Segunda Instancia 55766 William Hernán Pérez Espinel LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1902-2021 Radicación # 55766 Acta 118 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca del impedimento expresado por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Eyder Patiño Cabrera y Patricia Salazar, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Juzgamiento, mediante la cual condenó a William Hernán Pérez Espinel.

Antecedentes: 1.- El ex gobernador del Casanare, William Hernán Pérez Espinel, fue acusado por un Fiscal delegado ante la Corte, mediante decisión del 30 de marzo de 2013, que quedó en firme el 20 de junio siguiente, como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. 2.- Bajo las reglas vigentes para ese momento, después del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal dio inicio a la audiencia preparatoria el 28 de enero de 2014.

En dicha diligencia resolvió lo siguiente: “1. NEGAR la declaratoria de nulidad de la actuación cumplida en este caso, solicitada por la defensa del procesado William Hernán Pérez Espinel. 2. ORDENAR la práctica del siguiente medio probatorio requerido por el estrado defensivo: Oficiar al Juzgado 2 Penal del Circuito de Yopal para que certifique el estado actual del proceso penal que se adelanta contra la contratista Karol Emilce Cano Garzón, remitiendo para el efecto copia de las decisiones de fondo posteriores a la resolución de acusación –pieza procesal que obra en el trámite- así como el nombre de las partes intervinientes. 3.

ORDENA R, de oficio, que se recauden los siguientes elementos de juicio: 3.1. Designar un perito en contaduría pública, adscrito al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación que apoya a la Corporación, para que establezca la existencia de perjuicios materiales, con base en la prueba acopiada al trámite, en cuyo caso, procederá a tasarlos de acuerdo con los parámetros legales establecidos para ello, labor que desarrollará en el término de 15 días. 3.2.

Solicitar los antecedentes penales fiscales y disciplinarios del acusado. 4. NEGAR, por improcedente, la práctica de las restantes pruebas invocadas por la defensa, las que fueron debidamente enunciadas en esta audiencia.” Esta decisión la suscribieron los magistrados Eugenio Fernández Carlier y Eyder Patiño Cabrera, quienes también hicieron parte de la Sala que el 26 de febrero de 2014, resolvió adversamente el recurso de reposición interpuesto por la defensa, salvo en lo atinente a recibir el testimonio de Héctor Piragauta, que aceptó. 3.- Antes de iniciar la audiencia pública, en auto del 30 de julio de 2014, la Sala resolvió no dar curso al incidente de objeción al dictamen pericial.

Esta decisión la suscribieron los magistrados Eugenio Fernández y Patricia Salazar Cuéllar. El magistrado Eyder Patiño Cabrera no lo hizo por ausencia con excusa justificada. 4.- La audiencia pública se realizó en sesiones realizadas entre el 12 de noviembre de 2014 y el 13 de octubre de 2015. En la primera se interrogó al procesado, en la segunda sesión se recepcionó el testimonio de Héctor Orlando Piragauta y se iniciaron los alegatos de conclusión, los cuales concluyeron en la última sesión del 13 de octubre de 2015.

En dichas audiencias intervinieron los magistrados Eyder Patiño Cabrera, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuellar. 5.- Concluida la audiencia pública, con ocasión de haberse expedido el Acto Legislativo número 01 de 2018, la Sala de Casación Penal, contra la tesis del Magistrado Eyder Patiño Cabrera, quien fungía como ponente, decidió, mediante auto del 4 de abril de 2018, (i) reafirmar su competencia, al no haberse implementado la Sala Especial de Juzgamiento creada mediante dicho acto reformatorio de la Constitución, y (ii) requerir al Magistrado ponente para que presentara el proyecto de decisión correspondiente, situación que no aconteció. Esta decisión fue suscrita, entre otros, por los magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa, Patricia Salazar Cuellar; con salvamento de voto, los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Eyder Patiño Cabrera, y con aclaración de voto, el magistrado Eugenio Fernández Carlier. 6.- El Magistrado Ponente dispuso, mediante auto del 18 de julio de 2018, remitir la actuación a la Sala Especial de Juzgamiento, que tomó posesión ese día. 7.- Los magistrados Eyder Patiño Cabrera, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar, manifiestan su impedimento para conocer del recurso.

El magistrado Eyder Patiño Cabrera fundamenta su impedimento al considerar que actuó como sustanciador del juicio, y en esa medida construyó juicios de valor que inciden en la consideración del recurso que la Sala debe resolver. Explica que participó y fijó su criterio en la audiencia preparatoria acerca de la solicitud de nulidad propuesta por la defensa y la práctica de pruebas, por razones de conducencia, pertinencia y utilidad.

Asimismo, participó en la Sala del 26 de febrero de 2014 que se resolvió el recurso de reposición contra las determinaciones indicadas, y como ponente intervino activamente en la práctica de la prueba en el juicio y escuchó las alegaciones de las partes, en tal forma que esas actuaciones forjaron un juicio de valor sobre la decisión que se debía proferir.

Expone igualmente que plasmó su criterio acerca de la imposibilidad de la Sala para fallar de mérito el asunto, y así lo consignó en el salvamento de voto correspondiente. En esa medida, considera que la garantía de imparcialidad y objetividad a que se refiere el artículo 56 del C.P.P., no se logra si interviene quien tiene una idea preconcebida –no un contacto ligero con la causa—, sobre cómo fallar el asunto por su intervención en el trámite de la instancia. El magistrado Eugenio Fernández Carlier se impide, apoyado en el artículo 56-4 del Código de Procedimiento Penal, para participar en la decisión sobre el recurso que se debe decidir, debido a que fue juez actuante “en toda la fase del juicio de la primera instancia, comprometiendo mi criterio y adquiriendo conocimientos y construyendo juicios que inciden en la labor que en esta oportunidad se debe cumplir para desatar la alzada.” Señala que fijó su posición sobre la conducencia y pertinencia de la prueba a practicar y escuchó los alegatos de las partes, formándose un criterio sobre la decisión a tomar.

De manera que considera que no es ajeno al juicio que se debe asumir para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala. No se puede escindir, dice, el criterio de quien pide ser separado en relación con los juicios que hizo en las diversas actuaciones y decisiones adoptadas en el caso y que hizo valoraciones de los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos, del discernimiento que ahora como juez de segundo grado debe tomar respecto de la misma situación que conoció. El propósito, entonces, es garantizar la objetividad e imparcialidad del juicio.

Cualquier factor que afecte esas condiciones es suficiente para declarar fundado el impedimento, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el “caso Werner”, y lo ha expresado en los salvamentos de voto en los radicados 49307 y 48128, entre otros. Agrega que adhiere a manifestaciones expresadas en salvamentos de voto por el Magistrado José Francisco Acuña, elaboradas sobre la base del artículo 41 del Estatuto de Roma, que recalcan la necesidad de separar al juez cuando ha tenido un contacto previo con el asunto a decidir.

La magistrada Patricia Salazar Cuellar adhiere a esos planteamientos. Se considera: Primero. No está en discusión que el juicio justo presupone la independencia de la función judicial y la imparcialidad del juez. Sobre esa base se estructuran en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y 56 de la Ley 906 de 2004, precisas circunstancias en las cuales se afecta o coloca en riesgo la imparcialidad como presupuesto del debido proceso.

Los magistrados Patricia Salazar Cuéllar, Eugenio Fernández y Eyder Patiño Cabrera consideran precisamente que por haber participado en el trámite del juicio, están impedidos para intervenir en la definición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (numerales 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y 56 de la Ley 906 de 2004).

La Corte tiene una idea muy puntual sobre el alcance de la causal que se aduce y la ha refrendado en una sólida línea jurisprudencial. Al respecto, en el AP del 26 de agosto de 2020, radicado 54929, reiteró lo siguiente: “(…) no es cualquier participación la que excluye el posterior conocimiento del asunto por parte del juez, como si tal efecto operara de modo automático; sólo lo será la que pueda calificarse de sustancial o trascendente frente a la nueva función que en el proceso aquél cumplirá porque, en un evento tal, sí puede verse comprometida su ecuanimidad”.

Igualmente, en el AP del 27 de julio de 2020, explicó: “El cabal entendimiento de dicha causal en lo atinente a la participación dentro del proceso, no se limita a su contenido literal de haber obrado, concurrido formalmente a la actuación o adoptar alguna decisión precedente en el proceso o que tenga incidencia en el mismo, sino que debe corresponder a una intervención esencial, trascendente, de fondo, que tenga la suficiente entidad para comprometer la objetividad, imparcialidad, ecuanimidad, exigible de quien obra como juez.” Segundo. Establecido ese punto se debe precisar que la participación a la que se refieren los magistrados es diferente: los magistrados Eyder Patiño Cabrera y Eugenio Fernández Carlier participaron en la audiencia preparatoria y como tal en las decisiones proferidas en dicha diligencia - negaron nulidades, pruebas pedidas por la defensa y decretaron pruebas de oficio—, e igualmente en el trámite del recurso de reposición interpuesto por la defensa contra estas determinaciones, mientras que la magistrada Patricia Salazar Cuellar intervino en el trámite del juicio y participó de la decisión que se abstuvo de darle curso a la objeción al dictamen pericial, principalmente.

Tercero. Es aceptado que la participación en el juicio no provoca en sí mismo que el funcionario deba impedirse de participar en la definición del asunto sometido a su conocimiento. Es, según la jurisprudencia, la intervención esencial, trascendente, de fondo, que tenga la suficiente entidad para comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad exigible a quien obra como juez.

En este caso, que su intervención implique un juicio anticipado sobre temas que se deben abordar a la hora de decidir el objeto del recurso de apelación por haber tramitado en el trámite de la instancia. En otras palabras, que juicios anteriores tengan una relación de imputación directa y trascedente con la materia que se debe decidir. Desde esta perspectiva la Sala destaca que al resolver el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria se debe determinar si el procesado incurrió, como lo concluyó la primera instancia, en los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales y peculado por apropiación. En ese margen, observa que los magistrados Eyder Patiño Cabrera y Eugenio Fernández Carlier, al resolver la solicitud de nulidad por violación al principio de investigación integral, hicieron juicios de valor sobre el mérito probatorio de medios relacionados con la demostración de la conducta de peculado.

En ese sentido, expresaron que la prueba recopilada en el curso de la investigación permitía denotar el desmedro generado con la conducta imputada, tema que justamente se debe resolver al estudiar el recurso y que por tanto no es un asunto menor. Manifestaron lo siguiente: “Agréguese que en el proceso obran diversos informes rendidos por los funcionarios del CTI, a través de los cuales se revela el desmedro sufrido por los dineros estatales, los cuales fueron objeto de valoración por el instructor y le permitieron determinar la imputación en los términos señalados por el recurrente.” (Se subraya) Se trata, como se puede observar, de una reflexión que surge del contexto y que toca con el núcleo de la conducta de peculado por la cual fue condenado William Hernán Pérez Espinel, realizada en el curso de la preparación del juicio, que es justamente el tema que se debe discernir en el recurso de apelación y sobre lo cual los magistrados expresaron un concepto anticipado y relevante, puntual y expreso sobre el mérito probatorio de la prueba en relación con la conducta de apropiación indebida.

En esa medida, para garantizar la imparcialidad, se declarará fundado el impedimento manifestado por los magistrados mencionados. No ocurre lo mismo con el impedimento manifestado por la magistrada Patricia Salazar Cuéllar. Si bien participó en el trámite formal del juicio, asistió a las audiencias y se pronunció sobre temas tangenciales (la improcedencia de la objeción al dictamen y la reafirmación de la competencia de la Corte), esa intervención, si bien importante, no significa un pronunciamiento anticipado sobre temas fácticos o probatorios que incidan negativamente en la imparcialidad de la juez a la hora de resolver sobre la responsabilidad o inocencia del acusado.

En este sentido, en este mismo proceso, al resolver un impedimento sobre idénticas bases, se expresó: “Esa eventualidad sirve para denotar, en este caso, que la intervención del juez que afecta la imparcialidad (numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), implica igualmente la realización de juicios anticipados en relación con el delito o la responsabilidad del procesado, que surgen del estudio de los elementos de prueba.

No, como sucede en este caso, de la intervención en una decisión en la que se reafirmó la competencia de la Corte para dictar la sentencia –algo que no ocurrió ni se discutió, al no haberse discutido proyecto alguno en ese sentido—, por la coyuntura especial de ese momento, de no haberse implementado materialmente la Sala especial de Juzgamiento.

Se trata, pues, de la participación en segmentos del juicio en los cuales no se realizó ningún examen del mérito probatorio ni de la responsabilidad del acusado, por lo cual, según lo expuesto, se declarará infundado el impedimento manifestado. En mérito de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Declarar fundado el impedimento manifestado por los magistrados Eyder Patiño Cabrera y Eugenio Fernández Carlier, por lo cual se los separa del conocimiento del asunto.

Declarar infundado el impedimento manifestado por la magistrada Patricia Salazar Cuéllar. Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13