CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación: 42272 Héctor Andrade Mosquera y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO AP 191-2014 Radicación: 42272 Aprobado Acta N° 018 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

I. VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Héctor Andrade Mosquera, José Isabel Ramírez Mosquera y Álvaro de Jesús Osorio Quiceno contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2013 por el Tribunal Superior de Manizales que confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira, condenando a los recurrentes como coautores de los delitos de concierto para delinquir en concurso con los punibles de tráfico de estupefacientes agravado y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

II.

HECHOS Fueron narrados así en la sentencia: El 12 de febrero de 2009, siendo las 5:10 horas, miembros del Batallón de Infantería número tres del Batallón Bárbula de Puerto Boyacá, localizaron un laboratorio clandestino para el procesamiento de narcóticos, el cual estaba ubicado en la finca Balcones, vereda Las Playas, corregimiento de Puerto Romero, jurisdicción de Puerto Boyacá, dentro del cual encontraron 3.500 litros de acetona, 1.200 galones de gasolina, 50 galones de ácido sulfúrico, dos bultos de 20 kilos de carbón activado, quince bultos de 46 kilos de soda liviana, cinco bultos de 20 kilos de soda cáustica, nueve bultos de 20 kilos de clorhidrato de calcio, tres bultos de 20 kilos de bisulfito, 124 kilos de base de coca empacada, 30 kilos de base de coca en procesamiento, además de toda una serie de elementos propios para la producción de la referida sustancia estupefaciente tales como una planta eléctrica, hornos microondas, tanques de presión, compresor, empacadora al vacío, instrumental de laboratorio, pesas, grameras, bolsas, papel y cinta para envolver entre otros.

En desarrollo del operativo los miembros del Ejército dieron captura a varias personas, entre ellas, a los ciudadanos José Isabel Ramírez Mosquera, Álvaro de Jesús Osorio Quiceno y Héctor Andrade Mosquera, quienes fueron dejados a disposición de la respectiva autoridad. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Una vez los capturados fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, dicho ente ordenó la libertad de la totalidad de ellos, habida cuenta que ya habían trascurrido más de 36 horas desde el momento de su aprehensión. Sin embargo, al día siguiente, 13 de febrero de 2009, obtuvo del juez de control de garantías órdenes de captura en su contra, las cuales se materializaron el 14 del mismo mes y año. 2.

El procedimiento de captura fue sometido al control de legalidad por parte del juez de garantías del municipio de La Dorada – Caldas, autoridad que decretó su ilegalidad toda vez que para el momento de la aprehensión los miembros de la policía judicial encargados de ejecutarla, no contaban con las órdenes de captura, además de que los entonces indiciados fueron capturados inmediatamente después de que la fiscalía había ordenado su liberación. 3.

Los procesados fueron vinculados a través de declaratoria de persona ausente en audiencia del 22 de septiembre de 2010, en la que también se les formuló imputación como coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico fabricación o porte de estupefacientes agravado por la cantidad de droga incautada y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos con la circunstancia de mayor punibilidad reglada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.

En la misma diligencia se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, por lo que se libraron las respectivas órdenes de captura, haciéndose efectiva la emitida contra José Isabel Martínez Mosquera el 9 de noviembre de 2010, fecha desde la que se encuentra en detención intramural, actualmente en un centro de reclusión de la ciudad de Manizales. 4.

La Fiscalía General de la Nación el 27 de septiembre de 2010 presentó escrito de acusación contra José Isabel Ramírez Mosquera, Álvaro de Jesús Osorio Quiceno y Héctor Andrade Mosquera, como coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado de acuerdo al inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, en concurso con la conducta prevista en el artículo 376 del mismo estatuto, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado de acuerdo con la circunstancia contenida en el numeral 3º del artículo 384 ibíd, dado que la cantidad de cocaína incautada superó los 5 kilos y con el punible de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos que prevé el artículo 382 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad de haber actuado en coparticipación criminal. 5.

La formulación de acusación se surtió el 5 de mayo de 2011 ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Pereira, luego de que se aceptara el impedimento manifestado por el Juez de la misma categoría de la ciudad de Manizales. 6. Después de que se surtiera el juicio ante el Juez Especializado de Pereira, dicha autoridad en fallo del 14 de mayo de 2012 absolvió al procesado Héctor Andrade Mosquera de todos los cargos de los que fue acusado, mientras que condenó a José Isabel Ramírez Mosquera y Álvaro de Jesús Osorio Quiceno como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, mientras que los absolvió del delito de concierto para delinquir, imponiéndoles la sanción de 319 meses de prisión y multa de 40.833 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al igual que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. 7.

La sentencia de primer grado fue impugnada por el fiscal del caso y por los defensores de José Isabel Ramírez Mosquera y Álvaro de Jesús Osorio Quiceno, siendo el recurso resuelto por el Tribunal Superior de Pereira en decisión del 24 de junio de 2013, en la que revocó la absolución de Héctor Andrade Mosquera y en su lugar lo condenó a la pena principal de 319 meses de prisión y multa de 3.733 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de las conductas de concierto para delinquir agravado y tráfico fabricación o porte de estupefacientes agravado.

De igual forma revocó el fallo absolutorio que se había proferido a favor de José Isabel Ramírez Mosquera y Álvaro de Jesús Osorio Quiceno, condenándolos como coautores de la conducta de concierto para delinquir agravado, manteniendo la decisión de primer grado en torno a su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, pero absolviéndolos del comportamiento de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

En últimas el Tribunal les impuso como sanción la de 319 meses de prisión y multa de 3.733 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. 8. Contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales, los defensores de los tres procesados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.

IV. LAS DEMANDAS 1. Demanda presentada por la defensa de José Isabel Ramírez Mosquera Acudiendo a la casación excepcional bajo lo normado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, solicita el libelista que se restablezca la garantía del debido proceso y en ese orden se case la sentencia del Tribunal Superior de Manizales. Luego de resumir los antecedentes procesales y las sentencias de primera y segunda instancia, precisa que para el caso de José Isabel Ramírez Mosquera era menester el reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal dadas las condiciones de marginalidad y pobreza extremas del procesado, mostrando su desacuerdo con lo que al respecto consideró el Tribunal cuando no encontró en la situación económica del procesado la justificación de su actuar criminal.

En un capítulo que denomina enunciación del cargo cita la causal primera, es decir, « cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, lo cual generó la aplicación indebida de normas sustanciales».

Sostiene que en el fallo se incurrió en una violación directa de la norma sustancial, dado que el Tribunal no tuvo en cuenta criterios como la humanización de la pena y el derecho a la dignidad humana a efecto de reconocer la circunstancia atenuante reglada en el artículo 56 del Estatuto Punitivo. Seguidamente, afirma que la condena impuesta, la cual equivale a 26 años de prisión, es una «cadena perpetua», lo cual contraviene la máxima de que las penas deben ser humanas, proporcionadas y limitadas.

Después hace alusión a los pormenores en los que el acusado fue capturado, los cuales indican que su rol fue el de simple custodio del lugar en el que se procesaba la sustancia alucinógena, sin que ello signifique que tenga algún tipo de relación con esa actividad, aunado a que fueron razones de necesidad las que lo llevaron a prestarse para dicha conducta, pues su propósito no era otro que el de conseguir los alimentos para su esposa y sus cinco hijos menores.

Critica que por comportamientos mucho más graves como homicidios y actos atroces sus ejecutores deban cumplir penas de 8 años de prisión, mientras que su representado quien es una persona humilde y marginada tenga que descontar una sanción de 26 años de privación de su libertad. Insiste en que el acusado hace parte de la población marginada de la sociedad colombiana y que por lo mismo la administración de justicia debe tener en cuenta tal condición como determinante en la graduación de la pena.

Concluye la falta de aplicación del artículo 56 del Código Penal, pese a que concurrían los medios probatorios para demostrar el estado de marginalidad de José Isabel Ramírez Mosquera, por lo que solicita que se case la sentencia redosificando la pena. 2. Demanda presentada a nombre de Héctor Andrade Mosquera. 2.1 Invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el libelista sostiene que hubo una violación al debido proceso y al derecho de defensa, causales de nulidad previstas en el artículo 304 del mismo estatuto en sus numerales 2º y 3º.

Afirma el desconocimiento del debido proceso derivado de que el procedimiento de captura de los procesados estuvo mediado por un allanamiento ilegal por parte del Ejército Nacional al ser desplegado sin orden previa de autoridad judicial, al igual que la irregular legalización de los elementos probatorios y evidencias que fueron recogidas con ocasión de dicho procedimiento y la “indebida competencia” del juez que adelantó el juicio, toda vez que con anterioridad había conocido del mismo asunto, concretándose una violación al «régimen de inhabilidades».

Precisa el recurrente que el juez de garantías declaró ilegal la captura de su procurado, al igual que del procedimiento de incautación de la evidencia hallada, aspecto que obligaba a la exclusión de ese material probatorio, no obstante lo cual fue estimado por los juzgadores de instancia para proferir un fallo de condena. Reitera que se configuró una captura ilegal, toda vez que se incumplió el «debido proceso exigido por la ley» y se interrogó a los cinco indiciados para que confesaran un hecho que apenas se estaba investigando.

Paso seguido cita el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual regula lo relacionado con el instituto de los impedimentos, citando el numeral 6º de dicho precepto, para luego proceder a citar un par de decisiones de esta Sala y doctrina en torno a la figura procesal de las nulidades, solicitando que se declare inválida toda la actuación desplegada por la policía judicial.

Como normas violadas refiere el artículo 29 de la Constitución Política los artículos 1º, 6º, 23, 26, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Luego trascribe los artículos 221, 232, 237, 246 y 307 de la Ley 906 de 2004, concluyendo que debe decretarse la nulidad de todo lo actuado. Refiere una acción de tutela que se interpuso con el fin de restablecer las garantías presuntamente trasgredidas, indicando el casacionista que esa situación fue ignorada por el juez constitucional. 2.2 En otro acápite del libelo se plantea como cargo subsidiario la violación directa de la ley por error de derecho «por ignorar normas e interpretarlas irregularmente con el fin de generar una convicción errada», a efecto de lo cual trascribe los artículo 5º, 6º y 7º de la Ley 906 de 2004 y 9º, 11 y 12 del Código Penal.

Dicho reparo lo encamina a mostrar su desacuerdo frente a la condena por el delito de concierto para delinquir, pues a su juicio no concurren los elementos del tipo que describe el artículo « 186» del estatuto represor, concretamente el relacionado con la existencia de un acuerdo criminal, en la medida en que la intervención de Héctor Andrade se limitó a prestar sus servicios como mecánico para la reparación de la planta eléctrica, tal y como lo acreditan las pruebas, siendo completamente ajeno a la actividad de tráfico de narcóticos por la que fue condenado en segunda instancia, a lo que debe sumarse que éste no conocía a los demás involucrados en el hecho, lo que de plano descarta el pacto delincuencial.

Añade el demandante que no se acreditó que cualquiera de los elementos incautados fuera de propiedad del acusado, ni tampoco que la supuesta agrupación criminal se hubiera conformado con vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados. Critica que el Tribunal hubiese dado por probada la pertenencia de Héctor Andrade Mosquera como miembro de las AUC, con base en la simple afirmación de la fiscalía sobre tal circunstancia y que fue tenida en cuenta por el juez de segundo grado en disfavor del acusado.

Solicita que se case la sentencia para que en su lugar se revoque el fallo de condena y se absuelva al procesado Andrade Mosquera. 2.3 Como otro cargo subsidiario, plantea la violación indirecta de la norma sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad cuando se distorsionó el sentido de la prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan de su texto.

El defensor sustenta tal censura en que el Tribunal hizo agregados a los hechos que son el producto de meras conjeturas del fallador carentes de soporte probatorio, como que Héctor Andrade Mosquera pertenece a un grupo de paramilitares, aspecto se soportó la demostración del delito de concierto para delinquir, pasando por alto el Ad quem que la presencia de éste en el lugar de los hechos obedeció a que fue contrato para reparar una planta eléctrica que funcionaba allí, lo cual califica el libelista de ser violatorio del principio de presunción de inocencia, cuyas normas que lo establecen son trascritas en la demanda. 2.4 Otro cargo también subsidiario, se presenta por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial por error de derecho por haberse dado valor probatorio a medios de convicción irregularmente «aportados», configurándose su ilegalidad.

Seguidamente pasa a trascribir apartes de una sentencia de casación en la que se señalan los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de un reparo de falso juicio de legalidad, así como las normas que regulan la prueba ilegal. Agrega que no es novedoso el planteamiento sobre el irregular manejo que le dio la fuerza pública a la investigación, lo cual ha sido aceptado por las diversas autoridades que han conocido del proceso, concluyendo el censor que este es un caso «armado » por el Ejército Nacional para responsabilizar a los acusados, de allí que las pruebas que aportaron como soporte de dicho señalamiento se hubieran acopiado sin las formalidades legales y por fuera de las exigencias previstas en los artículos 221, 232, 237 y 246 de la Ley 906 de 2004, los cuales trascribe en su escrito el defensor.

Solicita que se revoque la sentencia condenatoria debido a que se funda en pruebas ilegal y por tanto, se emita un fallo absolutorio. 3. Demanda presentada a nombre de Álvaro de Jesús Osorio Quiceno. Después de hacer una síntesis de los hechos, la actuación procesal, los fallos de primera y segunda instancia dentro del capítulo enumerado como cuarto, la defensa de este acusado plantea un único reparo contra el fallo del Tribunal Superior de Manizales así: Acudiendo a la violación indirecta de la norma sustancial, sostiene que la diligencia a través de la cual el Ejército Nacional ingresó a las instalaciones de la finca Los Balcones fue « totalmente legal ».

Precisa que se configuró un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues el operativo desplegado por la Fuerza Pública no fue una labor rutinaria con el propósito de cumplir el artículo 217 superior, sino que en realidad se trató de una diligencia de allanamiento y registro, la cual fue desplegada para confirmar la información que les había sido suministrada a los miembros del orden acerca de que en el lugar de los hechos funcionaba un laboratorio para el procesamiento de cocaína, abrogándose funciones de policía judicial.

Estima el censor que el procedimiento debió ser el de trasmitir la información a los funcionarios de policía judicial con sede en Puerto Boyacá, para que ellos procedieran a realizar dicha diligencia contando con la autorización del morador del inmueble para ingresar a la finca, al carecer de la orden judicial previa que se requería para allanar la propiedad rural.

Precisa que la presencia del Ejército en el sitio no se hizo en campo abierto como se indica en las sentencias, sino en predios pertenecientes a la finca Los Balcones, por tanto existía una restricción para que la fuerza pública ingresara allí por ser propiedad privada. Critica el hecho de que sólo siete horas después de allanado el inmueble, haya hecho presencia la policía judicial.

También que el Ejército procediera a capturar a las personas que se encontraban en el laboratorio clandestino, pues no se presentó una situación que impusiera actuar de inmediato. Concluye que el Ejército Nacional no podía realizar el allanamiento y registro, motivo por el que la evidencia física y los elementos materiales probatorios que se recopilaron con ocasión de éste deben ser excluidos del proceso.

Como consecuencia del error de derecho por falso juicio de legalidad, indica que el ad quem incurrió en la aplicación indebida de las normas que tipifican los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y exclusión evidente de aquellos preceptos que regulan la prueba ilegal. (Artículos 29 de la Constitución Política, 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal).

Peticiona el recurrente que se case la sentencia de segunda instancia, aplicando la cláusula de exclusión sobre los medios de convicción recaudados por el Ejército Nacional en la diligencia de allanamiento y registro y por contera, emitir el fallo de reemplazo en el que se absuelva a Álvaro de Jesús Osorio Quiceno. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación es un medio extraordinario de impugnación y por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. En este orden de ideas, emprenderá la Sala el estudio de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de las censuras propuestas en los libelos. 1.

Demanda presentada por el defensor de José Isabel Ramírez Mosquera La censura que propone este abogado se remonta a su inconformidad con la negativa del reconocimiento de la diminuente punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, producto de una trasgresión directa de la norma sustancial. Empero, toda su argumentación se encamina a reñir con el mérito demostrativo que el Tribunal otorgó a los medios de convicción con base en los cuales la defensa pretendió demostrar las condiciones económicas del procesado como motivo para infringir la ley penal.

Véase como afirma que pese a estar demostradas las circunstancias que exige la citada norma, el Tribunal la dejó de aplicar, pasando por alto las pruebas que así lo indicaban, olvidando el censor que en tratándose de violación directa éste debe adherirse a la declaración que de los hechos y circunstancias del delito fueron derivadas por el fallador, haciendo ver que pese a que en la sentencia se concluye la ocurrencia de determinado suceso y se omite aplicar la consecuencia que de él se deriva, como podría ser una reducción en la pena.

En esta medida emerge claro que el recurrente equivocó la vía de ataque, pues de la lectura de la sentencia de segunda instancia sin dificultad se aprecia que para el Tribunal no puede reputarse del procesado una condición de marginalidad extrema que lo determinara a cometer los delitos contra la salud y seguridad públicas, restando mérito a las pruebas que daban cuenta de la situación económica de José Isabel Ramírez Mosquera, aspecto que obligaba al casacionista a acudir a la trasgresión indirecta de la norma sustancial, en orden a demostrar el error en que incurrió el ad quem al apreciar esos medios de convicción y a adoptar una conclusión contraria a los intereses de la defensa y que la misma no se compadecía con el contenido de las pruebas.

Al mismo tiempo establecer si el yerro fue de hecho o de derecho y la manera en que la prueba fue indebidamente apreciada, para lo cual era necesario mostrar a la Corte qué decía el medio de convicción y qué fue lo que de su contenido dedujo el Tribunal, haciendo palpable el equívoco, argumentación de la que evidentemente carece el libelo en estudio.

Adicional a lo anterior, el discurso de la demanda obedece a la particular postura del censor para quien la sanción impuesta resulta desproporciona e inhumana, sin hacer ver que el Tribunal hubiera excedido los límites de sanción que fija la ley, como tampoco algún tipo de yerro en su dosificación, simplemente porque considera que el monto de la pena que establece la norma penal es excesivo.

Y sin guardar ningún tipo de coherencia con el reparo que postula, hace una serie de reflexiones sobre los motivos por los cuales su procurado fue sorprendido en el lugar donde funcionaba el laboratorio clandestino, para señalar que no podía ser considerado responsable de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, dado que su labor se limitó a custodiar el sitio, queja que tenía que adecuar a cualquiera de las causales de casación, concretamente a la prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acreditando el vicio en el que incurrió el Tribunal en la apreciación de las pruebas para erradamente concluir que José Isabel Ramírez Mosquera sí tomó parte activa en dichos comportamientos.

Sin embargo, dicho desacuerdo se quedó en el plano de una simple afirmación, dado que solo corresponde al criterio personal del defensor del acusado que carece por completo de demostración, apartándose así de las reglas que exige el recurso extraordinario de casación. Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda de casación presentada a favor de José Isabel Ramírez Mosquera 2.

Demanda presentada por el defensor de Héctor Andrade Mosquera En este libelo la defensa plantea tres cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales: uno de nulidad, el cual formula como principal y dos subsidiarios por violaciones a la norma sustancial. 2.1 Frente al primero, éste se soporta en la ilegalidad del procedimiento en el que se recopiló el material probatorio que llegó al juicio y en el que se capturó a los procesados, lo que para el censor impone que dichos elementos de juicio sean excluidos del proceso.

Respecto del tal reparo, éste debió ser postulado por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad y no por la vía de la nulidad como lo hizo el defensor de Héctor Andrade Mosquera. Pero además de equivocarse en la escogencia de la causal, el casacionista también desatina al invocar las normas que sustentan una presunta nulidad, pues recurre a la Ley 600 de 2000, cuando este proceso se sigue por el rito de la Ley 906 de 2004.

Y al ocuparse de la posible irregularidad en la captura de su defendido, además de omitir señalar la trascendencia de ese aspecto en la definición del asunto y en el sentido de la sentencia, presenta circunstancias que no están acorde con los antecedentes del trámite, toda vez que afirma que el juez de control de garantías decretó la ilegalidad de la captura y de los medios de prueba recopilados con ocasión de la misma por haberse ejecutado en un procedimiento ilegal, cuando lo cierto es que los motivos por los cuales los acusados en audiencia de legalización de captura fueron dejados en libertad obedecieron a razones bien distintas relacionadas con que los investigadores que aprehendieron a los procesados no contaban para ese momento con las órdenes de captura, sin que el juez de control de garantías hubiera hecho pronunciamiento alguno sobre la legalidad de la evidencia recogida por el CTI en una diligencia de inspección al lugar del hecho que por lo mismo no exigía la presentación del material probatorio recopilado en tal procedimiento ante el juez de garantías como sí acontece con los allanamientos y registros, lo cual no corresponde a este caso.

También encuentra la Sala serias deficiencias de presentación y fundamentación de la queja derivada del posible impedimento en el que se encontraba incurso el juez de conocimiento de primera instancia, en primer término porque aunque también a través de la causal de nulidad debió plantearla en cargo separado, exponiendo las razones por las cuales dicho funcionario no podía ser imparcial en la decisión del asunto, desconociendo la Corte los motivos de dicho señalamiento.

Súmese a lo anterior que el censor refiere falta de competencia para luego indicar someramente que el juez ya había conocido con anterioridad de este proceso, equiparando la falta de competencia a la concurrencia de causales de impedimento, figuras procesales claramente diferentes no relacionadas la una con la otra, mucho menos con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que también menciona como si los tres institutos fueran lo mismo.

Además también carecería de interés para plantear un posible vicio de estructura atribuible al juez de primera instancia, pues se le recuerda que dicho funcionario absolvió de todos los cargos al acusado que el demandante representa. 2.2 Y en lo relativo a la segunda censura de violación directa de la ley por error de derecho, ésta se dirige a discutir la decisión del Tribunal de proferir condena por el delito de concierto para delinquir, dado que para el recurrente no se demostraron los elementos de dicho comportamiento delictivo.

En esa medida se equivocó al seleccionar la vía de ataque, pues lo cierto es que riñe con la declaración del fallador acerca de que los hechos, además del delito contra la salud pública, también tipifican el punible descrito en el artículo 340 del Código Penal, aspecto que lo obligaba a recurrir a la violación indirecta de norma con el fin de precisar y demostrar que el análisis de los medios probatorios llevaba a la conclusión contraria.

Sin embargo, ni siquiera refiere las pruebas que indicaban que el suceso delictivo no pasó de ser más que una coautoría en el delito de tráfico de estupefacientes, habida cuenta que tal afirmación se soporta en su personal apreciación de los acontecimientos. Únicamente alude a la ausencia de prueba acerca de la pertenencia de Héctor Andrade Mosquera a un grupo de autodefensa, pasando por alto que una queja en tal sentido tenía que presentarla a través de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, más no acudiendo a la trasgresión directa de la norma, pues la misma supone que el censor está de acuerdo con la declaración de los hechos contenida en la sentencia, lo cual es lo que claramente critica la defensa de Andrade Mosquera. 2.3 Frente a esto último en un tercer cargo que también propone como subsidiario, expone una posible violación indirecta por falso juicio de identidad al estimar que de los medios de convicción el Tribunal no podía deducir que el acusado fuera desmovilizado de las AUC, conclusión a la que arribó luego de hacer «agregados» a las pruebas.

En ese propósito contaba con el deber de identificar la prueba indebidamente apreciada, poner de presente su contenido y confrontarla con lo que de ella derivó el ad quem; empero, desconoce la Corte sobre cual de los medios probatorios recayó el yerro, dado que el censor se limita a afirmar que el Tribunal se equivocó al tener a Héctor Andrade Mosquera como parte de los ilícitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, insistiendo nuevamente que su presencia en el lugar se justificó por los servicios de reparación de la planta eléctrica para los que fue contratado, lo que hace evidente su mera inconformidad con la apreciación que de los hechos y las pruebas hizo el sentenciador de segunda instancia. También olvida que los motivos por los cuales el Tribunal responsabilizó al aquí acusado como autor del delito de concierto para delinquir, no fueron porque haya tenido por probada su militancia en las AUC, sino porque restó credibilidad a la exculpación en torno a la existencia de un contrato de prestación de servicios, frente a la contundencia de circunstancias como que estuviera en el sitio a la madrugada y que cuando fue sorprendido disponiéndose a encender la planta eléctrica, ninguna mención hizo a las autoridades militares que lo capturaron acerca de que estaba allí simplemente ejerciendo la labor de electricista, pues esta excusa surgió mucho después. 2.4 Por último, respecto al reparo por falso juicio de legalidad como quiera que se sustenta en las mismas razones que se exponen en la demanda promovida por el abogado de Álvaro de Jesús Osorio, dicha censura se estudiará a continuación. En síntesis la demanda de casación presentada a nombre de Héctor Andrade Mosquera será inadmitida. 3.

Demanda de Álvaro de Jesús Osorio Quiceno En este libelo se plantea como único cargo la violación indirecta de la norma sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad, al habérsele dado mérito a pruebas que fueron recaudadas en un procedimiento que el censor califica de ilegal, al estimar que el Ejército Nacional no podía incursionar en el lugar del hecho, sino que debió hacerlo la policía judicial a través de una diligencia de allanamiento y registro.

Sea lo primero advertir que el error de derecho por falso juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. En un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala en el que justamente se proponía la exclusión de una serie de pruebas por haberse recaudado en un allanamiento ilegal la CSJ SP, 6 de julio de 2011, Rad. 36121 sostuvo lo siguiente: El vicio postulado es el desarrollado en la causal tercera de casación, artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de los medios de convicción regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el que se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 –comprendidas sus salvedades- del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con la ilicitud y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende, de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular, se trate. 1.1.1.

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo, puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). 1.1.2. Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. 2.

Desde una interpretación constitucional, en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

En efecto, si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 232, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación de garantías fundamentales, reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho, por razón de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis o derivar la licitud y/o legalidad de medios probatorios. 3.

Es por lo anterior que cuando se alega que una prueba fue ilegal o ilícitamente practicada o incorporada a la actuación y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado acudir a la causal de nulidad, porque la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de las pruebas, es la inexistencia jurídica de las mismas, y no la nulidad de las diligencias.

Esto porque la invalidación del trámite es excepcional y podría tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un presupuesto de la estructura procesal, o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho a la defensa. Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C-591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad.

Si bien es cierto, acertó el recurrente en la selección de la causal, persiguiendo la declaratoria de ilicitud y en consecuencia de exclusión de todo el material probatorio recaudado con ocasión de una diligencia de allanamiento y registro que califica de ilegal, el soporte que sustenta su solicitud de exclusión probatoria resulta equivocado.

En efecto, las razones por las que estima que hubo un error de derecho por falso juicio de legalidad, tienen como fundamento un procedimiento policivo que a su juicio tenía que ajustarse a las normas que regulan los allanamientos y registros, consideración que la Sala estima equivocada en la medida en que las instalaciones del laboratorio mal podrían asociarse al domicilio de alguna de las personas que permanecían allí, pues su única finalidad de establecerse en el lugar era la de fabricar cocaína, además de que la improvisada construcción se acondicionó oculta entre la maleza muy distante de la vivienda, como para que surgiera la obligación de proteger una expectativa razonable de intimidad que exigiera el despliegue de un allanamiento y registro.

Sobre el tema ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, SP A., 2 de agosto de 2012, Rad. 36784, en orden a concluir que las exigencias propias de los allanamientos y registros buscan la protección del derecho fundamental a la intimidad, el cual se asocia con el domicilio personal. Así lo sostuvo: En orden a establecer la diferencia entre una inspección ocular al lugar del hecho y un allanamiento y registro, debe precisarse inicialmente el concepto de domicilio, pues a juicio de la Sala lo que marca la pauta para establecer cuándo en ejercicio de labores de investigación debe optarse por una u otra figura, además de la inmediatez respecto del conocimiento del hecho, es la precisión en torno a lo que se entiende por domicilio y de esta forma determinar cual es el alcance de la protección constitucional.

De acuerdo con la doctrina constitucional el domicilio “excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”.

“La palabra domicilio tiene más amplitud en la Constitución que en la ley civil. Protege, entre otros, el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental. Por ejemplo, la habitación del hotel, el camarote del barco, la casa rodante, etc.” “La definición constitucional de domicilio comprende, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”.

Bajo tal concepto emerge claro que el allanamiento y registro debe desplegarse, siempre y cuando para el recaudo de evidencia o para el cumplimiento de los fines de la investigación penal, entre ellos, la captura del indiciado, resulte ineludible invadir esa esfera de intimidad personal a la que alude el concepto de domicilio, para lo cual tendrán que cumplirse con estricto apego las exigencias de los artículos 219 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

A su turno, la inspección al lugar del hecho cuando éste corresponde a un sitio que no es de libre acceso, piénsese por ejemplo en un homicidio perpetrado al interior de una residencia, puede realizarse prescindiendo del procedimiento propio de un allanamiento y registro, siempre que se ejecute en forma inmediata al conocimiento del hecho por parte de la autoridad, unido a la necesidad de realizar actos inaplazables y de imperiosa ejecución como el levantamiento del cuerpo.

En ambos casos, tanto en registros como en las inspecciones al sitio de ocurrencia del suceso criminal, se persigue como finalidad el recaudo de material probatorio para el esclarecimiento del delito y la determinación de sus responsables. El allanamiento y registro puede entrar en fricción con la inspección al lugar del hecho que regula el artículo 213 de la Ley 906 de 2004, en casos en los que el lugar a registrar coincide con aquél en el que se ejecutó el punible y éste es a su turno el domicilio de una persona, marcando la diferencia para elegir cualquiera de estas dos actuaciones, la inmediatez entre el momento de su comisión y el conocimiento de la autoridad a la que corresponde ejercer funciones de policía judicial, al igual que la necesidad de realizar procedimientos que por su naturaleza requieran ser desplegados en forma inmediata, caso en el que la actividad a cumplir en forma excepcional es la del citado artículo 213, de lo contrario habrá que optarse por agotar el trámite de una diligencia de allanamiento y registro, en la medida en que debe privilegiarse la protección de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la expectativa razonable de intimidad de los moradores del lugar.

Para el presente caso, sin dificultad se advierte que el sitito en el que se encontraron evidencias y elementos materiales probatorios y en el que los procesados ejercían una actividad delincuencial, no puede ser calificado como domicilio personal así estuviera dentro de los linderos de una propiedad rural, de allí que los funcionarios de la Policía Judicial adscritos a la Fiscalía General de la Nación una vez conocieron la ocurrencia del suceso criminal, optaron por realizar una inspección al lugar del hecho según consta en acta de fecha 12 de febrero de 2009, motivo por el que el recaudo del material probatorio no tenía porqué ceñirse a los parámetros que fija la ley procedimental penal para los allanamientos y registros, por lo cual no fueron recopilados con violación del derecho fundamental a la intimidad para pregonar su ilicitud con su consecuente exclusión del proceso como fallidamente lo pretende el censor.

En este orden de ideas, como quiera que el cargo de violación indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad, planteado como único reparo en la demanda propuesta a nombre de Álvaro de Jesús Osorio Quiceno, no fue debidamente fundamentado, la misma será inadmitida. 4. Resta señalar que en lo demás no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo. 5.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el SP A.,12 de diciembre de 2005, Rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Héctor Andrade Mosquera, José Isabel Ramírez Mosquera y Álvaro de Jesús Osorio Quiceno. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. Notifíquese y cúmplase, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto…, ob. cit., p. 47. � Sentencia C 024 de 1994 � Sentencia C 519 de 2007 � Sentencia C 041 de 1994 PAGE 35