Radicación nº 57845 Mauro Heberto Morales Ardila Impedimento JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente AP1885-2020 Radicación No. 57845 Acta No. 166 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, para resolver la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, dentro del proceso que se adelanta contra MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES Con ocasión de la denuncia formulada por el abogado Carlos Armando Arévalo Acero contra MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, Juez Penal Municipal de Madrid (Cundinamarca), por presuntas irregularidades en el desarrollo de la audiencia preliminar de entrega de vehículo llevada a cabo dentro del proceso CUI 254306101135-20140-80246-00 (interno n° 25430-40-04-0014-20140-00114-G), donde aquél fungía como apoderado de víctimas, la Fiscalía adelantó indagación. Después de recolectar varios elementos materiales probatorios, la Fiscalía solicitó la preclusión de la acción penal con fundamento en las causales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ello, teniendo en cuenta que, para dicho momento, los delitos endilgados al mencionado funcionario judicial correspondían a los de falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. En respuesta a tal postulación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en decisión de 29 de enero de 2018, los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, decretó la preclusión de la acción penal por todas las conductas denunciadas.

La víctima apeló tal decisión. Así, la Sala de Casación Penal, en providencia AP4924-2018, 7 nov. 2018, rad. 52232, revocó parcialmente la determinación, en el sentido de ordenar la continuación de la investigación de la hipótesis delictiva de prevaricato por acción. Para llegar a la mencionada conclusión, la Corte, en síntesis, consideró la «contradictoria fundamentación de la fiscalía para demostrar la causal invocada […], además de los desaciertos en los que incurrió en relación con la prueba obrante y dejada de allegar».

En concreto, el hecho relacionado con que, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de entrega de vehículo, el indiciado impuso al abogado Carlos Armando Arévalo Acero, la medida correctiva de sanción de multa, que luego, ante la reincidencia en el comportamiento sancionado, presuntamente, sin motivación y con desconocimiento del debido proceso, la modificó a 5 días de arresto.

Respecto de las demás hipótesis delictuales, la Sala de Casación Penal confirmó la decisión de preclusión. Con ocasión de ello, la Fiscalía continuó con la indagación respecto de la mencionada conducta, en cuyo desarrollo recolectó más elementos materiales probatorios. Después, radicó nueva solicitud de preclusión ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

El 4 de marzo de 2020 inició a la audiencia de preclusión. Oportunidad donde la Fiscalía presentó la postulación e intervinieron el representante del Ministerio Público y la defensa, quienes apoyaron la solicitud. De manera escrita, el 18 de junio siguiente, los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados manifestaron unificadamente sus impedimentos para pronunciarse de la segunda solicitud de preclusión, con fundamento en la causal 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, esto es, haber «manifestado su opinión sobre el asunto material del proceso».

Como cimento expusieron que, con ocasión de la primera solicitud de preclusión, «analiz[aron] los elementos de prueba allegados por las partes y especialmente los traídos por la Fiscalía, concluyendo que de los mismos se infería la configuración de un error de tipo vencible». Por tanto, afirmaron que no podía predicarse imparcialidad «para impartir valor suasorio a las pruebas allegadas nuevamente por la Fiscalía en una segunda solicitud de preclusión, que son en su gran mayoría los mismos que fueron aducidos en la primera oportunidad en la que resolvió el mismo asunto y emitir juicios acerca de los hechos sobre los que hemos adquirido conocimiento».

El 1° de julio del año en curso, los otros dos magistrados integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, declararon infundada la manifestación de impedimento, al considerar que: i) La causal invocada es aplicable cuando la opinión se ha emitido «fuera del proceso» o «en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento»; situación que no se advierte en el asunto, pues se trata del mismo proceso. ii) El hecho de haber conocido de la petición de preclusión no es impedimento para conocer del mismo asunto; máxime cuando, de conformidad con lo señalado por la Fiscalía en la segunda solicitud, obran nuevos elementos de prueba, que, por ende, no fueron objeto de valoración en la primera oportunidad.

CONSIDERACIONES Conforme lo dispuesto en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse sobre el presente impedimento, dado que fue planteado por magistrados de un Tribunal Superior de Distrito Judicial y rechazado por los otros integrantes de la Sala de Decisión de la misma Corporación Judicial. Los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, pertenecientes a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, cimentaron el impedimento en la causal consistente en «Que el funcionario judicial […] haya […] manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». [footnoteRef:1] Sustentaron tal declaración en que conocieron de la primera solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía en este mismo asunto.

Ello implicó que analizaran los elementos materiales probatorios, con la consecuente emisión de una opinión sobre la procedencia de la preclusión postulada por la Fiscalía. [1: Numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.] La Corte ha sostenido que la opinión contenida en la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta, pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad (CSJ AP5408, 10 sep. 2014, rad. 44356, CSJ AP696, 14 feb. 2018, rad. 51880, CSJ AP5188-2019, 4 dic. 2019, rad. 56579, entre otros).

Así, esta Corporación, a partir de la providencia CSJ AP 4 may. 2016, rad. 47933, reiterado en las CSJ AP4491-2016, 13 jul. 2016, rad. 47830; CSJ AP, 24 ene.2018, rad. 51834, frente asuntos similares, -si bien no de cara a la causal del numeral 4° sino del 14[footnoteRef:2] del artículo 56 de la Ley 906 de 2014-, ha sostenido que no es posible al funcionario alegar que se encuentra impedido para conocer de una nueva solicitud de preclusión por el hecho que, con anticipación, conoció de otra petición de idéntica naturaleza en el mismo proceso.

Puntualmente, se señaló: [2: “Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo”.] El anterior criterio que adopta la Sala, aplica igualmente frente a eventos en los que ante un funcionario judicial que se negó a decretar la preclusión de la investigación en una investigación determinada, se presenta nuevamente a su consideración -en primera o segunda instancia- una discusión vinculada a la misma pretensión. Esto quiere decir que el Juez que negó en una oportunidad anterior la preclusión, no se encuentra impedido para volver a conocer de una nueva solicitud en el mismo sentido.

Y que tampoco lo está el despacho judicial de segunda instancia que confirmó la improcedencia de la preclusión, para resolver la apelación de una nueva decisión adversa a la medida de terminación del proceso. Lo precedente no se opone al numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por la sencilla razón de que esta disposición consagra como causal de impedimento, “para conocer el juicio en su fondo”, haber negado la solicitud de preclusión. El Juez que no accede a decretar esa determinación, en consecuencia, queda inhabilitado para el trámite de la etapa de juzgamiento.

Nunca para pronunciarse en relación con una petición de preclusión tras haberse negado en el mismo caso a declararla. Así las cosas, la Sala recoge la decisión contraria a la tesis anterior, consignada en el auto del 11 de febrero de 2015 (impedimento 45280), en la cual se definió que se encontraban impedidos para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó una solicitud de preclusión a dos Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, por la circunstancia de haberse pronunciado antes en la misma actuación respecto de una determinación similar.

Este nuevo criterio jurisprudencial, que es conforme a la ley, imposibilita – como en el caso de las decisiones judiciales mediante las cuales no se aprueban los preacuerdos-, que cuando una petición de preclusión ha sido negada se vaya a un nuevo Juez –y a otros- en busca de que finalmente alguien la comparta. (Énfasis fuera de texto). Importa destacar que, si bien es cierto, en la providencia antes citada se menciona únicamente el evento en que se niega la preclusión de la acción penal porque era ese el escenario allí estudiado, también lo es que dicho análisis procede en relación con aquellos asuntos donde en primera instancia se accedió a la preclusión y en segunda se revocó tal determinación, en la medida que ello posibilita volver a presentar postulación en tal sentido.

De ahí que, precisamente, en la providencia CSJ AP4491-2016, 13 jul. 2016, rad. 47830 –antes referida- se explicó que el cambio de criterio implica «la ausencia de impedimento en funcionarios judiciales que deben resolver un número plural de solicitudes de preclusión en la etapa de indagación». Al retornar al caso particular, se advierte que el motivo por el cual la Sala de Casación Penal revocó parcialmente la decisión de preclusión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en el sentido de ordenar la continuación de la investigación de la hipótesis delictiva de prevaricato por acción,[footnoteRef:3] radicó, en síntesis, en la «contradictoria fundamentación de la fiscalía para demostrar la causal invocada […], además de los desaciertos en los que incurrió en relación con la prueba obrante y dejada de allegar». [3: CSJ AP4924-2018, 7 nov. 2018, rad. 52232.] En concreto, se recuerda, el hecho relacionado con que, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de entrega de vehículo, dentro del proceso CUI 254306101135-20140-80246-00 (interno n° 25430-40-04-0014-20140-00114-G), el indiciado impuso al abogado Carlos Armando Arévalo Acero, la medida correctiva de sanción de multa.

Posteriormente, ante la reincidencia en el comportamiento sancionado, presuntamente, sin motivación y con desconocimiento del debido proceso, la modificó a 5 días de arresto. Así las cosas, resulta inviable aceptar la manifestación de impedimento con fundamento en que, con anterioridad, los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados se pronunciaron sobre la primera preclusión solicitada en el mismo proceso.

Pues, tal hecho, per se, no se erige como causal que habilite apartarlos del conocimiento del asunto. Admitir tal postura significaría tolerar que las partes dentro de una causa penal acudan a un indeterminado número de administradores de justicia, a efectos de hallar el que esté de acuerdo con sus argumentaciones y acoja sus pretensiones.

De esa manera, el fallador que ha conocido y negado una postulación (preacuerdo o preclusión, por ejemplo) y, con posterioridad, vuelve a ser sometido a su consideración, procurará por la corrección de la actuación, con ocasión de las imprecisiones o inconsistencias advertidas con anterioridad, lo cual conduce a la seguridad del sistema judicial.

Se percibe que la Corte efectuó reparos a la primera solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía. A partir de tales cuestionamientos, la titular de la acción penal realizó una nueva labor investigativa y, con base en ellos, presentó la segunda postulación de similar naturaleza jurídica. En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca debe revisar lo novedoso, pues no se ha configurado la procedencia general o excepcional de la causal invocada, conforme lo explicado.

Es más, en la segunda solicitud de preclusión, se itera, a partir de las observaciones efectuadas por la Corte en dicha determinación, la Fiscalía recolectó nuevos elementos materiales probatorios, cuyos contenidos expuso en la audiencia. Así, se percibe que la fundamentación difiere sustancialmente de la presentada en la primera intervención. De ese modo, la circunstancia descrita permite inferir razonablemente que la ponderación que ha de efectuar la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, ante la novísima petición de preclusión formulada por la fiscalía, en cuanto a la hipótesis delictiva de prevaricato por acción, será distinta a la que otrora realizó. En conclusión, el suceso que los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados hayan manifestado su opinión sobre la primera solicitud de preclusión de la acción penal elevada por la Fiscalía, no configura automáticamente la causal de impedimento invocada, a efectos de ser apartados del conocimiento de la segunda postulación, pese a que ahora se trata de un asunto de idéntica naturaleza jurídica.

Pues, el impacto de que vuelvan a conocer de otra pretensión similar es positivo, en tanto que se procurará obtener la corrección de la actuación, con base en los cuestionamientos enrostrados por la Corte, en providencia AP4924-2018, 7 nov. 2018, rad. 52232, aunado a que el análisis que realizarán será sustancialmente distinto, por cuanto deben valorar nuevos elementos materiales probatorios.

Por ende, resulta improcedente la causal de impedimento invocada, por lo cual se declarará infundada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Declarar Infundado el impedimento manifestado por los magistrados James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, pertenecientes a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.

Devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Contra esta decisión no proceden recursos. Cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente AP 1885 - 2020 Radicación No. 57845 A cta No. 166 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020).

VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, para resolver la solicitud de preclusión elevada por l a Fiscalía, dentro del proceso que se adelanta contra MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, por el delito de prevaricato por acci ón.

ANTECEDENTES Con ocasión de la denuncia formulada por el abogado Carlos Armando Arévalo Acero contra MAURO HEBERTO JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente AP1885-2020 Radicación No. 57845 Acta No. 166 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca James Sanz Herrera, Augusto Enrique Brunal Olarte y Joselyn Gómez Granados, para resolver la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, dentro del proceso que se adelanta contra MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES Con ocasión de la denuncia formulada por el abogado Carlos Armando Arévalo Acero contra MAURO HEBERTO