Casación Rad. N° 53.629 Armando Rafael Villegas JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1885-2019 Radicación No. 53.629 (Aprobado Acta No.123) Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Competería a la Sala pronunciarse sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO RAFAEL VILLEGAS contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante el cual confirmó la decisión de primer grado proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, la cual resolvió condenar por el delito de inasistencia alimentaria, de no ser porque advierte la prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES FÁCTICOS La cuestión fáctica fue extractada por el Tribunal de la sentencia de primera instancia, de la manera siguiente: «De lo extraído en el escrito de acusación, la señora Yennis Paola Otero León, manifestó bajo la gravedad de juramento ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Cesar, que el señor Armando Rafael Villegas identificado con cedula de ciudadanía 77.174.687 le adeudaba por concepto de cuota alimentaria de sus dos hijos EAVO Y LMVO la suma de $1.200.000, desde el mes de diciembre de 2010 HASTA EL MES DE DICIEMBRE DE 2011» [footnoteRef:1]. [1: Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, 01-jun-2018, Cuaderno N°2, folio 88.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 22 de mayo de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, el ente acusador formuló la imputación por el delito de inasistencia alimentaria en contra de ARMANDO RAFAEL VILLEGAS [footnoteRef:2].  [2: Ibídem.] 2. El 5 de junio de 2015, fue presentado en el Centro de Servicios de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio, el escrito de acusación. Posteriormente, el 28 de enero de 2016, se efectuó la diligencia de formulación de acusación ante el Juzgado segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valledupar[footnoteRef:3]. [3: Escrito de acusación, 05-jun-2015, cuaderno N°2, folio 6, 7, 8, 9.

Sentencia de segunda instancia, Op. cit.]   3. El juicio oral inició el 15 de febrero de 2018[footnoteRef:4] y culminó el 17 de mayo de 2018, al proferirse sentencia condenatoria en contra de ARMANDO RAFAEL VILLEGAS, como autor material de la conducta punible de inasistencia alimentaria; decisión fue apelada por la defensora del procesado[footnoteRef:5]. [4: Acta de audiencia de juicio oral, 15-feb-2018, cuaderno N°2, folio 47.] [5: Sentencia de segunda instancia, Op. cit.] 4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar resolvió el recurso de apelación el 1 de junio de 2018[footnoteRef:6], confirmando la condena impuesta a RAFAEL VILLEGAS. [6: Acta de Audiencia de lectura de sentencia, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, 01-jun-2018, cuaderno N°2, folio 90.] 5. Frente a la anterior decisión, el defensor del enjuiciado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la respectiva demanda[footnoteRef:7], que fue recibida por la Secretaria de la Sala de Casación Penal el 4 de septiembre de 2018. [7: Informe Secretarial Casación N° 53.629, 04-sep-2018, cuaderno N°1, folio 1.] LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales, resumir los hechos, la actuación procesal relevante y la sentencia impugnada, el apoderado de ARMANDO RAFAEL VILLEGAS postuló un cargo único, sustentado en la causal tercera de casación por “ el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” [footnoteRef:8].

Lo cual acarreó la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de la Ley 599 de 2000, artículos 9, 10 y 233, normas que contienen la definición dogmática de tipicidad y el encuadramiento típico del punible de inasistencia alimentaria. [8: Demanda de Casación presentada por José Manuel Camargo Gallardo, cuaderno N°2, folio 101.] Sostuvo que el error de hecho por falso raciocinio, es consecuencia de los yerros generados en la defectuosa apreciación de algunas pruebas, pues consideró que en el juicio de adecuación típica, no se verifico que el agente se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos “sin justa causa ”, que constituye el elemento del tipo objetivo, el cual implica por un lado la necesidad de alimentos de quien los reclama y por el otro, la capacidad económica de quien está llamado a suministrarlos[footnoteRef:9]. [9: Ibídem.] Lo anterior según el recurrente, es lo que debió probarse por parte de la Fiscalía y lo que pretendió con el testimonio de YENIS PAOLA OTERO LEÓN. Cuya declaración al ser valorada por los sentenciadores, sirvió como fundamento de la acreditación plena de la capacidad económica del enjuiciado, en la que se sostuvo que el acusado se dedica al oficio de latonería y sus ingresos ascienden hasta $ 1.200.000 al día[footnoteRef:10]. [10: Ibídem.] En consecuencia, el recurrente pretende demostrar la violación elemental de principios de lógica y reglas de la experiencia común al considerar de manera absurda que ARMANDO VILLEGAS, tenía la capacidad económica debido a que sus ingresos diarios eran de $1.200.000, por lo tanto bajo ése supuesto, mensualmente recibía un total de $36.000.000 e injustificadamente se sustrajo de la obligación de prestar alimentos a sus hijos[footnoteRef:11]. [11: Ibídem.] Por lo anterior solicita que se case el fallo recurrido en forma total.

CONSIDERACIONES En principio, le compete a esta Sala el análisis de los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación conforme a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 906 de 2004. No obstante, se advierte que el expediente evidencia la prescripción de la acción penal con anterioridad a la sentencia de segunda instancia. En efecto, al tenor de lo normado por el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, el fenómeno prescriptivo se materializa cuando a partir de la formulación de imputación transcurre un término equivalente a la mitad de la pena máxima privativa de la libertad consagrada en el tipo penal correspondiente, lapso que en todo caso no podrá ser inferior a tres años, ni superiora 10 años, según lo dispone el inciso segundo del precepto mencionado.

En el presente asunto ARMANDO RAFAEL VILLEGAS es procesado por el delito de inasistencia alimentaria, en contra de sus menores hijos –canon 233 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1181 de 2004-, norma que fija una pena máxima de prisión de 6 años. En virtud de lo anterior, el término de prescripción corresponde, a la mitad de ése máximo punitivo, esto es, 3 años[footnoteRef:12].

Considerando que la formulación de imputación se concretó el 22 de mayo de 2015, es a partir de allí que empieza a correr el término extintivo. Lo que conduce a concretar la prescripción de la acción penal el 22 de mayo de 2018[footnoteRef:13]. [12: Ley 599 de 2000, artículo 233, original: El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. ] [13: Acta de audiencia de formulación de imputación, Juzgado 3 Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías, 22-may-2015, cuaderno N°2, folio 5.] No obstante lo anterior, el proceso continuó, al punto que se profirió sentencia de segunda instancia el 1° de junio de 2018 y se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación, cuya demanda recibió esta Sala el día 4 de septiembre de 2018.

Ahora bien, esta Corporación en previa oportunidad, ha determinado cómo proceder en sede de casación, frente a la prescripción: “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” [footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 30-jun-2004, rad.18368.

CSJ SP 04-may-2006, rad. 25422. CSJ SP, 07-jul-2009, rad. 31585. CSJ SP, 29-jul-2009, rad. 31980. CSJ SP, 09-nov-2009, rad. 32643.] Por consiguiente, cuando el fenómeno prescriptivo ocurre con anterioridad a la emisión de la sentencia de segunda instancia, el Estado ha perdido su potestad punitiva sobre el particular. Sobre este punto, se han distinguido dos hipótesis: (i) En el evento en el que el error es planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques que hayan sido planteados.

(ii) Cuando el recurrente no formuló el reproche de prescripción en su escrito, le corresponde a la Sala verificar la ocurrencia del fenómeno extintivo, que en caso positivo, conllevaría a casar de oficio a efectos de anular el fallo y como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte procedente en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en libelo.

Por otro lado, en el supuesto en el que se haya admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre las censuras allí propuestas. Ahora, cuando la prescripción se produce como consecuencia del fallo de casación, v. gr. cuando se varía la calificación jurídica para degradar la imputación, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción, de manera que si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia deberá casarla, pero si se consolidó después, habrá de decretarla directamente y, en consecuencia, precluir la actuación[footnoteRef:15]. [15: CSJ AP, 21-ago-2013, rad. 40587.] Sobre este punto, en el caso sub examine, el recurrente no se pronunció sobre el fenómeno prescriptivo en su demanda.

Por consiguiente, considerando lo anterior y en virtud de la operancia del fenómeno prescriptivo de la acción penal con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, no le queda a la Sala opción diferente a casar de oficio la sentencia a favor de ARMANDO RAFAEL VILLEGAS, reconocer la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, sin necesidad de entrar a calificar las exigencias de debida fundamentación de la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. - CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia proferida el 1° de junio de 2018, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a fin de anular la condena impuesta por el delito de inasistencia alimentaria, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal originada del referente delito, por la cual fue procesado ARMANDO RAFAEL VILLEGAS. En consecuencia de lo anterior, disponer la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a su favor. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11