicar la gravedad del mismo y su incidencia en la regulación de la pena en concreto», argumentos frente a los que el defensor no hizo ningún pronunciamiento.

Tampoco es cierto, como aduce el recurrente, que las instancias consideraran dos veces la fuga y la embriaguez por cuanto no fueron base de la imputación a título de dolo eventual, pues ésta se fundó en el conocimiento de la procesada de que conducir infringiendo las normas de tránsito implicaba objetivamente el riesgo de provocar el daño. Siendo ello así, la mención que el juzgador hizo de esas circunstancias no constituyen una doble consideración sino el ejercicio del deber consagrado en el artículo 61 del Código Penal de ponderar «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

En cumplimiento de dicho mandato, la primera instancia explicó que la pena más alta es la del artículo 114 del Código Penal, relacionada con la perturbación funcional, dentro de la cual estableció los cuartos y se ubicó en el primero de ellos —de 48 a 72 meses—. Dentro de él, atendiendo las circunstancias del caso, fijó la pena en 60 meses, a la cual adicionó 8 meses por el concurso delictivo.

Justificó apartarse del mínimo del primer cuarto porque se trata de «una conducta muy grave…, pues téngase en cuenta que la procesada actuó con total y absoluto irrespeto por la vida e integridad de sus víctimas, fue sorprendida bajo el influjo de bebida embriagante, decidió tomar un vehículo ajeno, sin licencia de conducción, y además sin ningún asomo de solidaridad y consideración al ver y ser consciente de que había causado ya un daño, decidió dar reversa y volver a pasar las llantas del automotor sobre una de sus víctimas y abandonó el lugar del atropellamiento sin justa causa».

En ese orden, la mención de las circunstancias en que la procesada cometió los delitos no constituyó una irregularidad, como equivocadamente adujo el demandante, sino el cumplimiento del deber legal de examinar las situaciones necesarias para individualizar la pena de acuerdo a las condiciones particulares de cada hecho punible. No se acreditó, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo es un alegato de instancia con el que pretende el abogado, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias. 4.

La Sala advierte que los juzgadores vulneraron el principio de legalidad al dosificar la pena de prisión por el delito de lesiones personales sin considerar las circunstancias de agravación punitiva embriaguez y abandono sin justa causa del lugar de comisión de la conducta, previstas en el artículo 110, numerales 1º y 2º del Código Penal, imputadas por la Fiscalía e incluidas en el escrito de acusación. No obstante, como en este caso el defensor es el único recurrente en casación, ninguna modificación podrá efectuarse, a efectos de no vulnerar la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala. 5.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DEYSI JOHANA FLORIDO ÁLVAREZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12