Radicado 58124 Efrén Palacios Serna EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP191-2021 Radicación 58124 Aprobado en acta Nº 14. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión de 18 de agosto de 2020 por medio del cual, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, negó la conexidad procesal dentro de la actuación adelantada contra EFRÉN PALACIOS SERNA, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS La situación fáctica fue sintetizada por el A quo en los siguientes términos: Conforme al escrito de acusación, EFRÉN PALACIOS SERNA fue elegido Gobernador del Departamento del Chocó para el periodo 2013-2015. Desde el 13 de diciembre de 2013, día en que tomó posesión del cargo, hasta antes que concluyera la vigencia fiscal del año 2013 “ordenó a través del señor GUILLERMO VERSHELST CRUZ, secretario de salud, tramitar y celebrar” 8 contratos con diferentes IPS para la prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable, con el exclusivo fin de apropiarse de los recursos de la salud asignados para la vigencia fiscal del año 2013.

Según el ente acusador, el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA para lograr su finalidad “organizó una estructura de funcionarios al interior de la entidad a través de la cual aseguró la disponibilidad de las partidas presupuestales”, eligió a los contratistas con desconocimiento del principio de selección objetiva, ordenó tramitar y celebrar 8 contratos de prestación de servicios de salud con múltiples irregularidades.

Incluso, a juicio del ente persecutor, el ex Gobernador “organizó la viabilidad de pago a través de la actividad del médico auditor que designó para el efecto” ordenando el pago de los mencionados contratos con la expedición de resoluciones, sin que se hubieran presentado los servicios certificados.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 8 de mayo de 2017, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a EFRÉN PALACIOS SERNA, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –Art. 410 C.P.-, peculado por apropiación –Art. 397 C.P-, interés indebido en la celebración de contratos –Art. 409 C.P.- y determinador de f alsedad ideológica en documento público -286 C.P.-, todas las conductas en concurso homogéneo y cometidas bajo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.

Además, frente al delito de peculado por apropiación concurría igualmente la prevista en el numeral 1º de la mencionada normatividad; cargos que no aceptó[footnoteRef:1]. [1: Cdo. 1. Fls. 137-143.] 2. El escrito de acusación se radicó el 30 de junio de 2017, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica, correspondiendo su conocimiento a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Política, las diligencias fueron remitidas a la Sala Especial de Primera Instancia, Corporación ante la cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 30 de octubre de 2019[footnoteRef:2]. [2: Fls. 183-184 ib.] 3.

En este mismo acto procesal, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte, solicitó la conexidad procesal de la presente actuación con la que se adelanta bajo el CUI No. 270016001100201402585 (47705), con fundamento en la causal 4ª del Artículo 51 de la Ley 906 de 2004. Para tales efectos señaló que, EFRÉN PALACIOS SERNA está siendo objeto de juzgamiento ante la Sala de Primera Instancia, dentro del radicado 47705, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y falsedad ideológica en documento público, como quiera que al igual que ocurrió en esta investigación, ordenó tramitar y celebrar 7 contratos con diferentes IPS para el suministro de medicamentos a la población pobre y vulnerable, con el exclusivo propósito de apoderarse de los recursos de la salud asignados para la vigencia fiscal del año 2013; es decir, la única diferencia entre los procesos que se solicitan conexar es que, en este juicio se trata de unos contratos para la prestación de servicios de salud, en tanto, en el radicado 47705 corresponden a procesos de contratación para el suministro de servicios de salud.

Precisó que, por los comportamientos ilícitos juzgados en el radicado 47705, el 3 de enero de 2016 se formuló imputación a PALACIOS SERNA; el 7 de marzo de 2016, se radicó el correspondiente escrito de acusación, cuya formulación se realizó el 5 de junio de la misma anualidad. Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 13, 15 de junio y 17 de octubre de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, luego de varios aplazamientos, finalmente el 5 de septiembre de 2019 se instaló la audiencia de juicio oral, la cual se encuentra en el momento suspendida.

En ese contexto, advirtió que, están dados los presupuestos establecidos en el artículo 51 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal para que se conexen las mencionadas investigaciones, pues además de encontrarse en una etapa procesal idónea para tales efectos, existe una unidad e identidad de autor, teniendo en cuenta que las dos acusaciones están dirigidas contra EFRÉN PALACIOS SERNA, en su condición de exgobernador del Chocó y por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público Se evidencia además una homogeneidad en el modus operandi, pues en ambos procesos PALACIOS SERNA: 1) Organizó una estructura de funcionarios al interior de la entidad territorial a través de la cual aseguró la expedición de disponibilidades presupuestales; 2) Eligió los contratistas sin cumplir con el principio de selección objetiva; 3) Ordenó la celebración ilegal de estos contratos; 4) Se apoderó de dineros destinados a la prestación de salud de la población pobre y vulnerable del departamento del Chocó; 5) Decretó las reservas presupuestales con el objetivo de apoderarse los dineros estatales; 6) G arantizó la viabilidad del pago a través de un médico auditor que él mismo designó para el efecto; 7) Dispuso de los recursos públicos con la expedición de resoluciones ilegales; y, 8) Organizó una estructura criminal con el único fin de triangular los recursos estatales y poder cancelar deudas que había adquirido durante el proceso electoral.

Adicionalmente existe comunidad probatoria, particularmente en lo que tiene que ver en los referentes de la prueba testimonial solicitada, pues en ambos casos se tienen como testigos las mismas personas que participaron en la administración del departamento del Chocó, incluso se trata de los mismos contratistas y auditores médicos. Consideró en consecuencia el Delegado Fiscal que se cumplen con los presupuestos establecidos en el numeral 4º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, procedente era ordenar la conexidad de las ya mencionadas investigaciones.

LA DECISION IMPUGNADA En proveído del 18 de agosto de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia no accedió a la solicitud impetrada por la Fiscalía, dada la extemporaneidad de la petición. Así señaló que, si existía la comunidad probatoria advertida por el delegado Fiscal, no se entiende como no se conexaron las actuaciones en la etapa de indagación, o en su defecto, se presentó una acusación conjunta.

Resaltó igualmente que, la Fiscalía en la audiencia de acusación que se adelantó en el proceso 47705 bien pudo solicitar la conexidad, pues este es el escenario procesal oportuno para tales efectos, no obstante, guardó silencio sobre el particular. Destacó que, si lo que predica la norma y jurisprudencia frente a la conexidad procesal es precisamente el beneficio que tal instituto presta a la celeridad y economía procesal, la Fiscalía haya dejado pasar las dos oportunidades con las que contaba para el efecto, y ahora propugne su aplicación, en momentos en que la realidad procesal demuestra que su decreto solo conllevaría a un notorio retraso del trámite, contrariando la filosofía que contrae la figura procesal, como inadecuadamente ocurre con el radicado 47705.

Agregó que, agotada la fase de descubrimiento, enunciación, solicitud, oposiciones y decreto de pruebas dentro del mencionado asunto – 47705- resultaría por completo inadecuado cualquier intento de conexidad probatoria, en tanto, se estaría evacuando nuevamente las mismas fases del debido proceso probatorio, en una incomprensible simbiosis de pertinencia y utilidad de las pruebas, que habrían de fraccionarse, haciendo que unas conserven el contenido que fue avalado con su decreto, llegándose incluso a habilitar la posibilidad de intentar postulaciones probatorias que se pasaron por alto en el primer trámite, o reintentar otras que ya fueron desestimadas o en su defecto interponer recursos que ya precluyeron.

A más de lo anterior, pretender igualar ambas actuaciones conllevaría a la paralización de la más avanzada, la que se encuentra en juicio, perdiendo de vista, por un lado, la practicidad en la que se fundamenta la conexidad reclamada, y por el otro, el quebranto de los principios de inmediación y celeridad, pues no se observa que concurran excepciones que habilitaran su suspensión –art. 454 CPP-.

Finalmente recordó que la investigación y juzgamiento separado de delitos conexos no traduce afectación o irregularidad alguna conforme lo dispuesto por el artículo 50 del estatuto procesal del 2004. EL RECURSO El Fiscal Delegado señaló que con la decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia se está privilegiando la inconveniencia que hipotéticamente podría generar la materialización de la conexidad, por encima de trascendentes derechos y garantías que se protegen con este instituto, máxime cuando no existe un impedimento legal que así lo determine.

Seguidamente aseguró que, en el auto impugnado concurren numerosas imprecisiones y especulaciones, que en conjunto, determinaron el sentido equivocado de la decisión y que ameritan su revocatoria. En ese contexto indicó que, el hecho de que la Fiscalía no hubiera tomado la decisión de conexar los asuntos en fases anteriores o que tampoco hubiera presentado una sola acusación, no es producto de un descuido o mala práctica, sino la consecuencia normal y natural del trámite regular de dos asuntos que para ese momento planteaban singularidades que impedían proceder a juntarlos, pues aunque era evidente la comunidad probatoria, la prueba documental –contractual- era diversa y demandaba la obtención con todos los protocolos de legalidad; además, de haber procedido como lo sugiere el A quo se hubiesen vencido términos y nacido a la vida jurídica causales de impedimento, incluso investigaciones disciplinarias.

Agregó que, no es un argumento válido que la Fiscalía no hubiera solicitado la conexidad en la audiencia de acusación celebrada en el radicado 47705, pues una petición de semejante naturaleza no tendría fundamento fáctico alguno, en la medida que para el 6 de julio de 2016, ni siquiera se había formulado la nueva imputación al acusado PALACIOS SERNA, pues esta tuvo ocurrencia hasta el 8 de mayo de 2017.

Tampoco tiene razón la Sala Especial de Primera instancia en señalar que la Fiscalía no solicitó la conexidad en la audiencia preparatoria, cuando basta revisar el Acta No. 69 del 12 de junio de 2017, radicado 47705, para concluir que ante la Sala de Casación Penal se hizo tal solicitud, cosa diferente es que la misma no haya sido aceptada.

De otra parte, consideró que es perfectamente viable la conexidad, pues en manera alguna se estaría afectando o modificando la decisión adoptada frente a las pruebas solicitadas en el radicado 47705, pues tan solo se habilitaría a las partes la oportunidad para que hagan las solicitudes acordes con el objeto que por vía de conexidad se adiciona y se pretende introducir al juicio, lógicamente, con observancia de las reglas y cargas argumentativas de pertinencia y conducencia. Es decir, cumplida dicha fase probatoria, queda unificado y definido el universo probatorio que será desarrollado en el respectivo juicio.

Advirtió igualmente que, no se propiciaría una duplicación de recursos, en la medida que éstos solo procederían respecto de las pruebas que se soliciten en el presente proceso. Finalmente dijo que, la eventual paralización que pueda surgir de la conexidad en el radicado 47705 se compensaría con el dinamismo que se le debe impartir a la presente actuación. Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se decrete la conexidad de los procesos radicados 47705 y 50642, al cumplirse con los presupuestos establecidos en el numeral 4º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, aspectos por ciertos reconocidos por el A quo.

NO RECURRENTES La defensa de EFRÉN PALACIOS SERNA y el representante de víctimas coadyuvaron la pretensión de la Fiscalía, pues ciertamente existe una homogeneidad en el modo de actuar del acusado en las dos actuaciones que se solicitan conexar, hay una relación razonable de lugar y tiempo, así como que es evidente la comunidad probatoria en ambos diligenciamientos.

Agregaron además que, es equivocado señalar que se presentaría una duplicación de solicitudes probatorias, pues únicamente se habilitaría en la etapa preparatoria las solicitudes adicionales que den lugar a la acusación del radicado posterior donde las mismas serían complementarias al auto de pruebas ya decretado. Finalmente, advirtieron que negar la conexidad puede afectar no solo los derechos del acusado sino los de las víctimas, pues se desconocerían principios como los de concentración, celeridad y seguridad jurídica.

Por lo anterior, solicitaron revocar la decisión impugnada y ordenar conexar en una sola actuación los dos procesos adelantados contra EFRÉN PALACIOS SERNA. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a la Sala de Casación Penal decidir los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. 2.- La Sala anticipa que confirmará la decisión del A quo de negar la conexidad de los procesos adelantados bajo los radicados 50642 y 47705 ante la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación en contra del ex gobernador del Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, dada la extemporaneidad de la petición. 3.

El artículo 50 de la Ley 906 de 2004 dispone, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, que « los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente». En ese sentido, la Sala tiene dicho que la conexidad existente entre distintas conductas punibles puede ser de índole sustancial o procesal, al tiempo que la primera puede a su vez clasificarse como ideológica, consecuencial u ocasional[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 33.101.] Por su parte, la conexidad procesal es predicable de aquéllas conductas punibles respecto de las cuales se observa «una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal»[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] 4.

De la información que se desprende de la carpeta contentiva de las diligencias, como también de las alegaciones presentadas por la Fiscalía en la sustentación del pedido, es posible inferir que entre los delitos atribuidos a PALACIOS SERNA existe una relación de conexidad, determinada tanto por la condición de medio a fin entre uno y otro, como por la comunidad de la prueba, esto último, porque ambos fueron cometidos en el mismo contexto - en condición de Gobernador del departamento del Chocó organizó una estructura de funcionarios al interior de la entidad a través de la cual aseguró la disponibilidad de las partidas presupuestales en provecho suyo y de terceros, tramitando y celebrando varios contratos con múltiples irregularidades-.

Pero el apelante pierde de vista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 906 de 2004, el Juez de Conocimiento podrá decretar la conexidad previa solicitud de alguna de las partes, siempre que sea presentada oportunamente durante la audiencia de acusación (Fiscalía) o preparatoria (defensa o victima); y con la debida acreditación de alguna de las causales previstas con ese propósito[footnoteRef:5]. [5:

ARTÍCULO 51. CONEXIDAD. Al formular la acusación el fiscal podrá solicitar al juez de conocimiento que se decrete la conexidad cuando: 1. El delito haya sido cometido en coparticipación criminal. 2. Se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar. 3.

Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro. 4. Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.

PARÁGRAFO - La defensa en la audiencia preparatoria podrá solicitar se decrete la conexidad invocando alguna de las causales anteriores.] En consecuencia, no es posible unir dos investigaciones de las cuales sólo una de ellas se encuentra en una de las etapas procesales aludidas, mientras que la otra lo está en una posterior, concretamente, en juicio oral.

En la primera actuación – la correspondiente al radicado 47705– ya fue agotada la audiencia preparatoria, se presentaron y resolvieron las solicitudes probatorias de la Fiscalía y la defensa, incluso, según lo admitió el peticionario, se instaló la audiencia de juicio oral. Así las cosas, no hay duda para la Corte que la solicitud del ente fiscal resulta extemporánea porque la conexidad sólo es posible cuando las actuaciones que se pretenden unificar no han superado la audiencia en la que se formula la acusación si la solicitud proviene de la Fiscalía; y como en el presente proceso, el radicado 47705 se encuentra para el juicio oral según lo aceptó el impugnante, la petición se torna inoportuna.

La razón de ser de esta limitación temporal estriba en que, si la finalidad de la conexidad es adelantar un solo juzgamiento, lo lógico es que la audiencia preparatoria sea el límite para impetrar y decidir la unificación procesal, dado que el objeto de dicha audiencia, como es sabido, es la de definir cualquier debate en torno a las pruebas que han de presentarse en el juicio, de modo que ningún beneficio tendría traspasar ese momento procesal y arribar al juicio con otro proceso donde existen probanzas que en su momento no fueron decididas conjuntamente.

Sobre el tema, preciso es traer a colación la providencia CSJ AP3763-2019, 6 Sept. 2019, Rad. 56020, que reiteró lo señalado en la STP, 29 ago. 2012, Rad. 39105, en la que se indicó que: […] En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.

Empero, la conexidad procesal no constituye un postulado absoluto por cuanto, en algunos eventos, las mismas razones de orden práctico aconsejan no unificar las investigaciones, como cuando se encuentran en estadios procesales diferentes o el número de procesos puede hacer inmanejable la actuación en detrimento de la agilidad y buen trámite procesal, aspectos que deben ser evaluados en cada caso por el ente investigador, organismo competente para ordenar la acumulación de investigaciones. 7.

En ese orden de ideas, dado que los asuntos se encuentran en diferentes etapas procesales, pues el que se adelanta en Cali se tramita por virtud de un preacuerdo y el segundo, que se sigue en esta ciudad, se encuentra para surtirse la diligencia preparatoria, resulta improcedente su acumulación. Así las cosas, como quiera que los radicados 50642 y 47705 se encuentran en fase procesal distinta a la autorizada por el artículo 51 ídem, no es procedente su acumulación. De otra parte, no desconoce la Sala que el ente fiscal, contrario a lo señalado por el a quo, dentro del radicado 47705 solicitó la acumulación de los ya mencionados procesos, sin embargo, ello no es fundamento suficiente para suspender dicha actuación, en tanto, se atentaría contra las garantías que tiene el acusado «a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria[footnoteRef:6]».

Recordemos que el acto de juzgamiento debe desarrollarse en forma continua, sin interrupciones, practicando las pruebas ordenadas previamente en la audiencia preparatoria, evitando cualquier debate que interfiera con esa finalidad y desvíe la atención en el desarrollo del juicio. [6: cfr. artículo 29 Constitución Nacional.] Además, nada asegura que habrá un dinamismo en este diligenciamiento a efectos de igualar las diligencias, pues véase como para llevar a cabo la audiencia de acusación, donde simplemente se dio lectura al escrito de acusación, pues frente a impedimentos, recusaciones o causales de nulidad no se hizo referencia alguna, como tampoco se hizo descubrimiento probatorio por parte de la defensa, transcurrió un poco más de dos años.

El escrito de acusación se presentó el 30 de junio de 2017, mientras que la audiencia en la que se formuló el mismo se realizó el 30 de septiembre de 2019. Tampoco es admisible el argumento del opugnador según el cual la tramitación separada de las investigaciones promovidas contra PALACIOS SERNA comportaría la limitación o afectación de los derechos a la defensa, a la verdad justicia y reparación, a la eficacia y celeridad del proceso penal, que no superó el simple enunciado, como quiera que éstos pueden ejercerlos plenamente en cada una de las actuaciones.

Restaría por agregar que el hecho de que los delitos vinculados por una relación de conexidad sean investigados y juzgados separadamente no comporta irregularidad alguna, al punto que el artículo 50 de la Ley 906 de 2004 expresamente dispone que ello « no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales» - lo cual no se advierte en este asunto –, pues «el fundamento de la conexidad procesal es de carácter práctico y no sustancial, en tanto se orienta a agilizar la administración de justicia y a racionalizar el esfuerzo investigativo»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 40.980.] Así las cosas, al no ser oportuna la conexidad solicitada, se confirmará la decisión que denegó la unificación de los radicados 47705 y 50642.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el auto objeto impugnación.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvasele la actuación para que continúe el trámite correspondiente con la mayor celeridad. Comuníquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20