Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP1893-2020 Radicación 57742 y 57831 Aprobado Acta nº 171 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra de los autos del 14 de mayo y 3 de junio de 2020, mediante los cuales, la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de esta Corporación le negó la práctica de pruebas sobrevinientes y la libertad por vencimiento de términos, respectivamente, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva.

ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes.

Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales.

En la misma fecha, se impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto, 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019, 28 de enero, 12 de febrero, 16 y 29 de abril y 13 de mayo de 2020.

Previo a la exposición de las alegaciones finales, la defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández solicitó el decreto de diversas pruebas que calificó de sobrevinientes, las cuales fueron denegadas por auto del 14 de mayo de 2020. Contra esta decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, concedido ante esta Corporación. Posteriormente, el referido sujeto procesal elevó petición de libertad provisional por vencimiento de términos, la cual fue resuelta desfavorablemente en auto del 3 de junio pasado y, habiéndose igualmente presentado recurso de alzada, fue remitido a esta Colegiatura, razón por la cual, la Sala asume el conocimiento de los dos asuntos en esta decisión. DE LAS PRUEBAS SOBREVINIENTES SOLICITUD La defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández solicitó el decreto de diversas pruebas que calificó de sobrevinientes, en el entendido que surgieron de los testimonios recibidos en juicio.

Así, pretendió 51 probanzas de las cuales se relacionan solo las que interesan a la resolución del presente recurso. 1. Del testimonio rendido por el exmagistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez. 1.1 Testimonio de Melissa Arrieta. Según el declarante, trabajó como auxiliar de la oficina de Gustavo Moreno y, por ello, puede de declarar sobre el entorno laboral en dicho lugar, en particular, sobre las afirmaciones relacionadas con servicios prestados, clientes frecuentes, gastos de funcionamiento y roles asignados. 1.2.

Testimonio de Gustavo López, ex Magistrado de la Sala Laboral de esta Corporación. Para que corrobore si Francisco Javier Ricaurte Gómez le extendió una invitación para asistir al Festival Vallenato del año 2015 y ante su negativa, aquel ofreció hospedaje a Gustavo Enrique Malo. Ello para confirmar que Ricaurte Gómez y Malo Fernández no planearon asistir juntos al evento cultural y menos, como parte de un plan criminal. 1.3.

Testimonios de los ex Magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Rigoberto Echeverry y Gerardo Botero. Para conocer los temas tratados en el Festival de la Leyenda Vallenata de 2015, al cual también asistió Gustavo Enrique Malo Fernández, al igual que las circunstancias y detalles del viaje. 4. Testimonio de Dagoberto Charry.

Con el fin de que declare sobre la actividad académica y profesional de Luis Gustavo Moreno. En igual sentido, solicitó se obtengan los contratos que Moreno suscribió como asesor de la Cámara de Representantes y los poderes conferidos por Ciro Ramírez, Luis Alfredo Ramos, Hernán Andrade y Germán Varón Cotrino. Esto con la finalidad de establecer si fue Ricaurte Gómez quien lo vinculó y relacionó con la clase política del país o lo recomendó a los diferentes clientes que asistía en los procesos penales adelantados en la Corte Suprema de Justicia. 5.

Certificaciones de movimientos migratorios de Francisco Javier Ricaurte. Para confrontar el relato del testigo, según el cual durante la época de los hechos investigados salió de país en varias oportunidades. 2. Del testimonio de Luigi José Reyes Núñez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2.1. Peticionó que se recaude información documental relacionada con el crédito que el testigo obtuvo de la Cooperativa Juriscoop, para asumir los viáticos y compra de pasajes de Avianca con los que Gustavo Enrique Malo Fernández asistió al mencionado evento folclórico, hecho que también es conocido por el empleado de administración judicial de dicha ciudad, Carlos Echeverry, de quien también solicita rinda declaración en el juicio.

Con dichas pruebas se pretende acreditar que los viáticos en favor de Malo Fernández fueron asumidos por el testigo como parte de una reunión cultural y no en virtud de un programa o plan de concertación para promover actos de corrupción, como lo refiere Luis Gustavo Moreno. 3. Del testimonio de José Reyes Rodríguez Casas, ex magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal. 3.1.

Certificación de los nombres de los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que tramitaron el proceso con radicado 39768 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo y, su testimonio, para elucidar el manejo del expediente, dónde permanecía, quién era encargado de la foliatura y si existían registros de la manipulación de dicho expediente, en particular del cuaderno reservado de interceptaciones telefónicas. 3.2 Testimonio de los magistrados auxiliares Raúl Gutiérrez, Iván Cortes Peña, Álvaro Piñeros, Héctor Casanova e Ilich Felipe Carvajal, quienes conocieron del proceso seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo, a efectos de que indiquen si estaban dadas las condiciones para abrir investigación formal o dictar orden de captura en contra del mencionado congresista y, así determinar si existió negligencia por parte del entonces magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández. 3.3 Testimonio de Eduardo Montealegre Lynett, para que declare sobre las comunicaciones telefónicas que se dice, mantenía con Álvaro Ashton. 3.4.

Incorporación del proceso contra el congresista Óscar Arboleda Palacios, en aras de establecer las verdaderas razones por las cuales se dio la separación del cargo de magistrado auxiliar de Rodríguez Casas. 3.5. Incorporación del expediente adelantado en contra del congresista Julio Manzur, para verificar la afirmación del testigo en punto de que su desvinculación del cargo obedeció a una retaliación derivada del trámite que le dio a esa actuación. 4.

Del testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera. 4.1. Inspección al proceso de José Leónidas Bustos en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. Con la finalidad de incorporar « todos los medios probatorios que estén relacionados de manera común con los hechos de la acusación realizada a mi defendido, y entrar a examinar qué sustento existe para que se siga sosteniendo que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ estaba concertado con José Leónidas Bustos para favorecer a Congresistas u otras personas en las actuaciones penales que tuvieran en la Corte Suprema ». 4.2.

Información financiera, contable, tributaria y de bienes sujetos a registro y que se encuentren en trámite de extinción de dominio relacionados con el testigo Moreno Rivera, para conocer su estatus económico y establecer los destinos del dinero que recibió producto del cobro indebido por su gestión de abogado. 4.3. Declaración de Luis Ignacio Lyons España, quien fungió como defensor técnico de Álvaro Ashton en el proceso 39.768, con el objeto de que exponga si convino con actos de corrupción en dicha actuación, concretamente en la tarea de buscar testigos falsos, como lo ha expresado Luis Gustavo Moreno Rivera. 4.4.

El testimonio de Franklin Germán Chaparro, quien según declaración de Luis Gustavo Moreno Rivera recibió poder de dicho ciudadano para presentar una demanda de casación y, quien según la defensa declaró ante la Procuraduría General de la Nación que Moreno Rivera solicitaba a sus poderdantes dinero para entregar en la Corte Suprema de Justicia. 5.

Del testimonio de Ana Marina Erazo, exfuncionaria del Cuerpo Técnico de Investigación. 5.1. Testimonio de Gisella Gómez Payares, a efectos de contradecir el señalamiento según el cual se dice que Gustavo Enrique Malo Fernández, tenía injerencia en nombramientos de personal en la Fiscalía General de la Nación. 6. Del testimonio de Osbaldo Madarriaga, judicante del despacho de Gustavo Malo Fernández. 6.1.

Testimonios de Alfredo Bula, como exdirector del FONADE, y del también judicante, Carlos Bula Dumar, hermano del exdirector y amigo de Madarriaga, en orden a conocer si existió supuestas influencias en nombramientos al interior de la anterior entidad. 7. Del testimonio de Adriana Fernández Gutiérrez. 7.1. Testimonio de Iván Cortes Peña, ex magistrado auxiliar de la Corte Suprema, para conocer los motivos por los cuales no se puso en conocimiento del procesado, en su momento, la reunión sostenida entre Camilo Andrés Ruiz, Musa Besaile y Bernardo Elías. 8.

Del testimonio de Álvaro Antonio Ashton Giraldo. 8.1. Declaraciones de Quinto Guerra Varela, Antonio Varela, Vicente Fortich y Edgar Salazar, quienes, según dicho del testigo, se encontraban con él, entre enero y abril de 2013, cuando se entregaron sumas de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera y, en consecuencia, pueden brindar información sobre dicha temática.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia mediante auto del 14 de mayo de 2020, no admitió procedente la postulación probatoria de la defensa. Sostuvo que aun cuando es cierto que el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 establece que la solicitud de pruebas en la etapa de juicio se eleva en el traslado común contemplado en el inciso 2º de su artículo 400, no es menos cierto que es posible ordenar posteriormente la práctica o recaudo de pruebas adicionales cuando éstas surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883).

Eso sí, siempre y cuando la prueba pretendida sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se trate de un hecho novedoso o desconocido para las partes o que, habiéndose conocido, racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable su condición de excepcional.

Presupuestos que analizados en el caso, no encontró cumplidos al advertir que la defensa pretendía «se incorpore, por vía de la prueba sobreviniente, una serie de testimonios, documentos y experticia técnica, cuya pertinencia sustenta -en el mejor de los casos- en la necesidad de probar hechos que se conocen desde los albores de la investigación y, por lo mismo, desprovistos de la connotación de novedosos o que, en definitiva, no guardan relación de pertinencia con el objeto de prueba en la presente causa o ya fueron incorporados a la actuación.» En ese sentido, de la relación efectuada en la solicitud, destacó en el siguiente orden, las pruebas que desestimaba «por no referir a hechos novedosos o desconocidos en la etapa de instrucción.» [footnoteRef:2]: [2: Se recuerda que sólo se consignan las que fueron objeto del recurso de apelación. ] 1.

El testimonio de la asistente Melissa Arrieta. En tanto, si bien es cierto a la citada ciudadana no se le había mencionado en la presente actuación, el hecho que se pretende indagar, esto es, cómo funcionaba la oficina de abogados que compartía Moreno Rivera, Francisco Ricaurte y Ruth Marina Díaz, ha sido ventilado profusamente en las declaraciones primigenias de esta actuación. 2.

Testimonio de Gustavo López. De quien afirma la defensa, era el huésped original de la residencia en que incidentalmente terminó alojado el aquí procesado en la ciudad de Valledupar durante el Festival Vallenato de 2015 y del cual, descarta su postulación porque con independencia de que tal circunstancia la hubiera referido Ricaurte por primera vez en su declaración a esa Sala, el episodio relacionado con la asistencia de Malo Fernández a las mencionadas fiestas folclóricas fue conocido con antelación, al constituir uno de los aspectos centrales de la sindicación contra el aquí acusado. 3.

Testimonios de los doctores Rigoberto Echeverry y Gerardo Botero y, el empleado de Administración Judicial, Carlos Echeverry. Así como ocurriera con el anterior punto, se trata de elementos de convicción dirigidos a probar la presencia del acusado en Valledupar para el Festival Vallenato de 2015, las razones por las cuales fue invitado por Francisco Ricaurte y si estuvo financiada su asistencia con recursos producto de actos de corrupción al interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, hecho medular de la acusación contra el implicado y ampliamente conocido desde las primeras etapas de la investigación. 4.

Certificación sobre la compra de los tiquetes aéreos y existencia de un crédito de Juriscoop a nombre de Luigui José Reyes. Dichos documentos apuntan a corroborar un hecho conocido en la instrucción y respecto del cual, el testigo fue profusamente interrogado en juicio, en concreto, la invitación que hizo al acusado para asistir Festival Vallenato 2015 y los gastos que asumió de sus viáticos.

Por tanto, si lo pretendido era restar credibilidad a la declaración de Gustavo Moreno en sus múltiples salidas antes de la acusación, un mínimo de diligencia hubiese bastado para prever su pertinencia y pretender tal probanza en la oportunidad debida, además, de que no se acreditó la imposibilidad jurídica para acceder a los medios suasorios reclamados.

Igualmente, el simple contrato de mutuo no dice nada respecto del preciso destino que tuvieron sus recursos económicos. 5. Testimonio de los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal. Si su objeto era que aclararan si los expedientes a cargo de los magistrados auxiliares permanecían en esa dependencia y cuál fue el manejo del radicado 39.768 seguido contra Álvaro Ashton Giraldo, en particular, del cuaderno reservado, se tiene que la controversia de expediente en particular ha sido una constante a lo largo de la actuación y su manejo, así como la existencia del cuaderno reservado con las labores de interceptación de las comunicaciones del aforado, referenciado por José Reyes Rodríguez Casas y Luz Marina Erazo, circunstancias indicativas de que no constituye un hecho nuevo que amerite su admisión en esta etapa procesal. 6.

Inspección al proceso adelantado contra José Leónidas Bustos en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. Anotó que era igualmente improcedente dado que « cuando se surtió el traslado del artículo 400, la defensa tenía pleno conocimiento de la existencia de la investigación contra Bustos Martínez, en la que además ya se había ordenado el cierre de la instrucción (auto de 18 de mayo de 2018), con suficiente anterioridad a que la Sala avocara el conocimiento de este asunto », por modo que no se explica lo extemporáneo de su solicitud. 7.

Declaraciones de los magistrados auxiliares Raúl Gutiérrez, Álvaro Pastas Obando, Iván Cortés Peña, Álvaro Piñeros, Héctor casanova e Ilich Felipe Corredor Carvajal. Comoquiera que su propósito recae en verificar si se encontraban reunidos los presupuestos fácticos y probatorios para la apertura formal de investigación en contra Álvaro Ashton, resulta diáfano que ello « versa sobre un hecho conocido en la etapa instructiva y pertinente en relación con los hechos materia de juzgamiento, luego resulta cuestionable que con el fin para el que ahora se solicitan, no se hayan considerado dentro del término establecido por la ley.» Por otra parte, el A quo, denegó por «por falta de pertinencia» las siguientes solicitudes: 8.

El llamado a declarar a Dagoberto Charry, la incorporación de copia de los poderes mediante los cuales diferentes personas designaron como su abogado a Moreno Rivera, la información contable financiera y tributaria de dicho profesional, o los contratos suscritos como asesor de la Cámara de Representantes, dado que esas probanzas pretenden probar el origen, relacionamiento y actividad profesional de Moreno Rivera, aspecto que no guarda relación con los hechos judicializados.

Incluso de aducir al plenario dicha información, ello no desvirtúa el relacionamiento entre Ricaurte Gómez y dicho abogado litigante. Además, como se ha referido en la investigación, los pagos de dinero producto de acuerdos indebidos se hacía en efectivo y muy probablemente no se registraba en sus declaraciones de impuestos. 9. Ningún aporte relevante al supuesto fáctico investigado se desprende de las salidas del país que tuvo Francisco Javier Ricaurte, pues dicha información migratoria « se trata de un listado que ninguna luz aporta sobre la existencia de las conductas punibles enrostradas a MALO FERNÁNDEZ, ni sobre sus circunstancias o consecuencias y, menos aún, respecto de la responsabilidad que por las mismas pueda atribuirse al procesado. » 10.

Resulta inapropiado indagar sobre la supuesta injerencia de Malo Fernández en nombramientos al interior de la Fiscalía General de la Nación y el FONADE, por la sencilla razón que no hacen parte de los hechos enrostrados en el escrito acusatorio, por modo que se descartan los testimonios de Gisella Gómez Payares, Alfredo Bula y Carlos Bula Dumar. 11.

En el mismo sentido, ninguna relevancia, en el presente juicio, reviste conocer los pormenores de las actuaciones judiciales seguidas en contra de Óscar Arboleda Palacios y Julio Manzur, pues tampoco hacen parte de la tesis objeto de acusación; y si bien, en últimas, con dichas actuaciones se pretende conocer las razones por las cuales le solicitó la renuncia a José Reyes Rodríguez Casas, ello ya fue tema de exposición por parte de Gustavo Malo Fernández en su indagatoria. 12.

Tampoco aporta ningún valor a la actuación el llamado a declarar de Iván Cortes Peña, en orden a conocer las razones por las cuales no se le informó a Gustavo Malo Fernández la existencia de la reunión entre Camilo Ruiz y los procesados Mussa Besaile y Bernardo Miguel Elías Vidal, pues termina siendo un tema intranscendente frente a los hechos en que se sustenta el reproche penal. 13.

Respecto del testimonio de Luis Ignacio Lyons España, consideró el A quo que es impertinente en virtud a que ninguno de los delitos imputados a Malo Fernández contempla la participación del citado abogado o su rol en la obtención de testigos falsos, aun cuando « se trata de un hecho que podrá ser relevante para el juicio de reproche que se adelante en relación con otros involucrados en los actos de corrupción aquí investigados, pero que emergen evidentemente ajenos al objeto de prueba en la presente actuación. » 14.

La declaración del ex Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, deviene improcedente, pues ninguna de las conversaciones que tuvo con Álvaro Ashton que, además, ya obran en la actuación, se relaciona con Gustavo Malo Fernández, ni tampoco de allí se extraen hechos que revistan relevancia con los sucesos investigados en el presente juicio. 15.

En relación con el testimonio de Franklin Chaparro, la Sala Especial de Primera Instancia recordó que en el auto del 14 de mayo de 2019 se denegó la misma postulación probatoria por falta de pertinencia, hecho que no ha variado solo porque Luis Gustavo Moreno mencionó a dicha persona. Además, el A quo advierte que su declaración vertida en la actuación disciplinaria, ya se encuentra al interior del presente proceso. 16.

No resultaba relevante para la actuación las declaraciones de Edgar Salazar Rivera, Quinto Guerra Valera, Antonio Varela y Vicente Fortich, para determinar el lugar exacto en que Luis Gustavo Moreno Rivera recibió dinero de Álvaro Ashton, pues independientemente de ello, dichos testigos darían fe de la presencia del abogado y el procesado penalmente, pero no de la efectiva entrega del efectivo, hecho que, por demás, ha sido aceptado por el mismo Ashton Giraldo.

RECURSO DE APELACIÓN El defensor centró su impugnación en la negativa de las pruebas mencionadas previamente, con fundamento en las siguientes razones: 1. De la declaración de la asistente Melissa Arrieta. Considera que contrario a lo expuesto por el a quo, no es un asunto profusamente conocido a lo largo de la actuación penal, pues únicamente a raíz de la declaración de Francisco Ricaurte se conoció su rol.

Además, sólo aquel ha brindado información sobre las operaciones de dicha oficina. 2. Los testimonios de los magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Gustavo López, Rigoberto Echeverry, Gerardo Botero y el empleado de administración judicial, Carlos Echeverry[footnoteRef:3]. [3: Aun cuando lo enlistó este pedimento en las pruebas que surgían de Luigui José Reyes Núñez. ] Con ellos, el defensor pretende probar que la asistencia a la reunión cultural tenía fines muy distintos a la de concertar actividades de corrupción y sus nombres solo se conocieron en la actuación a través del testimonio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, circunstancia que avala la procedencia de su recaudo sobreviniente. 3.

Con el mismo criterio, considera pertinente corroborar la existencia del crédito solicitado por Luigui José Reyes en Juriscoop, y la adquisición de los tiquetes aéreos, ya que antes de su exposición, la defensa no conocía dicha información, la cual, en su criterio, resulta relevante, pues como lo sostiene el testigo con el dinero obtenido por esa vía se sufragó los costos del viaje cultural de Gustavo Malo Fernández. 4.

En relación con la solicitud de llamar a declarar a los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expone que son necesarios para acreditar que no existió ninguna pérdida de los folios de la actuación reservada dentro del proceso contra Álvaro Ashton y, contrario a lo que sostiene la Corporación de Primera Instancia, sí constituyen hechos contenidos en el marco de la acusación por el delito de concierto para delinquir. 5.

Reitera la solicitud de la práctica de inspección judicial al proceso penal que adelanta la Cámara de Representantes en contra José Leónidas Bustos Martínez, al ser una forma de suplir la falta de ubicación del testigo y la necesidad de garantizar el derecho de defensa a través de las pruebas que tengan relación con este proceso. 6. Seguidamente, insiste en que se llame a declarar a los magistrados auxiliares Raúl Gutiérrez, Iván Cortes Peña, Álvaro Piñeros, Héctor Casanova e Ilich Felipe Carvajal, quienes pueden detallar si, en efecto, estaban reunidos los presupuestos necesarios para abrir investigación formal en el caso seguido contra Álvaro Ashton.

Indicó que la novedad no reside en que fueran testigos conocidos, sino por las referencias efectuadas sobre dicha materia por José Reyes Casas y Álvaro Asthon. 7. De otro lado, censura « todas las pruebas que se negaron en punto a la consideración de la pertinencia (…) con la premisa que son inadmisibles porque no guardan relación con el tema de prueba».

Ello, porque en su criterio se dejó de lado los diversos niveles que alcanza tal concepto, esto es, referencias directas o indirectas con los hechos o sus circunstancias modales, la responsabilidad del implicado, el grado de probabilidad de ocurrencia de los sucesos o la credibilidad de un testigo o perito. En ese sentido destaca que, en desarrollo del principio de favorabilidad se debe aplicar el alcance de prueba sobreviniente según lo consagra la Ley 906 de 2004, que permite un concepto de pertinencia y novedad más amplio, ya que en el presente asunto las postulaciones probatorias buscan desacreditar las afirmaciones de los testigos.

Además, su decreto y práctica constituye un deber de los funcionarios judiciales en aras de arribar a la verdad de lo sucedido. DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS SOLICITUD El defensor peticionó de libertad por vencimiento de términos, con fundamento en las causales 5ª del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, y 6ª del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, esta última en aplicación del principio de favorabilidad.

Respecto de la primera, sustentó que se vencieron los seis meses previstos para celebrar el juicio y dictar sentencia. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el 15 de mayo de 2019 se instaló la vista pública y el término máximo indicado se cumplió el 16 de noviembre de 2019. Detalló que en el presente asunto el término no puede ampliarse por seis meses más, pues no puede suponerse una práctica de pruebas en el exterior.

De la única de la que podría extraerse tal conclusión sería del testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, el cual se llevó a cabo y finalizó con la sesión virtual del 12 de febrero de 2020, es decir, sin que Magistrados de la Corte tuvieran la necesidad de viajar a los Estados Unidos de América. Además, la ampliación únicamente procede tratándose de recaudo de «pruebas», término en plural, lo que no aplica en el presente caso.

No obstante, si en gracia a discusión, se agregara el plazo adicional por la declaración del testigo que se encuentra en los Estados Unidos de América, considera que ello solo sería computable hasta el 12 de febrero de 2020, momento a partir del cual, si se descuentan dos aplazamientos de la defensa, uno, de 34 días (entre el 19 de junio al 22 de julio de 2019) y, otro, por 27 días (del 12 de diciembre de 2019 al 27 de enero de 2020, sin tener en cuenta el término de vacancia judicial) implica que el acusado debería estar libre desde el 13 de abril de 2020.

Ahora, en relación con el numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, expuso que es procedente su aplicación con fundamento en la providencia AP5408-2016. Bajo el cumplimiento de esta norma, indicó que el término aplicable es de 300 días calendario ininterrumpidos, cuya contabilización inició el 15 de mayo de 2019 y culminó el 10 de marzo de 2020, fecha a la que, si se agregan 61 días correspondientes a los aplazamientos de la defensa, para el 10 de mayo de 2020, igual, se habría configurado la causal liberatoria.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Luego de recordar los derroteros constitucionales y legales sobre la afirmación del derecho a la libertad y, la naturaleza y finalidad de la detención preventiva, la Sala Especial de Primera Instancia, mediante auto del 3 de junio de 2020, determinó que en el presente caso los plazos previstos en la Ley no están vencidos.

En primer lugar, porque al analizar la causal establecida en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 que establece el término de seis meses para llevar a cabo la audiencia pública, el A quo encontró que desde el 15 de mayo de 2019, cuando se dictó medida de aseguramiento preventiva en contra de Malo Fernández, hasta el 5 de agosto del mismo año, fecha en que se instaló el juicio, « transcurrieron 81 días calendario, cifra muy inferior a los 180 días (6 meses) que exige la norma como causal habilitante para acceder a la libertad» Además que de los mencionados 81 días, 47 fueron atribuibles a la defensa, en virtud de la solicitud de aplazamiento que impidió la realización de la audiencia programada para el 19 de junio de 2019 y el posterior trámite de recusación que elevó en contra los magistrados, eventualidades que llevaron a que la vista pública fuese instalada el 5 de agosto de 2019.

De modo que, bajo el anterior contexto procesal, irrelevante resultaba si se amplió o no el término de 6 meses, teniendo en cuenta que el juicio inició dentro del término previsto para ello. Igualmente, advirtió improcedente la petición liberatoria conforme al inciso segundo de la citada norma (art. 365 núm. 5º) que establece: « no habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiera iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable…».

Para sustentar la anterior conclusión, reseñó el curso de las actuaciones desplegadas y los motivos por los cuales se ha extendido el juicio, de los cuales anotó, algunos aplazamientos o intervenciones de la defensa que exteriorizan su interés en dilatar indebidamente el proceso. En ese sentido, retomó el recuento de las acciones procesales e indicó que, una vez instalado el juicio, esto es el 5 de agosto de 2019 con el interrogatorio al acusado, se inició la práctica probatoria de la defensa con el testimonio de Francisco Javier Ricaurte, en cuya práctica dicho sujeto procesal ocupó las sesiones de 6, 14 y 26 de agosto.

Culminado éste, en la última fecha rindió testimonio Luigui José Reyes Núñez. Posteriormente, el 28 de agosto de 2019, el defensor solicitó suspender la declaración de José Reyes Rodríguez Casas « hasta tanto no se realizaran las inspecciones ordenadas a los procesos por parapolítica contra Álvaro Ashton y Musa Besaile », razón por la cual, la audiencia tardó hasta el 25 de septiembre.

En aquella ocasión se hizo un llamado de atención al acusado para que no hiciera preguntas repetitivas sobre temáticas ya abordadas por el apoderado y, también se escuchó a Ana María Erazo. Las diligencias prosiguieron el 2 de octubre, oportunidad en la que se culminó el testimonio de Erazo y se escuchó en declaración a José Luis Robles Tolosa.

Se continuó la actuación el 9 siguiente con el testimonio de Luis Gustavo Moreno, el que se inició aun cuando a escasas horas la defensa pretendió su aplazamiento, actitud que le valió llamado de atención al observarse que sus solicitudes eran allegadas a la víspera de las diligencias. A renglón seguido, la Sala precisó las vicisitudes ocurridas con la práctica de esta probanza, así las dificultades logísticas y administrativas propias de la cooperación internacional para obtener la declaración del testigo.

Punto frente al cual, la Sala de Primera Instancia hizo énfasis en los inconvenientes y trámites para coordinar la conectividad con las autoridades norteamericanas, lo cual «conllevó un desgaste procesal que sin duda consolida la hipótesis de que el tiempo ocupado en su práctica es razonable.» Luego, el a quo indicó que el juicio continuó el 27 de noviembre de 2019, fecha en la que se practicaron las testificaciones de Osbaldo Madarriaga (testigo del Ministerio Público), Leonardo Luis Pinilla Gómez, Alfredo Bettín Sierra y Eduardo José Peñaloza González, decretadas de forma oficiosa.

Para el 9 de diciembre de 2019, se tenía prevista la vista pública con la continuación el testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera y las declaraciones de Adriana Fernández y Álvaro Ashton, no obstante, la Dirección de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia informó que el sistema de video conferencia en la prisión donde está recluido Moreno Rivera había sufrido un daño, y tampoco se pudo escuchar las declaraciones Álvaro Ashton y Adriana Fernández Gutiérrez, dado que el acusado no fue remitido por problemas de salud y era su interés ejercer su derecho de defensa material.

El 12 de ese mes, se intentó adelantar la diligencia, pero no se logró, por inasistencia de la defensa y el procesado, hecho que motivó que el fuera amonestado de conformidad con el artículo 142 núm. 2º y 409 de la Ley 600 de 2000. Debido a este retraso, el juicio se reanudó el 28 de enero de 2020, sesión en la que se recibieron las declaraciones de Álvaro Ashton y Adriana Fernández Gutiérrez.

Finalmente, fue posible culminar el interrogatorio de Moreno Rivera en sesión del 12 de febrero del presente año, al igual que el de los citados. En esta última oportunidad, ante la insistencia de la defensa de escuchar el testimonio de José Leonidas Bustos, a pesar de que fuera citado y su respuesta era que se encontraba fuera del país y que solo declararía mediante certificación jurada -posibilidad que se negó en tanto no tiene la condición de funcionario público-, se fijó el 27 de febrero para escuchar a dicho testigo, citándolo por intermedio de la defensa, ante la manifestación del solicitante que había entablado comunicación con el apoderado de aquel para lograr tal cometido.

No obstante, mediante memorial radicado el día anterior, la defensa informó que no fue posible lograr la ubicación del señalado, motivo por el cual, instó a la Sala para que por medio de Migración Colombia estableciera si se encontraba en Canadá, tal y como informaban diferentes medios de comunicación. Ante ello, la Sala en autos de 2 y 3 de marzo accedió, respectivamente, a oficiar a Migración Colombia y destinar el día 11 de marzo para evacuar el testimonio de Bustos Martínez, cita que también fracaso ante la imposibilidad de ubicar al testigo tantas veces mencionado, razón por la cual, en proveído de esa fecha, se declaró la imposibilidad material de practicar el testimonio.

En ese orden, se fijó el 16 de abril siguiente para oír en declaración a Camilo Andrés Ruiz, decretado como prueba sobreviniente a solicitud del Ministerio Público. El 30 de marzo, el apoderado del procesado insistió en la declaración de Bustos Martínez y elevó unas solicitudes probatorias atinentes al principio de oportunidad y preacuerdo celebrado por Camilo Andrés Ruiz con la Fiscalía General de la Nación. A la primera petición, la Sala se atuvo a lo ya decidido previamente y, de la segunda, accedió a incorporación del interrogatorio surtido por aquél ante la Fiscalía Tercera Delegada ante esta Corporación en la matriz de colaboración, para cuyo recaudo se dispuso de inspección judicial adelantada, con algunos tropiezos, los días 27 de abril y 11 de mayo.

Simultáneamente, el juicio prosiguió con el testimonio de Camilo Andrés Ruíz, durante los días 16 y 29 de abril y, un tercer e innecesario llamado para el 13 de mayo del presente año. Culminada la practica probatoria, el 29 de abril de 2020, el defensor radicó solicitud de más de 51 pruebas sobrevinientes, entre testimoniales, documentales y periciales, las cuales se negaron mediante auto del 14 de mayo de igual año, decisión contra la cual se promovió el recurso de apelación. Conforme con el anterior contexto, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que «ha sido precisamente la actitud asumida por la defensa material y técnica la que ha determinado la prolongación en el tiempo de la audiencia pública de juzgamiento, la que no se ha finiquitado por las causas razonables ya explicadas, teniendo en cuenta no solo las inasistencias a las diligencias, las solicitudes de prueba extemporáneas, sino la abundante prueba testimonial decretada a instancias de la defensa, en cuyo recaudo se ha interrogado hasta la saciedad a los testigos, generando incluso llamados de atención y amonestaciones por la presidencia de la Sala.» En segundo lugar, en relación con la aplicación del numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, admitió su estudio por favorabilidad, conforme con lo reseñado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia AP4711-2017.

Para tal efecto, explicó que el cómputo de la referida causal de libertad, debe contarse desde el 5 de agosto de 2019, habida cuenta que fue cuando se instaló la audiencia de juicio y no desde el 15 de mayo, como equivocadamente lo entiende el defensor y, acto seguido, agregó que el plazo de 150 días calendario deben duplicarse, dado que el enjuiciamiento versa sobre delitos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011, por tanto, el término para acceder a la causal liberatoria en este asunto es de 300 días.

Luego, estimó que al término trascurrido desde la instalación del juicio debían descontarse 106 días en virtud de las maniobras procesales imputables a la defensa que han impedido el normal y ágil avance del juicio, así: (i) 28 días, corridos entre el 9 al 19 de diciembre de 2019 y del 11 al 28 de enero de 2020, (esto es, descontando la vacancia judicial), con ocasión del aplazamiento de las audiencias a celebrarse los días 9 y 12 de diciembre de 2019.

(ii) 64 días, comprendidos entre el 12 de febrero y 16 de abril de 2020, debido a la insistente petición de ubicar al testigo José Leónidas Bustos Martínez « bajo la premisa de una supuesta voluntad de declarar que no resultó cierta » circunstancia que impidió el normal avance del juicio durante dicho lapso. (iii) 14 días, periodo que corresponde entre 29 de abril y el 13 de mayo, derivados de la dilación en la práctica del interrogatorio al testigo Camilo Andrés Ruiz, quien, por insistencia de la defensa, fue llamado por tercera vez, a efectos de atender preguntas que ya habían sido elucidadas.

A lo dicho adicionó, que debe tenerse en cuenta la extensa solicitud de pruebas sobrevinientes que pretendió -incluso en un número mayor a las que peticionó en la audiencia preparatoria- y fueron despachadas negativamente ante su clara improcedencia, al igual que el recurso de apelación que impetró y que no ha posibilitado, concluir el juicio con las alegaciones de rigor.

RECURSO DE APELACIÓN La defensa sustentó su impugnación bajo los siguientes argumentos: 1. Cuestionó el término de maniobras dilatorias utilizado para referirse al despliegue de su estrategia, dado se trata del legítimo ejercicio del derecho de defensa. Así, de la audiencia del 19 de junio de 2019, señaló que el aplazamiento obedeció a que previamente tenía programadas otras audiencias en diferentes sedes judiciales, evento que puso en conocimiento de la Sala Especial de Primera Instancia. Aseguró que, por ende, el ejercicio de la labor profesional de ninguna manera puede considerarse irregular o una táctica dilatoria.

En relación con la del 9 de diciembre de 2019, refirió que, por una parte, se trató de un problema de salud del procesado, caso de fuerza mayor que fue corroborado con las constancias médicas allegadas al proceso y, por otro lado, existieron problemas de conexión para la videoconferencia con Luis Gustavo Moreno, por lo que no pudo llevarse a cabo.

Seguidamente, para el 12 de diciembre de 2019, el procesado Gustavo Malo Fernández persistía con sus problemas de salud y, además, el defensor debía atender otra cita judicial. Por eso, solicitó que la audiencia se celebrara el 19 de igual mes y año, pero no obtuvo respuesta positiva por parte de la Sala de Primera Instancia. De igual forma, censuró que la decisión impugnada hubiere omitido el oficio de la Directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia, del 13 de diciembre de 2019, donde informó que Luis Gustavo Moreno se había negado a participar en la audiencia virtual, lo que significa que, aun concurriendo el procesado y su defensa, tampoco se hubiere podido llevar a cabo la respectiva diligencia. En resumen, aseguró que las anteriores actuaciones no demuestran una conducta desleal, en los términos que lo hace ver la decisión de primera instancia. 2.

Se opuso a la ampliación del término de seis meses con ocasión de la práctica de pruebas en el exterior, en la medida que en este asunto no fue necesario dicho tiempo adicional para recibir el testimonio de Luis Gustavo Moreno, si en cuenta se tiene que inició el 9 de octubre de 2019 y finalizó el 12 de febrero de 2020, lo que significa que tomó 126 días calendario y restando los 23 días de vacancia judicial, quedaría un total de 103 días, plazo máximo que eventualmente podría ampliarse. 3.

Reprochó que se tenga la insistencia en la declaración de José Leónidas Bustos como maniobra dilatoria, pues la defensa tiene legítimo interés en que comparezca a la actuación, razón por la cual, solicitó a los Magistrados las correspondientes actividades y averiguaciones para lograr su presentación. Consideró que esta postura de la Sala de Primera Instancia afecta las garantías al debido proceso y la defensa técnica, pues incluso corresponde al deber de los funcionarios judiciales de determinar la vedad real de los hechos investigados. 4.

En el mismo sentido, criticó que se asuma como excesivo el interrogatorio a Camilo Andrés Ruiz, dado que ello nace del ejercicio del derecho de defensa. Por ello, estima que es altamente lesivo que se descuenten los días que se utilizaron para finalizar dicho testimonio, en perjuicio de los derechos del procesado y de una interpretación que favorezca los derechos a su libertad. 5.

Tampoco compartió que se califique como maniobra dilatoria la petición de pruebas sobrevinientes, pues corresponde al ejercicio de contradicción. Conforme con lo indicado, se opuso a que se descuenten los 64 días comprendidos entre el 12 de febrero y 16 de abril, correspondientes al término para lograr la ubicación de José Leónidas Bustos Martínez y, los 14 días que se utilizaron para llamar por tercera vez al testigo Camilo Andrés Ruiz, Y reiteró su petición liberatoria, en tanto su propia contabilización de términos que inicia el 15 de mayo de 2019, le lleva a concluir que están vencidos los plazos señalados en las normas, pues únicamente deben descontarse 62 días calendario por aplazamientos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que las providencias recurridas fueron proferidas en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención al principio de limitación, se procederá a resolver los recursos de apelación conforme los planteamientos expresados por el recurrente, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellas.

En ese entendido, en primer orden, la solicitud de pruebas sobrevinientes y, luego, la de libertad por vencimiento de términos.

1. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS SOBREVINIENTES. Para definir el asunto objeto de impugnación, ineludiblemente han de establecerse los parámetros que bajo la égida de la Ley 600 de 2000, determinan las oportunidades que tienen las partes para solicitar pruebas en la etapa del juicio y, así, definir cuándo puede considerarse que una prueba tiene la condición de sobreviniente.

Sin duda el proceso penal tiene el fin de lograr de manera expedita y eficaz el establecimiento de la verdad y la realización del derecho material, por ello, la codificación procedimental regula la actuación a través de la sucesión ordenada de actos que, para llegar a buen término, no ha de verse obstaculizada o interrumpida por solicitudes cuya resolución está prevista en tiempos y oportunidades diferentes, sino dentro de los estrictos derroteros allí establecidos.

En ese entendido, en lo que atañe al decreto de pruebas a practicar en la etapa de juicio, de acuerdo con lo normado en la Ley 600 de 2000, la oportunidad fijada para que los sujetos procesales presenten sus solicitudes, es el traslado del artículo 400 y, su definición, la audiencia preparatoria. No obstante, dicho Código, a través de su artículo 409, prevé la posibilidad de que se decreten de manera excepcional pruebas por fuera de la oportunidad en mención, bajo el concepto de sobreviniente, entendida esta como «aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.»[footnoteRef:4] [4: CSJ SP 19 may. 2010, rad. 33548;

SP 25 ago. 2004, rad 22692.] En relación con el ejercicio de esta potestad probatoria, la Sala en auto del 25 de agosto de 2004, Rad. 22692, consideró que: «Respecto a la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir, sobrevinientes, la nueva normatividad procesal, de aplicación inmediata, dado su carácter instrumental, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: "Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública" y agregaba "De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias".

Sobre el particular, solo se encuentra la mención que hace el artículo 401 ibídem respecto a la posibilidad que tiene el Juez de decretar pruebas de oficio, así como la facultad que le concede el legislador en el artículo 409 de la citada codificación al indicar que "Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos " De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas (a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de la palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales.

(Artículo 407 Ibidem). Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.

(Art. 409 ya citado) Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.

Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación.» Lineamiento que se ha sostenido pacíficamente en la jurisprudencia de esta Corporación, pero con claras limitaciones, tal y como fue expuesto en providencia AP5618-2017, Rad. 49883: «La Corte ha precisado así que de conformidad con los artículos 401 y 409 del citado estatuto adjetivo hay oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400, esto es, aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio.

Para tal fin el juez tiene la facultad de decretarlas de oficio o puede adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública. Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.» Entonces, de manera excepcional y bajo los supuestos aducidos, el juez, incluso, a petición de los sujetos procesales, puede acudir a la figura de la prueba sobreviniente para recopilar elementos de persuasión desconocidos y que aportan a la resolución del caso de manera significativa, al extremo de concluir que su falta de aducción representa una afectación a los derechos y garantías del procesado.

Lo cual significa que no procede en aquellos casos en los que se pretenda subsanar omisiones en la solicitud de pruebas en la oportunidad debida. Así las cosas, conforme con los derroteros enunciados, la Sala estudiará las proposiciones en la que insiste la defensa a través del presente recurso de apelación. Para ello, seguirá el orden propuesto en el proveído objetado y acogido en el recurso.

De las pruebas negadas por no referir a hechos novedosos o desconocidos en la etapa de instrucción. 1.1. Testimonio de Melissa Arrieta. Con válido razonamiento la Sala de Primera Instancia negó el carácter de prueba sobreviniente de tal testificación, pues no sólo al interior del proceso el testigo Francisco Javier Ricaurte Gómez detalló lo relacionado con el funcionamiento de la oficina en cuestión[footnoteRef:5] y la defensa le indagó ampliamente al respecto, sino que de sus manifestaciones no se desprende que dato novedoso con trascendencia en el juicio pueda aportar la mencionada en análisis de la Sala para admitir su decreto excepcional. [5: Sesión N°1 del juicio surtida el 26 de agosto de 2019.

Minuto 22:00 a 24:40.] Así, cuando Francisco Javier Ricaurte Gómez se refirió a ella, lo fue como la persona que en principio apoyaría a los tres abogados que desempeñaban su profesión en el mismo recinto (Luis Gustavo Moreno, Ruth Marina Díaz y Francisco Ricaurte) y que en últimas sirvió a Gustavo Moreno para hacer transliteraciones de audiencias[footnoteRef:6], sin que hiciera mención a que con ocasión de la labor desempeñada pudiera percibir información atinente a los hechos judicializados. [6: Minuto 34:40 a 35:08 de la sesión Nº 1 del 6 de agosto de 2019.] Además, si lo buscado por la defensa era destacar la operatividad de la oficina del Luis Gustavo Moreno, bien pudo pretender la declaración que ahora invoca en la oportunidad debida y no acogerse de la mención que hiciera el testigo Francisco Javier Ricaurte. 1.2.

Testimonios de los ex magistrados de la Sala de Casación Laboral Gustavo López, Rigoberto Echeverry y Gerardo Botero y, del empleado de Administración Judicial de Valledupar, Carlos Echeverry. El abogado parte de la mención que en su testificación hiciera Francisco Javier Ricaurte Gómez de la asistencia de los indicados al Festival de la Leyenda Vallenata, para invocar sus testificaciones como prueba sobreviniente, sin embargo, de esa simple evocación no se puede deducir que puedan declarar sobre hechos desconocidos en las diligencias, pues, como bien lo indicó el a quo, la cita que el procesado cumplió en esa oportunidad ha sido tema de prueba ampliamente debatido.

Máxime cuando, el pedido en relación con los magistrados Gerardo Botero Zuluaga y Rigoberto Eche verry no procede, por la sencilla razón que el testigo Ricaurte Gómez referenció que estos juristas comparecieron a la versión folclórica del 2017, no a la del 2015[footnoteRef:7] que es la que incumbe a las declaraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera. [7: Minuto 55:56 a 56:45 sesión 2ª del 6 de agosto de 2019 y Minuto 39:53 a 41:19 de la sesión 1ª del 26 de agosto de 2019.] Ahora, la versión del Gustavo López resulta desgastante para la actividad probatoria del juicio, pues Francisco Javier Ricaurte explicó con suficiencia las razones de la invitación a Malo Fernández [footnoteRef:8] a hospedarse en la misma casa, esto es, que obedeció a que el ex magistrado Gustavo López, declinó una tal oferta, sin que se ofrezca controversia que amerite elucidarse. [8: Minuto 1:00:25 a 1:03:40 de la sesión Nº 2 del 6 de agosto de 2019. ] Y el testimonio de Carlos Echeverry[footnoteRef:9] tampoco reviste novedad alguna, pues si bien con él se pretende corroborar que la asistencia al Festival no tuvo fines delincuenciales, no puede ignorarse que la asistencia a la reunión cultural que, por sí misma, no constituye un acto objeto de reproche penal, nace de un contexto plenamente conocido a través de la investigación. [9: Mencionado por Luigui José Reyes Núñez. ] Y aun cuando la defensa pretende sin mucho éxito, explicar que la recepción de tales declaraciones tiene como propósito desmentir las aseveraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera relacionadas con la asistencia de Gustavo Enrique Malo Fernández al Festival Vallenato de 2015, no se avizora de qué manera relevarían hechos distintos a los conocidos a través de las pruebas practicadas. 1.3.

Pruebas de tiquetes aéreos y el crédito que Luigui José Reyes Núñez obtuvo en la Cooperativa Juriscoop Se pretende corroborar que el mencionado magistrado del Tribunal de Valledupar asumió el costo del traslado y viáticos de Gustavo Malo Fernández al festival Vallenato de 2015. Sin embargo, en primer lugar, este testigo fue bastante profuso y explícito en afirmar que fue él quien suministró dichos gastos, en tal medida, este sería el hecho jurídicamente relevante de interés para la defensa, sin importar que hubiere existido un previo contrato de mutuo con la entidad cooperativa, asunto accesorio que en nada incumbe con el objeto del reproche penal cuestionado.

Además, como evidentemente lo anotó la primera instancia, el simple trámite del préstamo no prueba el destino final en el que se utilizó el dinero. En segundo lugar, el que hubiere sufragado el pago mediante recursos propios o facilitados por terceros, no altera la aseveración que de manera categórica expone el deponente, en relación con que fue él quien pagó el susodicho viaje, asunto frente al cual, la defensa no pretende trabar controversia.

Además, la existencia del pasaje no es asunto que la defensa hubiere desconocido; precisamente, porque se trata de un documento que siempre ha estado en cabeza del titular del viaje, que naturalmente debe conocer el origen y la obtención del referido tiquete aéreo. Entonces, cualquier aspecto que de ese asunto pretendiera acreditar la defensa, contaba con la real y efectiva posibilidad de hacerlo en su oportunidad y tal omisión no puede subsanarla mediante la solicitud de prueba sobreviniente y menos, cuando su eventual incorporación a la actuación no altera lo dicho por el testigo Luigui José Reyes Núñez o los hechos que son objeto de investigación en la presente causa. 1.4.

El testimonio de los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal. En primer lugar, si lo que aspira es demostrar que no existió una pérdida de folios del cuaderno reservado, a través la ejecución de labores secretariales asignadas a empleados de dicha dependencia, debe advertirse que tal y como lo refirió el a quo, dicho evento no es objeto de reproche penal en la acusación. Y a pesar de que acude a los fundamentos que sirvieron para imponer la medida de aseguramiento de su prohijado, en los que se mencionó el episodio relativo a la pérdida de documentos en el proceso radicado 39768, ello no fue en el entendido que se le atribuyera como un hecho jurídicamente relevante objeto de juzgamiento en el trámite que se surte, sino como parte del análisis que se emprendió en la verificación de las finalidades de la medida cautelar. 1.5.

De los testimonios de los Magistrados Auxiliares Raúl Gutiérrez, Iván Cortes Peña, Álvaro Piñeros, Héctor Casanova e Ilich Felipe Carvajal. Sin duda desde el génesis investigativo se ha cuestionado el trámite dado al proceso adelantado en contra de Álvaro Ashton y, precisamente las declaraciones que ha rendido el testigo José Rodríguez Reyes Casas, así como Luis Gustavo Moreno a lo largo de la fase investigativa han hecho mención a él como se desprende de la acusación emitida en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández.

Luego, no consulta con el criterio de novedad referido por la jurisprudencia que se pretenda convocar a aquellos empleados que estuvieron a cargo de tal diligenciamiento, cuando claramente era previsible el aporte que podían entregar a la actuación en el punto que destaca la defensa, esto es, el estado de dicho diligenciamiento y las condiciones por las cuales se podría haber proyectado decisión en algún sentido.

Menos que la defensa se hubiere visto sorprendida con las aseveraciones rendidas por el testigo del cual señaló se desprendían las referidas pretensiones, pues nada se explica al respecto y es claro que siempre se ha expuesto sobre el desarrollo del proceso penal contra Álvaro Ashton, por lo que no se logra evidenciar porque hasta ahora eleva una solicitud en tal sentido.

Adicional a lo dicho, debe señalarse que en las pruebas recaudadas se encuentra, entre otros, el proceso en comento y conforme con él, puede emprenderse el análisis que sugiere el profesional del derecho, lo que significa que cuentan con la posibilidad de ejercer la respectiva contradicción y validar las explicaciones o justificaciones que estime pertinentes. 1.6.

Inspección al proceso penal seguido en contra de José Leónidas Bustos Martínez. Se trata de una petición probatoria improcedente, pues, independientemente que dicho testigo compareciera a rendir su declaración en el presente juicio, lo que pretende el postulante es el traslado de elementos probatorios recaudados en la actuación adelantada en su contra, los cuales, si eran de su interés, debió solicitar en la respectiva oportunidad y no emplear la contingencia anotada con dicho testigo.

En ese sentido, la circunstancia de que el convocado no haya comparecido no se suple con la inspección deprecada y menos, justifica el descuido de la defensa en solicitarla oportunamente, pues naturalmente se tratan de pruebas diferentes. Y de hecho, nótese como sí fueron solicitadas y autorizadas en la práctica las inspecciones a los procesos seguidos contra Luis Gustavo Moreno y Francisco Javier Ricaurte, como pruebas independientes de las eventuales revelaciones que rindieran estos testigos en el presente juicio.

A lo cual se suma, que la defensa desde los albores de la presente causa conocía la existencia del proceso seguido contra Leónidas Bustos Martínez. De modo que, no se trata de un elemento desconocido o respecto del cual la defensa hubiera estado imposibilitada de requerir oportunamente. De las pruebas que se niegan por falta de pertinencia En relación con las pruebas negadas por falta de pertinencia, la defensa solicita que se analice este supuesto desde la perspectiva de prueba sobreviniente establecida en la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad.

A ese respecto, lo primero que se observa es que una tal posición no la exteriorizó ante la Sala de primera instancia, lo cual indica que no fue analizada y por lo mismo, impropia resulta tal invocación en segundo grado. No obstante, de haberse así realizado, no se concluye que existe un rasero de pertinencia más beneficioso al procesado puesto que dicho concepto se mantiene en ambos regímenes procesales.

Así, si bien, el defensor se vale del contenido del artículo 375 de la Ley 906 de 2004, para expresar que es más amplio, lo cierto es que de este no se verifica una conceptualización distinta a la tradicional, esto es que la pertinencia corresponde a la verificación de la relación de los medios de prueba que se pretenden con el tema de prueba o lo que es lo mismo, de la prueba solicitada con los hechos objeto de debate.

De manera que, resulta equivocado aducir que el test de pertinencia de la prueba es diferente o más favorable dentro del sistema penal acusatorio, pues en cualquier sistema procesal, una prueba resulta irrelevante si no tiene relación alguna con el asunto objeto de debate y los concretos hechos en los que se circunscribe la investigación. Ahora, si lo que expone el recurrente es que la procedencia de la prueba sobreviniente a la luz de la Ley 906 de 2004 es favorable en la medida que exige menos requisitos, ello tampoco es correcto.

Sobre el particular, ha explicado esta Corporación que: «El inciso final del artículo 344 ibídem prevé la posibilidad excepcional de que durante el juicio se descubra algún elemento material probatorio o evidencia física muy significativos cuya existencia se desconocía en el momento procesal oportuno. ( ) Acorde con esa preceptiva, se trata de un evento excepcional que sólo se activa en virtud, i) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio.

Siendo ello así, corresponde a la parte que pretende su decreto la carga de demostrar con suficiencia la presencia de los citados elementos y, además, explicar su pertinencia, conducencia y utilidad, en los términos de los artículos 357, 359 y 375 ibídem. Lo anterior porque la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.

Por ello, dentro de este concepto no ingresan los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone, como ocurre en este evento donde la defensa conocía desde la audiencia de imputación que el reproche se fundaba en las copias expedidas por el Tribunal Superior de ( ).

Si para su teoría del caso era importante oír a los funcionarios que intervinieron en ese trámite, tenía la carga procesal de incoar su recaudo en la audiencia preparatoria y no al finalizar el debate probatorio, so pena del rechazo de su pretensión, entre otras cosas, porque esa actitud infringe la transparencia y lealtad con que deben proceder los sujetos procesales» (SP5399-2015) Entonces, no es como lo hace ver la defensa que existe un manejo más amplio de la pertinencia en el decreto de la prueba sobreviniente en el marco de la Ley 906 de 2004, por el contrario, no se deja de lado el mismo rasero de características de pertinencia, conducencia y utilidad al realizar el examen de su admisibilidad.

Ahora, a pesar de que el nuevo modelo de enjuiciamiento prevé el mecanismo de refutación de testigos, ello es así porque corresponde a un desarrollo de un sistema adversarial propio del sistema penal acusatorio, no porque la figura sea favorable al procesado porque se amplíe el test de pertinencia de la prueba. De modo que, descendiendo al asunto bajo análisis, en relación con las pruebas que fueron denegadas por falta de pertinencia, debe indicarse que le asiste razón a la Sala Especial de Primera Instancia, pues del abundante material probatorio requerido surgen peticiones a todas luces impertinentes, o mejor, que no se relacionan con el tema de prueba.

De hecho, sin que la defensa hiciera un específico reparo respecto de las pruebas enlistadas en este acápite, ya que simplemente objetó «todas las pruebas que se negaron por impertinentes e inadmisibles», en contravía de la carga argumentativa propia de un recurso de alzada que supone un ejercicio dialéctico que refute los argumentos del juez de primer grado, revisadas las consideraciones de la Sala Especial de Juzgamiento, no se aprecia de manera alguna que haya dado un manejo indebido a la temática planteada.

En efecto, no guarda relación con los hechos investigados los orígenes profesionales o laborales de Luis Gustavo Moreno Rivera, su situación financiera contable y tributaria o las asesorías legales y asistencia judicial de las cuales no obra ningún cuestionamiento que, por demás resulta inoficioso auscultar por toda su vida académica y laboral.

Igualmente, los registros migratorios que reporta Francisco Javier Ricaurte Gómez, en nada guardan relación o inciden en las conductas enrostradas a Gustavo Malo Fernández o, siquiera, al grupo de abogados y funcionarios que, al parecer, indebidamente favorecían a procesados dentro de la Corte Suprema de Justicia. Así como tampoco, lo relacionado con el nombramiento de supuestos recomendados por Gustavo Malo Fernández en la Fiscalía General de la Nación o en FONADE; o indagar e incorporar procesos penales que no se mencionan en la acusación, concretamente, las causas seguidas en contra de Óscar Arboleda Palacios y Julio Manzur Abdala.

En el mismo orden, no resulta pertinente, obtener del magistrado auxiliar Iván Cortes Peña declaración acerca de una supuesta reunión entre el empleado de Malo Fernández, Camilo Ruiz y los procesados Mussa Besaile y Bernardo Miguel Elías, pues en el marco fáctico de la acusación no se relaciona ninguna injerencia de parte de Camilo Ruiz, además, de una eventual versión sobre dicho acontecimiento no irá más allá de establecer el encuentro sin ahondar en mayores y mejores detalles sobre supuestos acuerdos irregulares que incumben al presente proceso, pues como se menciona, Cortes Peña no participó o intervino en tal encuentro.

Así mismo, la declaración de Luis Ignacio Lyons España resulta impertinente, en punto a que, la supuesta introducción de testigos falsos no corresponde a una hipótesis delictual que se relacione con actuaciones por las cuales se investiga a Gustavo Enrique Malo Fernández. Además, como el mismo recurrente lo expone en su petición, con dicha prueba solo pretende demostrar que Moreno Rivera no es un testigo creíble respecto de las apreciaciones que tiene de Lyons España; es decir, se trata de circunstancias y de un sujeto que no incumbe a la presente investigación penal.

Ahora, en relación con el llamado a declarar al ex Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, sobre unas conversaciones que mantuvo con Álvaro Ashton, ello también refulge impertinente, pues no solo de tales diálogos no se extrae ninguna relevancia o relación con Gustavo Malo Fernández, sino que, además, en el plenario ya obra el contenido de las respectivas interceptaciones, piezas procesales de las que se puede hacer las correspondientes valoraciones.

Frente al llamado a declarar a Franklin Germán Chaparro, comparte la Sala las consideraciones del juez colegiado de primer grado, pues no sólo su nombre no surgió del testimonio de Luis Gustavo Moreno, como lo aduce el peticionario, si en cuenta se tiene el proveído AEP00059-2019, por el cual se definieron las pruebas a practicar y se denegó como prueba trasladada la declaración dentro del proceso disciplinario que se adelantaba en contra de Martha Cristina Pineda, esposa de José Leonidas Bustos, sino que el tema sobre el cual puede declarar no guarda relación con el tema de prueba acá analizado, al remitirse, a las presuntas dádivas que se dice obtuvo Moreno Rivera de forma particular.

Finalmente, frente a las declaraciones de Edgar Salazar Rivera, Quinto Guerra Valera, Antonio Varela y Vicente Fortich, razón le asiste a la primera instancia al señalar que dichos testigos simplemente corroborarían una reunión entre Álvaro Ashton y Luis Gustavo Moreno Rivera, respecto de la cual ya esos testigos declararon, e incluso aceptaron la trasferencia de dineros de forma indebida.

De manera que, el examen de la prueba sobreviniente efectuado por la Sala de Primera Instancia se ajusta a un análisis de las concretas peticiones probatorias conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales adecuados, razón suficiente para confirmar la decisión impugnada.

2. DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS. La libertad por vencimiento de términos constituye una garantía del derecho del procesado a concurrir a un proceso público sin dilaciones injustificadas. Ello, por cuanto el proceso penal está gobernado por el régimen de afirmación de la libertad, de modo que la privación del derecho del procesado mientras se adelanta la actuación encuentra estrictos límites temporales en el uso racional y proporcionado de la detención cautelar.

Esta garantía ha sido descrita por la Corte Constitucional[footnoteRef:10] así: [10: CC. C-300 de 1994. ] El artículo 29 de la C.P., reconoce el "derecho a un debido proceso público sin dilaciones justificadas". Se concreta en el ordenamiento interno, el derecho que con similar formulación se consagra en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 (art. 14.3 c.), suscrito por Colombia.

La recta y pronta administración de justicia, deja de ser un simple designio institucional para convertirse en el contenido de un derecho público subjetivo de carácter prestacional ejercitable frente al Estado en los supuestos de funcionamiento anormal de la jurisdicción. En ausencia de determinación legal, el concepto indeterminado "dilaciones injustificadas", debe deducirse en cada caso concreto con base en pautas objetivas que tomen en cuenta, entre otros factores, la complejidad del asunto, el tiempo promedio que demanda su trámite, el número de partes, el tipo de interés involucrado, las dificultades probatorias, el comportamiento procesal de los intervinientes, la diligencia de las autoridades judiciales etc.

Sin embargo, en ciertos casos, es el propio legislador, en guarda de valores superiores, el que determina el contenido y alcance del aludido concepto, para lo cual establece términos perentorios cuyo incumplimiento desata consecuencias que bien pueden mirarse como riesgos conscientemente asumidos por el ordenamiento para no lastimar un bien superior.

En estos eventos, el derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones injustificadas, adquiere prevalencia sobre consideraciones puramente orgánicas y funcionales propias del aparato de la justicia. Precisamente, la fijación legal de un término máximo de duración de la detención provisional, obedece al enunciado propósito. La duración de la privación temporal de la libertad, aplicable a las etapas de investigación y juzgamiento, consulta en una sociedad democrática el delicado equilibrio que debe mantenerse entre el interés legítimo del Estado de perseguir eficazmente el delito y sancionar a los culpables y, de otro lado, la necesidad de asegurar la libertad de las personas y la posibilidad de garantizar un proceso justo e imparcial.

Por tanto, mientras la libertad es la regla general, la detención preventiva sólo puede ser una medida extrema[footnoteRef:11] y su adopción « debe hallarse rodeada de las mayores precauciones »[footnoteRef:12], entre otras razones, porque compromete los derechos de un sujeto que no ha sido condenado y que, por tanto, se presume inocente (art. 29 C.N). [11: Véase, entre otras, las sentencias C-424 de 1997.

M.P. Fabio Morón Díaz y T-153 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz] [12: Ibidem. ] Dado el carácter excepcional, se ha insistido en que nuestro ordenamiento no sólo debe determinar de manera precisa los eventos en los que procede la detención preventiva, sino también contemplar amplias oportunidades o mecanismos destinados a hacer cesar la privación de la libertad del detenido.

Ello, en razón a que respecto de la libertad personal existe una estricta reserva de ley y, por ello, sólo el legislador puede entrar a definir los eventos en los que procede la detención y las causales que dan lugar a obtener el beneficio concomitante de la libertad provisional. En el presente asunto, la pretensión liberatoria se sustenta en dos regímenes procesales.

Por un lado, el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 y, por otro, en virtud del principio de favorabilidad, en el numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, los cuales se analizarán en igual orden. 2.1. Numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 Este fundamento legal establece que: 5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses.

No habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor. Plazo que, en el presente caso, se entiende ampliado por seis (6) meses más, en razón a la práctica de interrogatorio de Luis Gustavo Moreno decretado en los Estados Unidos de América.

Así, contrario a lo aseverado por el defensor, nada indica que dicha extensión del término obedezca al decretó de una pluralidad de probanzas o que sólo deba contabilizarse el tiempo que demande la práctica de ellas, sino que se da en reconocimiento de la mayor dificultad que ello representa, esto es, el mayor esfuerzo logístico y organizacional por parte de la administración de justicia y de las entidades de los Estados involucrados, lo que hace necesario habilitar un mayor plazo para culminar la labor.

Tampoco, la norma hace distinción en el modo como se recaude o practique la referida prueba, es decir, si es a través de medios virtuales o con desplazamiento de las autoridades colombianas al extranjero, pues en todo caso, se deben activar los mecanismos de cooperación judicial que no sólo demanda, la convocatoria al declarante, sino que el Estado requerido disponga por intermedio de sus agentes, tal declaración, certificando el nombre e identidad de la persona que comparece, para dar certeza de que es la requerida con fines probatorios, facilite los medios técnicos y la ubicación de los testigos para recibirles declaración, garantizando, de esta manera, su inmediación y la de los sujetos procesales con los órganos de prueba.

Es más, de manera concreta en el presente asunto, se verificó que con ocasión de esa sola prueba la Sala de Primera Instancia desplegó una serie de acciones adicionales a las habituales. Así, desde el 7 de junio de 2019 ordenó librar carta rogatoria con destino a las autoridades del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América[footnoteRef:13] y sólo después de cuatro meses, fue posible lograr el inicio del testimonio de Luis Gustavo Moreno. Además, que la fijación de la fecha y la hora no se sujetó a la voluntad de las autoridades colombianas sino de la disponibilidad del calendario de la prisión donde se encuentra detenido Moreno[footnoteRef:14]. [13: Folio 92 del Cuaderno 4.] [14: Folio 158 del cuaderno 5.] Lo cual da cuenta que ese sólo testimonio, implicó que el Estado debiera realizar un trámite administrativo interestatal que no puede ignorarse y que justifica la extensión del plazo autorizado legalmente.

Así las cosas, no hay duda sobre la aplicabilidad de la ampliación del término inicial por seis meses. Entonces, hecha tal aclaración, se anticipa que esta Corporación participa de los argumentos plasmados por Sala de Primera Instancia en la decisión impugnada, porque no sólo ya se dio inició a la audiencia de juicio oral, sino que la definición del asunto no ha acaecido debido a causa justa o causa atribuible al procesado y su defensor, sin que el defensor lograra desvirtuar alguno de tales considerandos.

En efecto, el defensor censuró el alcance que de algunas de sus solicitudes le dio la judicatura como maniobra dilatoria, algunas, previas a la instalación del juicio y otras, en curso de este. En ese sentido, la primera de sus réplicas[footnoteRef:15] se dirigió al aplazamiento que se le imputó bajo ese calificativo de la audiencia del 19 de junio de 2019.

De este aspecto señaló que no se podía dar ese alcance en tanto dicha solicitud obedeció a compromisos profesionales fijados por la judicatura de manera previa, esto es en el mes de abril, tal y como lo informó en su memorial; sin embargo, deja de lado que la interpretación que de ese acto se dio, obedeció a que justo un día antes la presentó, situación que no resultaba atendible si en cuenta se tiene que desde 20 de mayo de 2019[footnoteRef:16] se había fijado tal fecha para dar inicio a la vista pública, es decir, para este momento, si era su interés aplazar la diligencia, bien pudo hacerlo, no obstante, esperó hasta fecha anterior a la cita para manifestar el obstáculo enunciado.

Luego, no es que el a quo haya desdicho de las obligaciones que la defensa pueda tener en otros casos, sino de la actitud de comunicar de manera sorpresiva y a pocas horas[footnoteRef:17] dicha situación para que se aplazara sin más la diligencia convocada. Luego no encuentra la Sala, defecto en la motivación enunciada en la decisión impugnada. [15: Anunciada A en su escrito] [16: Folio 4, cuaderno 4 de la Corte ] [17: Mediante correo allegado sobre las 3:46 de la tarde del 18 de junio de 2019] Ahora, se tiene que programada la vista para los días 27 de junio, 16 julio, 5, 6 y 14 de agosto de ese año, nuevamente la del 27 no se pudo adelantar por las circunstancias debidamente explicadas por el a quo, entre ellas, no sólo el episodio relativo a la negativa de la defensa[footnoteRef:18] y el procesado a notificarse del auto del 26 de junio por el cual se rechazó de plano solicitudes probatorias extendidas fuera de término[footnoteRef:19], la solicitud de nulidad allegada un día antes de la audiencia, casi a las 11 de la noche[footnoteRef:20] y en la cual indicaba que la diligencia no se podía adelantar hasta que resolvieran sus pretensiones probatorias, situación que, para la Sala no representaba dificultad para iniciar el juicio, sino principalmente la recusación que se presentó en contra de la Sala Especial y que fue declarada infundada en auto del 22 de julio de 2019[footnoteRef:21].

De manera que, a instancias de este pedimento, fue que no se comenzó el juicio en esa oportunidad, como tampoco en la siguiente fecha señalada, 16 de julio, sino hasta el 5 de agosto siguiente. [18: Relacionado en su escrito en los literales E, F y G] [19: El recurrente indica se intentó antes de la diligencia.] [20: Indica que el correo el de 26 de junio de 219 a las 22:49 p.m. ] [21: Folios 65 a 83 del cuaderno 5.] Desde esa perspectiva, desde que se materializó la medida de aseguramiento -que no desde la ejecutoría de la acusación, dado que para esta fecha no estaba el implicado privado de su libertad- el 15 de mayo de 2019, hasta el inició el juicio trascurrieron 81 días calendarios de los cuales 47 estuvieron a cargo de la defensa conforme lo explicado.

Ahora, tampoco se ofrecen equívocos los razonamientos atinentes al inciso segundo de la norma bajo análisis, del cual se destaca como supuesto, que no se hubiese culminado la audiencia por justas causas o causas atribuibles a la defensa, aspecto sobre el cual, se hace necesario a efectos de dar respuesta a los argumentos del recurso, el entendimiento que la Corte le ha dado a dicho tópico: Las circunstancias que debe examinar el operador judicial para verificar las dos condiciones negativas que el inciso 2º numeral 5º de la norma en cita establece para el otorgamiento de la libertad provisional cuando han transcurrido más de 6 meses desde la ejecutoria de la acusación sin que se hubiera celebrado la audiencia pública, las cuales apuntan a la existencia de una causa justa o razonable, del lado de la administración de justicia, o a un hecho atribuible al sindicado o su defensor, han sido estudiadas y desarrolladas por la Doctrina de la Sala, encontrando, en el primer caso, que la causa justa o razonable hace relación a todas aquellas circunstancias asociadas al desenvolvimiento regular del proceso, mientras que el segundo ítem tiene que ver con la carga de asumir los efectos que en el tiempo y según la etapa procesal, se deriven del ejercicio del derecho de defensa, bien sea que las peticiones resulten conducentes o pertinentes y ajustadas al principio de la buena fe – pues en ese caso también se está ante el evento de una causa justa o razonable - o, por el contrario, devengan dilatorias, “pues lo prevalente es que el Estado administrador de justicia no haya dejado el proceso abandonado a su propia suerte ni haya expuesto a irrazonable prolongación de la privación de la libertad al acusado.”. [footnoteRef:22] [22: CSJ, Rad. 40660, Auto del 13 de febrero de 2013] Así, en el primer evento ha expresado esta colegiatura: “…nada en la demanda o en la sustentación de la alzada, lleva a pensar en la posibilidad de haberse configurado una arbitrariedad manifiesta o vía de hecho en las determinaciones por las cuales se les negó a los procesados la libertad provisional, a través de las cuales simplemente se aplicó la disposición que impide su concesión cuando pese al transcurso de 6 meses desde la acusación, sin haberse celebrado la audiencia pública, esta se encuentra suspendida “por causa justa o razonable”, que sin duda lo son todas las asociadas al desenvolvimiento regular del proceso, como las que en el caso sometido a consideración de la Corte han dilatado la celebración de la audiencia de juzgamiento.

De ese tipo son, en efecto, entre otras circunstancias, que una de las partes pida un cambio de radicación, la interposición de recursos, el aplazamiento de una sesión para facilitar la comparecencia de los testigos y la suspensión de la audiencia para permitir el ingreso de un medio probatorio fundamental para apoyar la teoría del caso de la defensa.” [footnoteRef:23] [23: CSJ, Rad. 35162, Auto del 13 de octubre de 2010.] Posición que también sienta la Sala en decisión anterior: “De esta manera, en el caso bajo examen se satisface a cabalidad la hipótesis planteada en el inciso segundo del numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 en virtud de la cual no habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado y se suspenda por causa justa o razonable En efecto, la audiencia de juzgamiento se inició el 11 de mayo de 2010, un mes antes del vencimiento del aludido término, y si bien fue suspendida en la sesión del 27 de mayo, ello obedeció a una causa justa y razonable prevista expresamente en la ley, consistente en la necesidad de esperar la decisión del superior funcional sobre el recurso de apelación incoado contra un auto que denegó pruebas.

Téngase presente cómo la apelación del auto de pruebas ante esta Corporación supone un trámite que comporta el respeto de los turnos y prioridades de múltiples asuntos que deben ser atendidos en salvaguarda de los derechos de quienes también están pendientes de otras decisiones no menos importantes, máxime cuando se trata de expedientes voluminosos y complejos.

En suma, la realidad procesal del caso concreto señala que la dilación ha sido generada por circunstancias de orden legal que justifican de forma razonable la superación del lapso en cuestión.”[footnoteRef:24] [24: CSJ, Rad. 34669, Auto del 18 de agosto de 2010.] En punto a la conducta procesal que asuma el sindicado o su defensor y la incidencia que esta pueda tener frente a su pretensión de libertad, otro tanto ha señalado la Sala: “Es así, como ante el inminente vencimiento de términos que para la instrucción o el juicio establece la ley, el defensor o el procesado a su arbitrio pueden optar entre solicitar el recaudo de las pruebas que consideren conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos objeto del proceso, o que incumplan los requisitos previstos para su admisibilidad; provocar con o sin razón pronunciamientos judiciales y posteriormente ejercer el derecho de controvertirlos; promover colisiones de competencias, o recusar al funcionario judicial; solicitar nulidades inexistentes; demandar la expedición de copias de lo actuado; pedir la postergación de diligencias o la ampliación de términos; pretender la libertad del reo con o sin fundamento; o propiciar cualquier otra clase de incidente de similares características, sobre todo lo cual el funcionario ha de pronunciarse afirmativa o negativamente acorde con la realidad que el proceso evidencia; pero sea que cualquiera de las peticiones presentadas prospere o se rechace, inexorablemente cada una de dichas actuaciones implica la prolongación del trámite por períodos aisladamente considerados y perfectamente individualizados que en el contexto del proceso pueden repercutirle negativamente por dar lugar a superar los términos máximos legalmente establecidos no solo para la configuración de un motivo liberatorio sino para el adelantamiento oportuno de las etapas que componen el trámite, pero mientras dicha dilación no sea imputable al funcionario judicial, el procesado y su defensor, como una sola parte en el proceso, han de asumir las consecuencias previstas en el ordenamiento cuando en el proceso se establezcan los eventos de haber prohijado actuaciones que como maniobras dilatorias, uno u otro pudieren llevar a cabo.” [footnoteRef:25] [25: CSJ, Rad. 17089, Auto del 16 de diciembre de 2002.] Y aún si no se estuviera en presencia de “maniobras dilatorias”, hipótesis que comporta una descalificación de la conducta procesal del encartado o su defensor, y que entre otras cosas la norma no las consagra sino que las reduce a causas “atribuibles” a ellos, ha considerado igualmente la Sala que la interposición de “distractivos” o recursos que por sí mismos dilatan el trámite de las etapas, perfectamente conocidos en sus efectos en el tiempo por quien hace uso de ellos, “es carga que deben soportar si la pretensión es solicitar la libertad por vencimiento de términos.”: “4.

Bajo los lineamientos de las jurisprudencias reseñadas, podría concluirse que la última mora estructura una causa justa o razonable, en el entendido de que si bien resulta propio del ejercicio del derecho a la defensa interponer los recursos de ley, ello comporta la carga de correr con la dilación, en tanto la parte que los utiliza sabe de los trámites propios de notificación y traslado, el envío del expediente, su reparto y sometimiento a turnos.”.[footnoteRef:26] (CSJ AP3649-2015, Rad. 34099) [26: CSJ, Rad 40660, Auto del 13 de febrero de 2013] Perspectiva que la primera instancia acogió en el análisis del caso para descartar la causal incoada, sin que la defensa la desvirtúe a través de sus alegaciones.

Así porque, el curso regular de las diligencias dio lugar a que, una vez instalado el juicio, se iniciara el debate probatorio a cargo de la defensa, con la testificación de Francisco Javier Ricaurte en 3 sesiones -6, 14 y 26 de agosto de 2019- y la de Luigui José Reyes Núñez, igualmente en la última calenda. Seguidamente, el 28 de ese mes[footnoteRef:27], se tenía dispuesto el testimonio de José Reyes Rodríguez Casas como testigo de la defensa, sin embargo, no se pudo cumplir tal cometido por la insistencia de la defensa de que se allegara de manera previa los resultados de las inspecciones judiciales ordenadas a los expedientes de Álvaro Ashton y Musa Besaile y, aun cuando la judicatura habilitó el interrogatorio en lo que no dependiera de dichas probanzas para no decaer en el fracaso de la vista, el defensor no aceptó tal propuesta. [27: Aspecto que cuestionó el defensor en el literal H ] Y no obstante a que es cierto que dichas inspecciones se habían dispuesto con antelación como lo señala el defensor, precisamente, en auto del 15 de mayo de 2019, donde se decidieron las pruebas a practicar, no se puede asumir que por su no incorporación con antelación existía una traba al testimonio en mención como que nada de ello se insinuó de manera previa a dicha fecha y por ello, en ese entendimiento, fue que la Sala exhortó porque se practicara.

El juicio continuó el 25 de septiembre, con el interrogatorio a José Reyes Rodríguez Casas y se inició el de Ana Marina Erazo que culminó el 2 de octubre, fecha en la que se practicó el de José Luis Robles Tolosa. El 9 de octubre, se inició el testimonio de Luis Gustavo Moreno, dado que éste no concluyó por lo extenso y dio lugar a su continuación para el 9 de diciembre.

El 27 de noviembre, se cumplió la testificación de Osbaldo Manuel Madarriaga, quien concurrió como testigo del Ministerio Público y de Leonardo Pinilla Gómez, Alfredo Bettín Sierra y Eduardo José Peñaloza González, ordenados de manera oficiosa. Ahora, como quedaba pendiente el testimonio de Luis Gustavo Moreno desde el extranjero, citada audiencia para el 9 de diciembre de 2019[footnoteRef:28], se tiene que este no se efectuó por dos situaciones, la primera, porque no se tenía certeza de que lograra la conexión con el establecimiento donde se encuentra recluido en tanto según lo informó la Directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia[footnoteRef:29] el sistema de videoconferencia venia presentando fallas y, la segunda, dado que Gustavo Enrique Malo Fernández se encontraba enfermo y era su deseo -tal y como lo manifestó[footnoteRef:30]- ejercer su derecho a la defensa material, circunstancia última que imposibilitó también escuchar las declaraciones de Adriana Fernández y Álvaro Ashton, quienes estaban convocados a la sesión de la tarde de ese día. [28: Literales b y c del capítulo I y capitulo II, del recurso.] [29: MJD] [30: Folio 20 del cuaderno 7] Reprogramada la fecha para el 12 siguiente para no sólo escuchar a Gustavo Moreno sino a Adriana Fernández y Álvaro Asthon[footnoteRef:31], la defensa[footnoteRef:32] solicitó su aplazamiento, otra vez, a pocas horas de su realización, esto es, por correo electrónico del 11 de ese mes a las 1:05 de la tarde, pedimento que no fue aceptado en auto de la misma fecha[footnoteRef:33] y comunicado por el mismo medio al peticionario, no obstante, el apoderado no se presentó llevando ello al fracaso de la diligencia. [31: En audiencia del 27 de noviembre se habían programado las fechas de 9 y 12 de diciembre para escuchar estas declaraciones y mediante oficios del 10 de diciembre de 2019, números 1648 a Adriana Fernández y, 1649 a Álvaro Ashton Girando, se les convocó a estos para la diligencia del 12 indicado. ] [32: Folio 109 del cuaderno 7.] [33: Folio 114 a 116 del cuaderno 7.] Sobre este punto, en la apelación se cuestionó tal conclusión en el sentido que no sólo el profesional justificó su inasistencia con ocasión de otro compromiso judicial -audiencia de sustitución o revocatoria de medida de aseguramiento ante el Juzgado Penal Municipal de Mosquera (Cundinamarca) con persona privada de la libertad- como lo requirió la judicatura, sino que aun cuando hubiese concurrido a la cita programada ésta no se hubiese agotado porque el declarante manifestó su deseo de no participar como se destaca en el oficio MJD-PF19-0038196-DAI-1100, suscrito por la Directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia[footnoteRef:34], circunstancia que no se anotó en el proveído objetado, a lo que debe decirse que ésta última situación, de acuerdo con la realidad procesal que informa el plenario, no fue conocida en la fecha indicada -12 de diciembre- pues la comunicación que destaca fue recibida en la Secretaría hasta el 13 de diciembre de 2019, a las 10:17 horas y, el motivo por el cual se declaró fracasada[footnoteRef:35] la diligencia fue la inasistencia de la defensa, lo que impidió instalar la audiencia y conocer al interior de la misma la determinación del testigo Moreno y de paso, discutir la procedencia de practicar los otros testimonios citados. [34: Folio 161 del cuaderno 7] [35: Si bien el procesado también se excusó por malestares de salud, esta vez no manifestó su deseo de estar presente en la audiencia.] De modo que, no puede valerse de una situación desconocida para la Sala para desdecir de sus acciones en punto a la solicitud de aplazamiento y no asistencia a pesar de que no se había admitido su pretensión o, de que no se hubiese programado la diligencia en la fecha por el sugerida -19 de diciembre-.

Además, si bien es cierto que la defensa no tenía directa injerencia en los trámites ante las autoridades norteamericanas, el descuento que acá se imputa no es en razón de ello, sino de los aplazamientos en los que tuvo participación inmediata relacionados con la práctica de este testimonio. Retomado el diligenciamiento el 28 de enero de 2020, fueron escuchados los testimonios de Humberto Álvarez Muñoz, Ángela Marcela Romero Rodríguez y Álvaro Ashton Giraldo, decretados de oficio.

El 12 de febrero, se continuó con el testimonio de Luis Gustavo Moreno (pedido por la defensa) y Álvaro Asthon, además se recibió el de Adriana Fernández. Restando escuchar el testimonio de José Leónidas Bustos Martínez[footnoteRef:36], solicitado a instancias de la defensa y decretado en auto del 14 de mayo de 2019, en el entendido que su « recaudo queda supeditado a que concurra su voluntad para declarar, atendiendo las garantías a guardar silencio y de no autoincriminación que los asiste, habida cuenta de su condición de investigado por estos mismos hechos », aparece que aquel se programó para diligencia del 14 de agosto de 2019 y no habiendo éste concurrido a la cita, en memorial del 16 agosto de 2019[footnoteRef:37] expresó su negativa asistir y en cambio sí de declarar mediante certificación jurada, posibilidad que descartó la Sala en auto del 22 de agosto al no concurrir en él una de las calidades de funcionario público que así lo permite y le hizo saber que, ante los derechos que le asisten como involucrado en los mismos sucesos, podía ser escuchado por videoconferencia, determinación que le fue enterada en oficio 640 el 28 de ese mes[footnoteRef:38], sin obtenerse respuesta a dicha posibilidad por su parte. [36: Capitulo III del recurso ] [37: Folios 152 a 157 del cuaderno 5.] [38: Folio 216 del cuaderno 5.] Entonces, ante esa determinación fue que en audiencia del 12 de febrero se indagó a la defensa para que se pronunciara sobre su interés en insistir en esa prueba y, en el entendido que el profesional del derecho se enteró por el apoderado de Bustos Martínez que sí quería declarar, se habilitó por auto del 14 de febrero[footnoteRef:39] la fecha del 27 de febrero para escucharlo. [39: Folio 36, del cuaderno 8] Pero nuevamente, a la víspera de esa calenda, esto es el 26 de febrero, por correo electrónico de las 4:16 de la tarde[footnoteRef:40], la defensa informó que no pudo localizar a Bustos Martínez y por ello, requería que la judicatura indagara por su paradero en el extranjero ante la manifestación de que estaba fuera del país, pues insistía en el recaudo de dicha prueba; por ello, se dio al fracaso la fecha y admitiendo su postulación se ofició a Migración Colombia para el efecto indicado y se estableció el 11 de marzo para continuar con el proceso.

Llegado ese día y no cumplida la cita por el testigo, la Sala declaró la imposibilidad material de tal recaudo. [40: Folio 91 a 98, cuaderno 8] Señaló el recurrente que su insistente pretensión en obtener esa testificación es propia del ejercicio del derecho de defensa que le asiste y que por ello, no puede catalogarse como maniobra dilatoria, pues si se revisa la actuación esa probanza no se obtuvo en la fase de investigación y de hecho, si a alguien debe atribuirse dicho lapso que se le descuenta a él, es a la judicatura que no procuró en debida forma su práctica.

Sin embargo, dicho argumento no lo comparte esta Sala, porque, de un lado, el a quo dispuso de manera oportuna escuchar a dicho testigo y a sabiendas de que estaba condicionada su práctica a la voluntad del indicado conforme el auto de decreto de pruebas, no reiteró su recaudo ante la manifestación conocida en agosto de 2019, por lo que los demás emplazamientos corrieron por cuenta de la defensa, quien, en febrero del presente año, dio a entender que había logrado un acercamiento con el declarante para testificar, pero luego, previo la fecha programada lo descartó para demandar una búsqueda que resultó infructuosa, siendo ese tiempo el que se predica de sus acciones.

Siguiendo con el recuento procesal, se tiene que la Sala accedió a la solicitud del Ministerio Público de escuchar en declaración a Camilo Andrés Ruiz[footnoteRef:41] -auto del 3 de marzo-, a quien se le convocó para el 16 de abril del año en curso. [41: Prueba sobreviniente] No obstante, previo a tal fecha, el 30 de marzo del año en curso, la defensa recabó en el testimonio de Bustos Martínez y peticionó el traslado de elementos probatorios de la actuación penal en contra de Camilo Ruíz, en particular, los relativos al principio de oportunidad y preacuerdo[footnoteRef:42], ante lo cual, en auto del 14 abril siguiente[footnoteRef:43], el a quo se atuvo a lo resuelto el 11 de marzo sobre el testimonio y admitió la incorporación del interrogatorio surtido a Ruiz ante la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, cumpliéndose para ello inspección judicial los días 27 de abril y 11 de mayo del 2020. [42: Folios 2 y 3 del cuaderno 9 ] [43: Folio 9 y 10 del cuaderno 9] Por su parte, el testimonio de Camilo Ruiz se efectuó en sesiones del 16 y 29 de abril y 13 de mayo del discurrente año, todas con una activa participación de la defensa.

Sobre este punto, la primera instancia por cuenta de la convocatoria a la tercera sesión reprobó las acciones del defensor al advertir que era evidentemente repetitivo al remitirse a aspectos agotados en los anteriores encuentros, aspecto que cuestiona el apoderado de Malo Fernández en su recurso[footnoteRef:44], pues considera que no sólo era impertinente esa manifestación, sino que se descalifica sus acciones bajo una mirada subjetiva de sus facultades a interrogar. [44: Capitulo IV del recurso] Argumento que no resulta atendible en esta instancia, pues además de que no es la oportunidad para conocer de su queja sobre la pertinencia, lo que se identifica en la decisión refutada es que conforme con el decurso de la sesión del 13 de mayo no se logró obtener información diferente a la ya lograda en las anteriores sesiones, de hecho, también lo observó la Delegada del Ministerio Público desde la sesión del 29 de abril de 2020[footnoteRef:45], en la que indicó que la defensa estaba excediendo sus facultades al interrogar de manera desproporcionada y reiterativa al declarante, observación que mereció moción de orden y en tal sentido se requirió al defensor para que ejerciera su labor adecuadamente. [45: Minuto 15:04 a 17:23 y 27:50 a 29:33. ] Aunado a lo anterior, la mala conexión a internet por parte del defensor en el transcurso de la sesión del 29 de abril de 2020 impidió el adecuado trámite y terminación del interrogatorio.

Por tanto, debió señalarse como nueva fecha el 13 de mayo de 2020, la que resultó reiterativa porque se volvió a tratar una reunión en Garagoa (Boyacá), los dineros que recibió el testigo a cambio de actos de corrupción y su relación con Gustavo Moreno, aspectos que ya habían sido abordados en las citas previas. En consecuencia, este término -entre el 29 de abril y el 13 de mayo de 2020- debe ser descontado al defensor, como consecuencia de la excesiva, reiterativa e innecesaria comparecencia de este testigo.

A lo anterior, se adiciona que el 29 de abril, el apoderado presentó una extensa petición de pruebas sobrevinientes, que fueron denegadas en auto del 14 de mayo de 2020 y que en razón al recurso de apelación -que acá se resuelve- se suspendió la actuación, plazo que igualmente habría de restarse. Entonces, desde esa perspectiva, aparece que el trámite se ha sujetado a términos regulares y propios del desarrollo de este tipo de diligencias y que aquellos aplazamientos que ocurrieron no fueron debido a un actuar negligente de la Sala en contravía de los términos judiciales, sino a justas causas o maniobras atribuibles a la defensa según fuera reseñado, las cuales, sumaron 148 días correspondientes a: (i) 47 previos a la instalación del juicio, en razón a su aplazamiento.

Esto es, entre el 19 de junio y 4 de agosto de 2019, que corrieron a cargo de la defensa. (ii) 28 días, por cuenta del fracaso de la diligencia programada para el 9 de diciembre de 2019 que, si bien inicialmente se puede considerar los tres primeros días a justas causas como los inconvenientes de conectividad y el malestar de salud del procesado acreditado, los 25 restantes sí son achacables a la defensa, conforme con los motivos explicados previamente.

Entonces, estos serían, los correspondientes a lapso corrido entre el 9 de diciembre y el 28 de enero, con el descuento respectivo por vacancia judicial. (iii) 59 días, causados a consecuencia de la infructuosa pretensión de escuchar en declaración a José Leónidas Bustos Martínez, tiempo que corrió del 13 de febrero al 14 de abril de 2020.

(iv) 14 días, comprendidos entre el 29 de abril y el 13 de mayo de 2020, por la innecesaria convocatoria de una tercera citación a rendir declaración de Camilo Andrés Ruiz, según se precisó. (v) desde el 14 de mayo del 2020, lleva suspendida la actuación, en razón al recurso de apelación contra la negativa a decretar las pruebas solicitadas como sobrevinientes por la defensa.

Por consiguiente, no se ha superado el plazo indicado en el artículo 365, numeral 5, de la Ley 600 de 2000, pues aun cuando desde la detención del procesado, 15 de mayo de 2019 hasta el 14 de mayo trascurrieron 365 días, deben restarse los 148 indicados, para un total de 217 días. Sin que se imponga realizar cuentas adicionales por ahora, en razón a los días que tomó la definición del recurso de alzada contra el auto del 14 de mayo de 2019, los que igualmente deben ser descontados como quiera que a pesar de los reparos que relaciona como «solicitudes probatorias de la defensa» [footnoteRef:46], es claro que más allá de las calificaciones que pueda merecer aquella postulación ello impidió la culminación del juicio oral y llevó a la suspensión de la actuación mientras se desata la alzada. [46: Capítulo VI de la apelación] Por último, en relación con los cuestionamientos que eleva el recurrente a diversos llamados de atención que mereció de la Sala de Primera Instancia, o mociones de orden a posturas procesales catalogadas como maniobras dilatorias por el a quo, basta decir que dichos requerimientos no significan irregularidad o menoscabo a los derechos del procesado.

Al contrario, tales requerimientos corresponden al legítimo deber de adopción de medidas correctivas por parte de los jueces para restringir y conjurar oportunamente actos dilatorios que afecten el diligenciamiento rápido del proceso penal, en los términos que establece el numeral 2º del artículo 142 de la Ley 600 de 2000, que enviste a los servidores judiciales de facultades para: «Evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes y así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.» 2.2.

Libertad por vencimiento de términos del artículo 317 numeral 6 de la Ley 906 de 2004. Previo a examinar si se cumple o no el plazo consagrado en el numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, se debe precisar si en el presente asunto resulta viable la aplicación de esa regla acudiendo al principio de favorabilidad. En ese sentido, si bien la Sala Especial de Primera Instancia y el recurrente dan por sentado su procedencia, como se expondrá, su utilización no es tan ligera, pacífica o automática como se quisiera.

Por tanto, corresponde a esta Corporación efectuar las aclaraciones pertinentes. En primer lugar, el defensor invocó su postura a partir del pronunciamiento de esta Corporación en sede de habeas corpus, AP5408-2016, Radicado 48682, en la que se avaló la posibilidad de aplicar retroactivamente la regla de los 150 días, prorrogables por 150 más, para finalizar la audiencia de juicio.

Sin embargo, debe advertirse que tal providencia se trató de un análisis de favorabilidad derivado del examen temporal de la vigencia de la norma, todo dentro del procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004. Es decir, nada afirmó respecto de su procedencia en procesos regidos por la Ley 600 de 2000 y, particularmente, para los aforados constitucionales.

Por su parte, el a quo avaló la aplicación favorable con fundamento en la providencia AP4711-2017, Rad 49734. En tal decisión, esta Corporación sí involucró un análisis entre ambos códigos procesales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) en relación con la vigencia de la medida de aseguramiento, esto es, respecto del plazo máximo de la medida preventiva establecida en el artículo 307 y la consecuencia allí referida, esto es, la sustitución de la misma.

Así, en esa oportunidad se evaluó el « plazo máximo genérico de vigencia de la detención preventiva » que no estaba consagrado en ninguno de los dos regímenes procesales y que fuera incorporada mediante las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016 a la Ley 906 de 2004 y que esta Sala avaló su aplicación al rito de la Ley 600 de 2000, bajo las siguientes consideraciones: […] con la aplicación beneficiosa del parágrafo 1º del art. 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 1º de la Ley 1786 de 2016, a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000 no se afecta la estructura del esquema procesal diseñado en este último Código de Procedimiento Penal.

En efecto, al tratarse de una medida cautelar, accesoria al proceso, la aplicación de la detención preventiva de ninguna manera tiene que ver con los rasgos estructurales que caracterizan el curso de la investigación y el juzgamiento en uno u otro esquema procesal. En el mejor lenguaje procesalista, la medida de aseguramiento tiene una naturaleza incidental que difiere del objeto mismo del proceso penal -la determinación de la responsabilidad penal de un individuo-.

Es un apéndice, y por ello, su aplicación no está en capacidad de trastocar las bases fundamentales, características y diferenciadoras de un determinado modelo de enjuiciamiento penal. Desde una perspectiva constitucional (art. 250-1), las medidas de aseguramiento sirven al logro de los cometidos asignados al derecho penal, en tanto instrumento de protección -de última ratio- de bienes jurídicos, y persiguen, en concreto, el aseguramiento de la comparecencia al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad.

Estas finalidades han de conseguirse al margen de las formas propias y la tendencia asignada a la investigación o al juzgamiento. De ahí que la teleología asignada a la detención preventiva sea la misma en las Leyes 600 de 2000 (art. 355) y 906 de 2004 (art. 296). Lo que varía, entonces, es la regulación específica de las medidas cautelares personales en una u otra codificación procesal penal.

Y dentro de esa regulación, como se expuso en precedencia (cfr. nums. 3.1.1 y 3.1.2 supra), el establecimiento de un límite máximo de vigencia de la detención es manifestación de la garantía fundamental y derecho humano a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. Por consiguiente, debiendo hacer parte del debido proceso cautelar, la norma que fija ese plazo y asigna una consecuencia jurídica a su incumplimiento no es una institución propia o privativa del esquema de investigación y juzgamiento acusatorio-adversarial desarrollado por la Ley 906 de 2004, por lo que su aplicación retroactiva a situaciones gobernadas por la Ley 600 de 2000 de ninguna manera resquebraja el “sistema mixto” previsto en esta última codificación. De suerte que, por las anteriores razones, el parágrafo 1º del art. 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 1º de la Ley 1786 de 2016, es del todo aplicable a procesos regidos por la Ley 600 de 2000.

Por tratarse de un derecho fundamental de toda persona investigada o juzgada penalmente con privación de su libertad personal, los plazos establecidos en la norma rigen para ambos procedimientos.» Sin embargo, respecto a las precisas causales de libertad por vencimiento de términos, la misma cita jurisprudencial anotó que: Tampoco, (…) puede negarse la aplicabilidad por favorabilidad de la plurimencionada norma con base en cuestionamientos a la diferente regulación de las causales de libertad provisional por vencimiento de términos en el juicio en las Leyes 600 de 2000 (art. 365) y 906 de 2004 (317-6).

La figura bajo estudio en el presente caso, reitérase, es la del plazo máximo genérico de vigencia de la detención preventiva (cfr. num. 3.1.4 supra), no los motivos de libertad aplicables en referencia al incumplimiento de plazos especiales en diversas etapas procesales (como el art. 317-6 de la Ley 906 de 2004), estas sí, diversas entre una codificación y otra, […] Y, en concreto, respecto a una aplicación favorable de los novedosos plazos como causales de libertad por vencimiento de términos de la Ley 906 de 2004 a actuaciones bajo la Ley 600 de 2000, esta Sala de Casación Penal al estudiar la petición que en este sentido elevó un aforado constitucional, en auto AP4481-2016, Rad. 35691, consideró que: […] dado que el presente asunto está siendo rituado por una legislación procesal penal diversa [,] condensada en la Ley 600 de 2000, aquellas disposiciones no aplican en el presente asunto. 4.1.2.- Al respecto, debe igualmente puntualizarse que las causales de libertad provisional tienen una regulación y tratamiento autónomo en cada una de las legislaciones procesales reseñadas, por lo que no resulta procedente que un acusado cuya actuación se tramita por la Ley 600 de 2000, acuda a una causal enlistada en la Ley 906 de 2004 para reclamar el aludido derecho, pues, además no existe coincidencia de los plazos. 4.1.3.- En síntesis, concluye la Corte, la específica causal en que se apoya el defensor para pedir la libertad de su asistido, y que se halla enlistada en el numeral sexto del artículo cuarto de la Ley 1760 de 2015 y que modificó el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, no resulta aplicable al presente asunto.

Claro no desconoce esta Colegiatura que solo si se cumplieran los exigentes presupuestos que ha definido la jurisprudencia penal, podrían aplicarse por favorabilidad disposiciones contenidas en un estatuto procesal a asuntos regulados en otro[footnoteRef:47], sin embargo, no considera necesario la Sala emprender tal estudio, pues, como se verá, la puntual causal alegada aún no se encuentra vigente ni siquiera para los asuntos rituados en la Ley 906 de 2005, dadas las particularidades del presente caso. [47: Ver, entre otras, CSJ AP rad 23910 de 19-07-2005.] Así las cosas, bajo el anterior precedente, no estaría totalmente elucidada la conclusión a la que arribó la Sala de Especial de Primera Instancia, en la que avala la aplicación por favorabilidad del numeral 6° del artículo 317 de 906 a la Ley 600 de 2000, según la apreciación de que no se resquebraja el enjuiciamiento propio de la Ley 600 de 2000 y se tratan de normas procesales con efectos sustanciales.

Al contrario, debe examinarse los criterios específicos para el reconocimiento del principio de favorabilidad, referidos jurisprudencialmente a los siguientes: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.[footnoteRef:48] [48: Radicado N° 33379 del 8 de febrero de 2012, SP12156-2014, AP1620-2016, AP1879-2016, AP4711-2017.] El primer requisito se acredita en la medida que las causales de libertad son reguladas para cada uno de los ritos procesales.

No obstante, contrastadas ambas normas no regulan semejantes presupuestos fácticos, ya que se refieren a etapas procesales diferentes. Mientras el numeral 5° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, fija un término entre la ejecutoria de la acusación y la celebración de la audiencia pública; el numeral 6° del artículo 317 de 2004, comprende únicamente el lapso entre la instalación o inicio del juicio y la audiencia de lectura de fallo.

Aspectos de los cuales se debe destacar no hay un punto de equiparación de dichos actos procesales en los dos procedimientos, pues, mientras en la Ley 600 de 2000 se prevé el estadio procesal propio de la ejecutoria de la resolución de acusación, en la Ley 906 no, pues la acusación se torna como un acto complejo y de parte no susceptible de recursos y, en similar sentido, el régimen procesal del año 2000 no establece la figura del anunció del sentido del fallo como si lo hace el del año 2004, siendo entonces improcedente, equiparar la causal de libertad aludida, sin detenerse en la dinámica procedimental propia de cada codificación. Ahora, si lo pretendido no es confrontar dichas causales sino incluir como causal de libertad al procedimiento de la Ley 600 de 2000, por cuenta del término corrido entre la instalación del juicio y el fallo, ello equivaldría a incluir modificaciones al régimen de libertad por vencimiento de términos que no a lograr una aplicación por favorabilidad.

Lo anterior resulta suficiente para concluir que las causales indicadas son propias de cada sistema de enjuiciamiento penal y por ello, no es procedente su aplicación por favorabilidad en los términos deprecados por la defensa. Por los motivos anotadas, se confirmará la decisión objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR los autos del 14 de mayo y 3 de junio de 2020, mediante los cuales la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la práctica de pruebas sobrevinientes y la petición de libertad por vencimiento de términos al acusado Gustavo Enrique Malo Fernández, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ALFONZO DAZA GONZÁLEZ Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez GERMAN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez FRANCISCO JOSÉ SINTURA VALERA Conjuez ALBERTO SUÁREZ SANCHÉZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 80