CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 52947 O.J.R.O. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1898-2019 Radicación Nº 52947 Aprobado acta Nº 123 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de O.J.R.O. contra la sentencia de 15 de marzo de 2018, a través de la cual la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el fallo proferido el 10 de mayo de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de Conocimiento, que lo condenó como autor del delito de acto sexual violento agravado.

HECHOS De la actuación se desprende que Luz Helena Martínez Orjuela denunció penalmente al joven O.J.R.O., de 15 años para la época de los hechos, al haber abusado sexualmente de su menor hija E.J.V.M. de 11 años de edad. Señaló que el 2 de octubre de 2012, en horas de la tarde, en su residencia ubicada en la calle 63 F No. 113F-11B, Barrio Engativá de esta ciudad capital, su primo O.J.R.O. ingresó a la habitación donde se encontraba su menor hija, la empuja sobre la cama, le baja los pantalones a la fuerza y procede a realizar con su pene actos lúbricos en la parte íntima de la niña, sucesos que al día siguiente fueron contados a su profesora y luego interpone la denuncia.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 22 de abril de 2013, ante el Juzgado Décimo Penal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a O.J.R.O. la comisión del delito de acceso carnal violento agravado, conforme los artículos 205 y 211 numeral 4º -se realizare sobre persona menor de 14 años- del Código Penal, modificados por los artículos 1º y 7º de la Ley 1236 de 2008, cargos que no aceptó el mencionado joven. 2.

El escrito de acusación fue presentado el 19 de septiembre de 2013 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarto para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 7 de marzo de 2014, reiterando la mencionada imputación. Por su parte, y luego de varios aplazamientos, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de septiembre de 2015. 3.

El debate oral se celebró el 23 de marzo de 2007, no obstante, concluida la práctica de pruebas y teniendo en cuenta que no se probó la penetración, pero que hubo tocamientos libidinosos, la Fiscalía en los alegatos de clausura modificó la calificación jurídica de los sucesos por la conducta punible de acto sexual violento agravado, artículos 206 y 211 numeral 4º del Código Penal, por la cual pidió al juzgador emitir la respectiva condena.

Por su parte, la defensa solicitó la absolución del procesado al vulnerarse el principio de congruencia. 4. El 10 de mayo de 2017 el Juez de Conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, dictó sentencia en la que declaró al acusado penalmente responsable como autor del delito de acto sexual violento agravado, en consecuencia, le impuso como sanción la de privación de libertad en centro de atención especializada por el término de 36 meses (Arts. 177 num. 6º y 187 inc. 3º Ley 1098/2006), a cumplir en la Escuela de Trabajo El Redentor AFEI Adolescentes, ordenando su captura. 5.

Esa providencia fue apelada por la defensa y confirmada en su integridad por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión de 15 de marzo de 2018, publicitada en audiencia del 12 de abril del mismo año. 6. En contra de esa determinación, la defensa de O.J.R.O. interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala.

LA DEMANDA El recurrente planteó dos cargos, el primero con carácter principal, con sustento en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, y otro subsidiario con base el numeral 1º del mismo precepto. 1. En el reproche principal alega la violación del debido proceso, pues considera que como la Fiscalía no logró probar la conducta punible de acceso carnal violento por la que formuló imputación, acusación y en la teoría del caso al iniciar el juicio oral a su prohijado, lo jurídico era, con sujeción al principio de congruencia, solicitar la absolución del procesado, y no proceder a la variación de la calificación jurídica por la de acto sexual violento, actuación con la que estima fue sorprendido su cliente con una atribución que ya no estaba en posibilidad de controvertir y de la cual no se había defendido.

Luego de traer a colación diferentes pronunciamientos de la Sala (radicados SP073-2018, SP107-2018 y SP317-2018) referidos a la vulneración del principio de congruencia, y de referir algunos conceptos de lo que se ha señalado debe entenderse por acceso carnal violento y acto sexual violento, así como las diferencias existentes entre dichas conductas punibles, puntualizó que la Fiscalía modificó sorpresivamente y a su acomodo la situación fáctica en lo que concierne al modo, cercenando los hechos al quitar la acción de «penetración en la vagina», por la de «colocar el pene encima de la vagina», acción totalmente diferente aquella por la que se había acusado y frente a la que en ningún momento se defendió el procesado.

Consideró que los tocamientos que se acreditaron en el juicio no corresponden a aquellos referidos en el artículo 206 del Código Penal, en tanto, éstos se presentaron por las circunstancias de forcejeo del supuesto de cometer acceso carnal. Así, concluye señalando que cuando los juzgadores asimilaron que efectivamente la fiscalía no había modificado el núcleo fáctico en su argumentación, desbordaron sus facultades como operadores de justicia desconociendo lo preceptuado en el artículo 448 procesal, al proferir un fallo condenatorio por un delito que no fue incluido en la acusación, es más, aun así, tampoco hubiese sido posible condenar por esos actos, como quiera que con el elemento material probatorio existente no se probó los tocamientos a los que hace referencia el artículo 206 del Código Penal.

En ese contexto, consideró que el vicio denunciado debe ser remediado en sede de casación, al aceptar que con el anuncio del sentido del fallo y las posteriores condenas de primera y segunda instancia, se actuó con violación del debido proceso porque al haberse convalidado la variación de la calificación jurídica de los hechos fueron desconocidos los principios de legalidad, presunción de inocencia y derecho de defensa inherentes al acusado, razón por la que solicita se absuelva al joven O.J.R.O. 2.

Sostiene en el reproche subsidiario que la sentencia de segunda instancia fue proferida con «violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de la norma llamada a regular el caso, al no dar aplicabilidad a lo normado en los artículos 140, 178 y 187 en su inciso 6º del Código de la Infancia y Adolescencia», al imponer sanción privativa de la libertad sin tener en cuenta el proceso de resocialización por el lapso de un año que el acusado realizó ante la Asociación Creemos en Ti y ordenado por la Defensoría de Familia adscrita al ICBF luego de la ocurrencia de los hechos y donde culminado el mismo se concluyó por parte de los profesionales que supervisaron que «no se observan rasgos determinantes para catalogar a O.J.R como un agresor sexual hacia el futuro».

Así el recurrente cuestiona la imposición de la medida privativa de la libertad bajo el entendido que es la única sanción imponible en razón del delito juzgado, cuando ésta debió operar como último recurso, luego de un análisis guiado por la ponderación y la proporcionalidad de la sanción. En ese sentido, aseguró que al haber cumplido ya con su resocialización, el proceso pedagógico, sensitivo, educativo, y restaurativo se puede lograr en el núcleo familiar, con sanciones alternativas, aunque la norma disponga objetivamente que se debe internar, pues se debe pensar en la necesidad de la sanción y no tanto en la conducta reprochable, pues el objetivo del Sistema Penal para Adolescentes es educarlo y adentrarlo en un proceso de sensibilización para ser un buen ciudadano, el cual insiste, ya cumplió el joven infractor.

Considera que imponerle a O.J.R.O. una sanción privativa de la libertad en centro especializado, desconoce el enfoque pedagógico, protector, educativo y restaurador de la sanción en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, así como el non bis in ídem, pues se le estaría sancionado dos veces por la misma situación. Asegura que si los falladores hubiesen reconocido que O.J.R.O. en la actualidad es una persona completamente resocializada, mayor de edad, responsable, comprometido con su familia, que se encuentra cursando estudios universitarios, la conclusión hubiese sido que éste no requería de la sanción o en su defecto debía imponérsele una diferente y menos lesiva a la privación de la libertad.

En ese contexto, solicitó casar la sentencia declarando innecesario el cumplimiento de la sanción impuesta o en su defecto se le imponga una de las otras sanciones alternativas no privativas de la libertad que dispone el artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia, por haber cumplido de manera anticipada el proceso de resocialización pedagógico que es el fin de la sanción en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

CONSIDERACIONES 1. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, « cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso », lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. El recurso de casación se concibe entonces como un medio de control constitucional y legal de carácter extraordinario que procede cuando en las decisiones emitidas o el trámite penal surtido acaecen yerros que afectan ostensiblemente los derechos de las partes o intervinientes, errores taxativos recogidos en las causales del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Bajo esta perspectiva, se examinará la fundamentación de las censuras: 2. De la vulneración del principio de congruencia. Si bien no ofrece dificultad a la Corte advertir que la situación denunciada, en efecto, se presentó, puesto que en la imputación y acusación se concluyó que O.J.R.O incurrió en el delito de acceso carnal violento agravado, y en las sentencias de primer y segundo grado se consideró que estaba demostrada la responsabilidad penal en el delito de acto sexual violento agravado, también lo es que el libelista no demuestra, ni la Sala así lo encuentra, cómo se transgredió el principio de congruencia y se lesionó el derecho al debido proceso de su representado, en el sentido decantado por la doctrina de la Corte.

La lesión del postulado previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se quebranta cuando: […] ocurre alguna de las siguientes eventualidades (CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338): (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468;

CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253). En el presente caso el demandante sustentó la violación del referido axioma en la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos en el escrito de acusación, empero no hizo esfuerzo alguno para demostrar que tal modificación comportaba o se tradujo en el cambio del núcleo esencial de la imputación fáctica, olvidando el memorialista que si bien es cierto la identidad jurídica o de delitos también impera en el principio de congruencia, respecto de esa arista la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite al Fiscal en el alegato de conclusión —o al juez al emitir fallo— apartarse del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y solicitar sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete, se reitera, su núcleo fáctico, y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, como aquí ocurrió. La congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como garantía en cuanto a que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico, que sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como una atadura irreductible, merced a lo cual el ente investigador puede solicitar condena por un delito diverso del formulado en la acusación siempre que la nueva tipicidad guarde identidad con el núcleo básico y que no implique desmedro de la situación del encausado.

Aplicadas las consideraciones precedentes al caso en examen, se advierte de manera objetiva que no asiste razón al recurrente al afirmar vulnerado el principio de congruencia, pues aunque el fiscal inicialmente imputó y acusó por el delito de « acceso carnal violento agravado», con base en el resultado del debate probatorio, en el que se acreditó que las maniobras ejecutadas por el procesado en la vagina de la menor víctima no alcanzaron a constituir penetración, pidió condena por el delito de « acto sexual violento agravado», como en efecto lo acogieron los juzgadores, con entera satisfacción de los requisitos exigidos para dicho efecto.

En efecto, desde la formulación de imputación se plasmó que O.J.R.O. el 2 de octubre del año 2012, ingresó a la habitación de la menor ofendida, y como quiera que ésta no le permitió darle «un toque», procedió por la fuerza a bajarle el pantalón de la sudadera que llevaba puesto y arrojarla sobre la cama, para luego proceder a realizarle actos lúbricos en su vagina con su pene.

Tal contexto situacional fue corroborado en la audiencia de formulación de acusación, del cual tanto el procesado como su apoderado tuvieron la oportunidad de oponerse en el debate surtido en la audiencia de juicio oral, lo que permite advertir que no fueron sorprendidos con la condena por el delito de acto sexual violento agravado, dada la actitud libidinosa de aquel al poner su hasta viril en su vagina, sin que se hubiera perfeccionado el acceso sexual a través de la penetración que en un momento señaló la víctima fue materializado por parte de su agresor.

En ese sentido, no puede advertirse de qué manera el núcleo fáctico por el que se imputó, acusó y condenó al procesado haya sido variado y/o modificado, pues siempre se aludió a la misma fecha: 2 de octubre de 2012; el mismo lugar, en uno de los cuartos de su residencia; y a las mismas circunstancias, a la fuerza le bajó el pantalón, la empujó sobre la cama, y procedió con su pene a realizarse actos lascivos en su parte íntima, hasta que la víctima logra quitárselo de encima.

Desde luego, la Sala admite con el recurrente que los verbos rectores que actualizan las conductas señaladas en los citados delitos —acceder carnalmente y ejecutar actos sexuales diversos al acceso carnal— son diferentes y tienen connotaciones, tanto objetivas como subjetivas, diversas, empero ello responde a una controversia propia de la calificación jurídica de los hechos y no significa que en el presente asunto se haya soslayado el sustrato fáctico consignado en la acusación que sirve como marco para el juzgamiento, el cual en pocas palabras se concreta en que el acusado ejecutó sobre la zona vaginal de la menor agraviada tocamientos con su asta viril, actos que se quedaron en solo eso, sin trascender a una penetración. De acuerdo con lo puntualizado, la disertación ofrecida por el memorialista constituye apenas un criterio diferente respecto de los alcances y límites que impone el principio de congruencia, el cual se distancia del que ha sido decantado y reiterado por la jurisprudencia, y acogido en este asunto por el órgano acusador y los juzgadores de primero y segundo grado, sin exponer en verdad el recurrente una tesis en la que evidencien desatinos jurídicos de la doctrina de la cual se aparta, aspirando simplemente a que su comprensión del principio de congruencia sea acogido en esta Sede en reemplazo del ya expuesto, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no para solucionar discrepancia de opinión. En conclusión, desde la anterior perspectiva, como en el escrito estudiado no se demuestra la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del cargo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo del 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). 3.

En el cargo subsidiario el recurrente plantea la violación directa, por aplicación indebida de los artículos 140, 178 y 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo que conllevó a la imposición de una sanción privativa de la libertad sin tener en cuenta el proceso de resocialización realizado por el joven infractor luego de la ocurrencia de los hechos y que culminó a satisfacción, y que permitía sostener la viabilidad de que la misma fuera sustituida por alguna de las sanciones alternativas no privativas de la libertad.

Esta censura fue debidamente sustentada; por lo tanto, se admitirá para estudio en fallo de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de O.J.R.O., en lo que hace referencia al cargo principal, por las razones expuestas en precedencia. 2. ADMITIR la demanda interpuesta a favor de O.J.R.O. frente al cargo subsidiario – violación directa, por aplicación indebida de los artículos 140, 178 y 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia. 3.

Precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia frente al cargo inadmitido. 4. Retornar las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, para los fines correspondientes.

Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C. 1, fs. 48-50. � C. 1, fs. 58-62. � C. 1, fs. 80. � C. 1, fs. 125. � C. 1, fs. 213-214. � C. 1, fs. 221-236. � C. 2, fs. 12-37. � C. 2, f. 40. � C. 1, fs. 57-125. � Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. � En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685.

De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675. PAGE 16