CASACIÓN 58456 DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1900-2021 Radicación # 58456 Acta 118 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS en contra de la sentencia del 9 de septiembre de 2020 expedida por el Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual se confirmó la condena por el delito de concierto para delinquir agravado dictada en su contra por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco-Nariño.

HECHOS: Después del acuerdo de paz suscrito con las FARC, varios municipios y asentamientos costeros del departamento de Nariño empezaron a ser controlados por grupos armados ilegales emergentes, uno de estos denominado Autodefensas Unidas del Pacífico -AUPAC, que también realizaban actividades en los departamentos del Valle del Cauca y Antioquia, se dedicaba al tráfico de estupefacientes hacía Estados Unidos de Norteamérica y al tráfico de armas.

Como uno de los líderes encargados de la parte financiera fue identificado DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS, alias “Fidel” o “El Enano”, quien luego de ser capturado e imputado realizó un preacuerdo con la Fiscalía, avalado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco, en el que aceptó responsabilidad por el delito de concierto para delinquir agravado (Artículo 340, inciso 3º, del Código Penal), materializado entre el 1º de octubre de 2017 y el 31 de mayo de 2018.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 25 de octubre 2017 la Fiscalía 102 DECOC formuló imputación en contra de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pasto, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, en su condición de cabecilla financiero (Artículo 340, inciso 2º y 3º del Código Penal), en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (Artículo 366 ídem).

La Fiscalía solicitó la legalización de la captura de DUQUE RÍOS y de la incautación de un celular encontrado en su poder. El imputado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:1] [1: Archivo de actos urgentes, folio 55.] Antes de iniciarse la audiencia de acusación el 13 de abril de 2020, la Fiscalía y la defensa técnica solicitaron su aplazamiento aduciendo que se estaba adelantando un preacuerdo.

El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco accedió a la petición.[footnoteRef:2] Ante la confirmación del preacuerdo por parte de la Fiscalía y la defensa técnica, el 19 de junio de 2020, se varió la audiencia de acusación a audiencia de verificación de preacuerdo. El preacuerdo leído por la Fiscalía establecía (i) suprimir de la imputación el agravante establecido en el numeral 2º del artículo 340 del Código Penal, conservar el del numeral 3º, (ii) tasar la pena en 72 meses de prisión y (ii) continuar investigando el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas de manera separada por no formar parte del preacuerdo.

Como el imputado aceptó el cargo en forma libre, con la aquiescencia de su defensor técnico y sin oposición del Representante del Ministerio Público, el Juzgado impartió aprobación al preacuerdo, advirtió al imputado sobre sus consecuencias y fijó la fecha para la audiencia de lectura de sentencia.[footnoteRef:3] [2: Audio del 13 de abril de 2020.] [3: Acta de verificación de preacuerdo y audio de la audiencia, archivos magnéticos 4, 5 y 7 de la carpeta inicial. ] El 26 de junio de 2020, se dictó sentencia condenatoria en contra de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS como autor del delito de concierto para delinquir agravado y se le impuso como pena principal 72 meses de prisión y multa de 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se le concedió la suspensión provisional de la pena ni la prisión domiciliaria y se libró la correspondiente orden de captura.[footnoteRef:4] Al ser apelado el fallo por la defensa técnica, el 9 de septiembre de 2020 el Tribunal Superior de Pasto modificó el numeral segundo de la sentencia en el sentido de retirar la imposición de la pena de multa y confirmó los demás aspectos de la sentencia.[footnoteRef:5] [4: Sentencia de primera instancia, archivo magnético 10, carpeta inicial.] [5: Carpeta trámite Sala Penal, archivo PDF DIEGO FERNADO DUQUE RÍOS.] En contra de este pronunciamiento la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:6] [6: Ídem. ] LA DEMANDA: El apoderado formuló dos cargos, uno principal y otro subsidiario.

Cargo Principal. Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por afectación sustancial de la estructura del debido proceso consistente en la vulneración del principio de congruencia. Indicó el demandante que al confirmar la sentencia el Ad quem avaló el error materializado por el fallador de primera instancia al omitir realizar el control constitucional a los hechos jurídicamente relevantes desde la audiencia de imputación, los cuales variaron sustancialmente en el escrito de acusación que formó parte integral del preacuerdo.

Después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional referida con el control de verosimilitud que debe ejercitar el juez en el juicio oral orientado a limitar el debate a los aspectos fácticos de la acusación, como también de la Corte Suprema de Justicia relativa a la nulidad por violación al debido proceso, la congruencia entre la acusación y la sentencia, y las obligaciones de la Fiscalía en la formulación de la acusación, el demandante transcribió el aparte de hechos jurídicamente relevantes de la imputación y del escrito de acusación. Seguidamente afirmó que al comparar ambos apartes se puede evidenciar que la Fiscalía incorporó manifestaciones nuevas en el escrito de acusación –sin precisar cuáles fueron—, y confundió la identidad de quien dijo respondía al alias del “Enano” pues en la imputación había indicado que se trataba de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS y en la acusación señaló que era Johan David Duque Ríos.

Estas modificaciones, en su opinión, afectaron el núcleo fáctico de la imputación vulnerando el principio de congruencia y el derecho de defensa de su defendido. Agregó que en los dos escritos no se precisaron las actividades ilícitas supuestamente realizadas por su defendido, ni se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron llevadas a cabo.

La Fiscalía, según dijo, se limitó a realizar una narración sobre los actos de investigación y el programa metodológico y, en forma genérica, ambigua y abstracta, señaló que DUQUE RÍOS era el dirigente financiero de la organización delincuencial AUPAC, que se dedicaba al tráfico de estupefacientes y de armas, y mantuvo su actuar delictivo entre octubre de 2017 y el 31 de mayo de 2018, fecha en que fue capturado.

Igualmente, el apoderado manifestó que, sin precisar los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía afirmó en la parte final del escrito de acusación que de manera concreta se dejó demostrado que su defendido tenía y ejercía un gran poder dentro de la organización, en tanto, los demás integrantes no realizaban ninguna actividad sin recibir sus directrices y órdenes.

Afirmación que, en su opinión, “resulta oprobiosa, difamatoria e insultante de la realidad procesal” [footnoteRef:7]. [7: Carpeta trámite Sala Penal, archivo PDF DIEGO FERNADO DUQUE RÍOS, sustentación recurso de casación.] En sustento de la solicitud de nulidad, señaló que se cumplen con todos los principios establecidos jurisprudencialmente para este instituto como son los de concreción, conservación, taxatividad, residualidad, instrumentalidad, judicialidad, protección y trascendencia y realizó el análisis de cada principio y sus implicaciones en el presente caso.

Además, aseveró que, ante la vulneración del derecho de defensa de su defendido, no puede alegarse convalidación alguna y el único remedio es que la Corte decrete la nulidad y emita “una decisión de reemplazo, que sí respete los derechos y garantías del señor DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS”.[footnoteRef:8] [8: Ibidem] Cargo Subsidiario. Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial por indebida interpretación de los artículos 38B y 68A del Código Penal.

Inicialmente afirmó que, si bien es cierto DUQUE RÍOS fue imputado por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, en calidad de líder financiero, en virtud del preacuerdo aprobado por el Juzgado, se eliminó la circunstancia de agravación establecida en el numeral 2º del artículo 340 del Código Penal, razón por la cual fue condenado por el delito de concierto para delinquir simple, como cabecilla o financiador.

Agregó que el delito de concierto para delinquir simple no forma parte de los ilícitos excluidos por el artículo 68A del Código Penal para el otorgamiento de subrogados penales. Además, como la pena impuesta fue de 72 meses de prisión, al no superar la establecida en el artículo 38B del Estatuto Penal, tenía derecho a que se le concediera la prisión domiciliaria.

Después manifestó que los falladores de instancia se equivocaron al condenar a DUQUE RÍOS por concierto para delinquir agravado, en razón a que el preacuerdo excluyó la circunstancia de agravación del numeral 2º, y el inciso 3º, en su opinión, no es una circunstancia de agravación. Aseveró que mientras el fallador de primera instancia no hizo el análisis respectivo orientado a determinar si el numeral 3º en verdad concurre como agravante o sólo se debe tener en cuenta para el aumento de la pena, el de segunda instancia erró al considerar que esta circunstancia sí es un agravante en razón a la imputación inicial que se hizo por concierto para delinquir con fines de narcotráfico, con lo que desconoció el preacuerdo que sirvió de base para la sentencia. Con fundamento en lo anterior, solicitó casar la sentencia y conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria a DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues si bien la demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, el escrito no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:9]. [9: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:10] [10: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Al tener en cuenta que en el primer cargo el recurrente invoca nulidad de la actuación, es necesario recordar que aunque no existe una formalidad para su formulación, no es suficiente que se invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que, como ha sido señalado por la Sala[footnoteRef:11], se debe precisar el tipo de irregularidad que se alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. [11: AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. ] Si bien, como motivo para invalidar la actuación procesal el apoderado adujo vulneración al principio de congruencia, su argumentación se centró en que (i) en el escrito de acusación que formó parte del preacuerdo la Fiscalía adicionó manifestaciones no contenidas en la imputación;

(ii) la Fiscalía no precisó, ni en la imputación ni en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes y se limitó a señalar de manera abstracta que DUQUE RÍOS era el cabecilla financiero del grupo AUPAC dedicado a actividades de narcotráfico y tráfico de armas en el varios municipios del departamento de Nariño, sin establecer en qué consistieron las actividades ilegales supuestamente realizadas por éste, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo y (iii) los falladores de instancia no realizaron el control jurisdiccional a los hechos jurídicamente relevantes.

En desarrollo del principio de congruencia, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 determina que un acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. De esto se desprende, que para garantizar el derecho de defensa el aspecto fáctico debe permanecer constante e inmutable durante el proceso penal, con lo que se evita que el acusado sea sorprendido con nuevos aspectos frente a los cuales no tuvo oportunidad de contradicción. Además de lo anterior, como lo ha señalado la Corte,[footnoteRef:12] el principio de congruencia responde a los factores personal, fáctico y jurídico.

Mientras los dos primeros son invariables durante todo el proceso, el tercero sólo admite variaciones en los eventos en que la nueva calificación no sea más gravosa al procesado, no se altere el núcleo esencial de los hechos imputados y no se lesionen los derechos de las partes e intervinientes. [12: AP2973 del 28 de octubre de 2020, radicado 55008;

SP168 del 3 de febrero de 2021, radicado 57264; SP401 del 17 de febrero de 2021, radicado 55833, entre otros.] En el presente caso, la Sala advierte que en la argumentación del cargo, el demandante incurre en vulneración de los principios de claridad y precisión y de corrección material. En efecto, en primer lugar, si bien adujo que la Fiscalía al presentar el escrito de acusación realizó variaciones a los hechos jurídicamente relevantes establecidos en la imputación, se limitó a transcribir los correspondientes apartes sin precisar en qué consistieron dichas variaciones.

Seguidamente, de manera contradictoria, indicó que la Fiscalía incumplió su obligación de precisar los hechos jurídicamente relevantes y acusó a su defendido de manera abstracta como líder financiero de un grupo armado ilegal, sin establecer qué acciones llevó a cabo y en qué circunstancias de tiempo modo y lugar. Finalmente, afirmó que el Ad quem avaló la falta de control constitucional sobre los hechos jurídicamente relevantes en que incurrió el fallador de primera instancia. Esta argumentación confusa y contradictoria, no permite establecer claramente el problema que pretende plantear el demandante.

En segundo lugar, no es cierto que la Fiscalía en el escrito de imputación y en la audiencia de verificación de preacuerdo –que de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Estatuto Procedimental Penal equivale a la acusación—, no precisó los hechos jurídicamente relevantes. Una simple revisión de estos documentos permite observar que a raíz de la información suministrada por un ciudadano de manera anónima el 9 de febrero de 2017 la Fiscalía, con la participación del GAULA, inició una investigación que permitió: (i) confirmar la existencia del grupo armado ilegal Autodefensas Unidas del Pacífico -AUPAC que operaba en los municipios de Mosquera y Nariño del Departamento de Nariño y se dedicaba a actividades de narcotráfico;

(ii) establecer cómo estaba conformada la estructura criminal; (iii) determinar que para su actuar este grupo también traficaba y utilizaba armas de uso privativo de la Fuerza Pública y (iv) precisar que entre octubre de 2017 y hasta el 31 de mayo de 2018, actuó como cabecilla financiero del grupo DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS. Entre otros aspectos fácticos, en el formato de preacuerdo presentado por la Fiscalía, se indicó: “ALIAS EL GORDO O EL ENANO, QUIEN RESPONDE AL NOMBRE DE DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS, CEDULA DE CIUDADANÍA No 3.506.969, QUIEN PARA LOS MESES PASADOS A SU CAPTURA FUNGÍA Y LIDERABA LA PARTE FINANCIERA Y LOGISTICA DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL DENOMINADA AUTODEFENSAS UNIDAS DEL PACIFICO-AUPAC.

ESTE SUJETO, QUIEN MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, WHATSAPP, MENSAJERÍA INSTANTÁNEA Y LLAMADAS REALIZABA LAS COORDINACIONES PERTINENTES CON EL FIN DE QUE ESTA ORGANIZACIÓN CRIMINAL AUPAC, SIEMPRE ESTUVIERA UNIDA Y CON LOS MATERIALES LOGÍSTICOS ADECUADOS COMO ARMAMENTO, REALIZABA E IMPARTÍA ÓRDENES A OTROS MIEMBROS CON MANDO DE ESTA CITADA ORGANIZACIÓN, CON EL FIN DE CONSOLIDAR UNA ZONA DEL TERRITORIO NACIONAL, MÁS ESPECÍFICAMENTE SOBRE LA COSTA PACÍFICA NARIÑENSE, CON FINES NETAMENTE CRIMINALES, A FIN DE BRINDAR PROTECCIÓN A LOS ALIJOS DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA QUE SALÍAN EN LANCHAS RÁPIDAS DE ESTA ZONA DEL PAÍS, CON RUMBO A CENTRO AMÉRICA, LOS EE UU Y OTROS PAÍSES, PARA ESTE FIN CRIMINAL EL SEÑOR DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS ALIAS FIDEL O EL ENANO, SE MOVILIZARÍA POR LAS REGIONES DE LOS DEPARTAMENTOS DE ANTIOQUIA, VALLE DEL CAUCA Y NARIÑO PORTANDO SIEMPRE UN MEDIO DE COMUNICACIÓN DONDE IMPARTÍA LAS ÓRDENES A LA PARTES DEL ALA ARMADA DE LAS AUTODEFENSAS UNIDAS DEL PACÍFICO…”[footnoteRef:13] [13: Formato acta de preacuerdo de la Fiscalía, folio 18.] De otra parte, al realizar la simple comparación entre lo consignado en el preacuerdo y las sentencias de instancia, se observa que, si bien pudo presentarse vulneración al principio de congruencia, en razón a que el fallador de primera instancia además de la pena de prisión condenó a DUQUE RÍOS al pago de una multa que no aparece establecida en el preacuerdo, la misma fue corregida por el Ad quem al retirarla.

En el acta del preacuerdo aparece escrito: “Se da la palabra a la fiscalía, quien pasa a individualizar e identificar al procesado, verbaliza el acta de preacuerdo realizada con el procesado y la defensa, realiza una narración sucinta de los hechos jurídicamente relevantes. Se acuerda como único beneficio eliminar el agravante del inciso 2, dejando el agravante del inciso 3 del concierto para delinquir (art. 340 CP) y fijan una pena de 72 meses de prisión, dejando la aclaración que respecto del delito consagrado en el art. 365 CPP- agravado, que se seguirá la investigación en el radicado 110016000100201700033 (MATRIZ), puesto que no hace parte de este preacuerdo.

Pasa a enunciar los EMP y EF en los que fundamenta el presente preacuerdo (inicia desde el folio 16 del Escrito de Acusación)”[footnoteRef:14] [14: Archivo magnético número 7 de la carpeta principal.] Por su parte, la sentencia de primera instancia resolvió: “ PRIMERO: Condenar a DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS, de notas civiles plasmadas en esta providencia, por encontrarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de la comisión del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO previsto en el art. 340 inciso 3 del Código Penal, perpetrado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar analizadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Se impone como pena, por razón de la negociación al eliminar la agravación contenida en el inciso segundo del artículo 340 del C.P., la privativa de la libertad de prisión de SETENTA Y DOS (72) MESES Y MULTA DE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (1350) SMLMV. Por igual término será la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.” Y en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia aparece: “PRIMERO. MODIFICAR el punto SEGUNDO de la sentencia condenatoria emitida el 26 de junio de 2020 en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco (N), en el sentido de retirar lo concerniente a la imposición de la pena económica de multa en contra de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS.

Quedan incólumes la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, que se determinaron en el fallo.

SEGUNDO: Se confirma la sentencia en todo lo demás.” El cargo, por consiguiente, será inadmitido. 3. Cuando se acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial el casacionista debe orientar sus esfuerzos a demostrar que se cometió un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, bajo los siguientes términos: Si se trata de aplicación o exclusión evidente, que el Ad quem erró sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estimó existente o válida y, por esa vía, omitió su aplicación. De referirse a la aplicación indebida, demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección del precepto jurídico y decidió aplicar uno que no regula la materia.

En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Finalmente, si es por interpretación errónea, orientar sus esfuerzos a demostrar que el Ad quem conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, pero le asignó un sentido o un alcance que aquélla no tiene.

Aunque el libelista señaló que la violación directa se derivó de la interpretación errónea de los artículos 38B y 68A del Código Penal, la argumentación presentada vulnera los principios de claridad y precisión y de razón suficiente. En efecto, inicialmente el apoderado afirmó que si bien su defendido fue condenado por el delito de concierto para delinquir simple, como cabecilla de la organización, no le fue concedido el subrogado penal de la prisión domiciliaria a pesar de que, de un lado, el artículo 68A no incluye el concierto para delinquir simple como aquellos delitos en los que se prohíbe la concesión de subrogados penales y, de otro lado, la pena que se impuso de 72 meses de prisión no excede el límite máximo establecido por el artículo 38B para su concesión. Posteriormente, señaló que los falladores de instancia se equivocaron al condenar a DUQUE RÍOS por el delito de concierto para delinquir agravado cuando, de una parte, en el preacuerdo se suprimió el agravante establecido en el numeral 2º del artículo 340 referido y, de otra, en su opinión, el numeral 3º de dicho artículo no contiene una circunstancia de agravación sino de aumento de la pena.

Esta argumentación, sin embargo, no señala que los falladores de instancia hubieren realizado una interpretación errónea de los artículos artículos 38B y 68A del Código Penal. Sólo refleja la visión del apoderado respecto de un tema que de antaño y de manera pacífica ha sido aclarado por la Corte relativo al tipo penal de concierto para delinquir de que trata el artículo 340 del Código Penal.

Como lo ha dicho la Sala[footnoteRef:15], mientras el inciso primero de este artículo establece la forma básica del concierto para delinquir, los numerales 2º y 3º determinan dos modalidades agravadas, la primera relativa a la especial connotación jurídico penal sobre las que recae la conducta, y la segunda, por razón de la actividad directiva de las personas a cargo de la organización o de apoyo financiero. [15: SP3240 del 18 de marzo de 2015, radicado 36828.] La Sala advierte, por lo tanto, que al haber sido condenado DUQUE RÍOS por el delito de concierto para delinquir agravado (Artículo 340, inciso 3º, del Código Penal) los falladores de instancia lo único que hicieron fue aplicar debidamente las normas que prohíben la concesión de subrogados penales.

Adicionalmente a que la argumentación es confusa, contradictoria e imprecisa, es insuficiente para derruir las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia atacada. Por consiguiente, el cargo será inadmitido. En síntesis, al establecer que los dos cargos formulados, uno principal y otro subsidiario, no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:16] [16: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de DIEGO FERNANDO DUQUE RÍOS, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la actora elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21