Casación Sistema Acusatorio No. 55983 Harold Andrés Tobar Moncayo JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP1883-2020 Radicación N° 55.983 Aprobado acta No. 162 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 11 de julio de 2019, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Se relacionaron en la sentencia de segundo nivel de la siguiente manera: Para los propósitos jurídicos que haya lugar, conviene reproducir los hechos narrados en su fidelidad textual por la Fiscalía en el escrito de acusación: “El día martes 28 de junio de 2016, en el municipio de Pasto, siendo aproximadamente las 21:40 horas, la señora Marina Genith Pejendio Rojas llegó a su casa ubicada en la manzana 10 casa 11 del barrio Arnulfo Guerrero, se dirigió a la habitación de su hija M.J.T.P. de 6 años de edad y se percató que se encontraba desnuda en compañía de Harold Andrés Tobar Moncayo, novio de una prima suya y además padrino de bautizo de la menor antes señalada, quien se hallaba sin camisa y en bóxer.

Cuando la señora Marina preguntó a su hija que (sic) estaba pasando la niña respondió que nada y se puso a llorar; por su parte el señor Harold Andrés reiteró que no pasaba nada y se puso a llorar; por su parte el señor Harold Andrés reiteró que no pasaba nada, que no era lo que ella pensaba. Seguidamente la madre de la menor le pidió que se fuera de la casa y le preguntó nuevamente a su hija que (sic) estaba pasando, a lo que la niña respondió finalmente que Harold Andrés le había dicho que se quitara la ropa y el (sic) también lo había hecho, después había realizado conductas masturbatorias mientras manipulaba las partes íntimas de la niña y le pedía que hagan el amor.

La niña afirmó (sic) que esas conductas habían ocurrido en varias ocasiones. Se conoce que el señor Harold Andrés Tobar Moncayo había comenzado a tocar a la niña desde que ella tenía 5 años cuando se encontraba durmiendo en la casa de aquel en la habitación del mismo y este (sic) le manipuló las piernas y la vagina por encima de la ropa. De igual manera Harold Andrés intentó penetrarla analmente en varias ocasiones, pero no pudo hacerlo sino hasta que la menor víctima cumplió 6 años, diciéndole que iban a hacer el amor; cuando la niña manifestaba dolor, su padrino perpetraba otro tipo de actos como besarla en los labios, sobar su pene en la vagina de ella, masturbarse, introducir su miembro viril en la boca y hacer que la menor ingiriera su semen.

La menor M.J. indicó que no comentó los hechos anteriormente debido a que su padrino le había advertido que si ella refería él se iría a la cárcel y además temía que sus padres la regañaran.”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 7 de octubre de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Pasto, se celebraron audiencias preliminares concentradas en las que: (i) se legalizó el procedimiento de captura de HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, a quien (ii) le fueron imputados cargos por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos frente a los que manifestó no allanarse, así como también (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario. 2.

La fiscalía presentó escrito de acusación el 6 de diciembre de 2016, razón por la que correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pasto. 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 20 de enero de 2017; en ella, la fiscalía mantuvo los cargos que fueron objeto de imputación en la audiencia de imputación; posteriormente, el 8 de agosto de ese mismo año, se surtió la audiencia preparatoria. 4.

El juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones de 14 de noviembre de 2017, y 26 de enero de 2018, oportunidad en la que se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. 5. En la última fecha enunciada, HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO fue condenado (i) a la pena principal de 18 años de prisión en calidad de autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, y (iii) le fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante proveído de 11 de junio de 2019, confirmó integralmente lo decidido por el A quo. 7.

En contra del fallo de segundo grado el defensor del implicado elevó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Primer cargo Al tenor del error de hecho por falso raciocinio, se refiere el demandante al yerro en que incurrieron los sentenciadores de primero y segundo grados en la construcción del « indicio de responsabilidad penal », tras « suponer probado el hecho indicador de la prueba indirecta», con lo que aplicaron de manera indebida las normas de contenido sustantivo que determinaron la condena, así como también fueron desatendidos los postulados que gobiernan la correcta ponderación y análisis de los medios suasorios de referencia e indiciarios.

En ese sentido, puntualiza el casacionista, el hecho indicador sobre el que se basó la inferencia de responsabilidad, en relación con la imputación del delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado, no fue probado en el proceso. Agrega el libelista, en relación con esa misma ilicitud, que los falladores cimentaron su conclusión con fundamento en la exposición de la menor M.J.T.P., corroborada con la declaración de su progenitora y la versión de los médicos legistas que la valoraron, pasando por alto que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, prohíbe que la sentencia condenatoria se fundamente en prueba de referencia. Seguidamente, luego de consignar algunos apartados de las reflexiones esbozadas por el Tribunal, persiste el libelista en enunciar que el yerro del juez colegiado consiste en la « supuesta existencia del hecho indicador», sobre el que se edificó la inferencia de responsabilidad, precisando que « se incurre en el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba demostrativa del presunto hecho indicador de acceder a partir del hecho indicador plenamente evidente que fue el de los actos sexuales.» En suma, considera el casacionista que en el plenario no existe prueba demostrativa de la ocurrencia del delito de acceso carnal abusivo, toda vez que médicamente la doctora Gloria Lucía Castro Pereira descartó en la menor la existencia de rastros o vestigios de penetración anal, vaginal o bucal.

Segundo cargo Acudiendo al mismo error por falso raciocinio, solo se refiere el demandante a la transgresión de las reglas de la experiencia en el momento en que los sentenciadores realizaron la inferencia frente a los indicios de responsabilidad, con lo cual, se lesionaron normas de rango sustancial, entre otras, los artículos 3, 376 y 384 del C.P., así como de orden procedimental -artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004-.

Solicita a la Corte se case el fallo del Tribunal y, en su lugar, sea emitida sentencia absolutoria a favor de su prohijado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción de sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior de este.

Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los cargos propuestos por el casacionista. Violación indirecta de la ley sustancial - Falso raciocinio Atendiendo que en los dos cargos formulados el recurrente hace referencia a la misma modalidad de error de hecho, sin diferenciar si uno u otro funge como principal y/o subsidiario, y de la fundamentación no logra descifrarse su intención manifiesta de evidenciar que el reparo recae respecto de medios suasorios diversos, la Sala abordará el estudio de los reproches de manera conjunta.

Así las cosas, de manera amplia y reiterada ha enseñado la Sala que el falso raciocinio corresponde al manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, es decir, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito probatorio, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.

Para la sustentación de ese yerro el demandante debe indicar: (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo enseñar su consideración correcta y (v) la trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar, a través del examen conjunto de los medios suasorios, que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la criticada.

Ahora bien, en eventos de ataque a la prueba indiciaria, también ha sostenido la Sala que este elemento cognoscitivo, puede ser controvertido demostrando la existencia de: (i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad), respecto de la prueba del hecho indicador; (ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o (iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. Es deber del casacionista, entonces, explicar en qué momento de la construcción del indicio se produjo el yerro, esto es, si fue en el hecho indicador, en la inferencia lógica o en el proceso de valoración conjunta al apreciar la articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre ellos y el resto de las pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De allí que, si el yerro recae en la apreciación de la prueba del hecho indicador, dado que éste se acredita con otro medio de los legalmente establecidos, es preciso que precise si fue por un error de hecho o de derecho, con la aclaración que, atendiendo que la prueba indiciaria como tal no está sometida a tarifa legal, frente a ella no cabe formular un falso juicio de convicción. Si se centra en la deducción lógica, se impone aceptar la validez de la prueba del hecho indicador y luego, por tratarse de un proceso intelectual valorativo, proponer el reproche por la vía del falso raciocinio, acreditando en debida forma cómo ocurrió el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica -máximas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia-.

Igual senda ha de utilizarse cuando la amonestación apunta al grado de convicción conferido al indicio. Adicionalmente, es importante que, una vez agotado el cometido anterior, el recurrente enseñe a la Corte cómo esos desaciertos, vistos en conjunto con el resto de los elementos de convicción, resquebrajan la verdad declarada en la sentencia. Para tal fin es preciso que exponga la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo y cómo ella, atendiendo las demás pruebas, permite arribar a una conclusión totalmente diversa a la contenida en el fallo.

Ello porque no se trata de que el casacionista anteponga su particular punto de vista sobre los del juzgador, ya que en esa eventualidad primará siempre el de este último, pues, la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. En el caso bajo estudio de la Sala, no es posible que la censura formulada por el casacionista encaje dentro de los mentados presupuestos, pues, bajo el desconocimiento del principio de corrección material, el libelista parte del incorrecto aserto de que los sentenciadores le atribuyeron responsabilidad al implicado a partir de la construcción de prueba indiciaria, derrotero en el que, adicionalmente, incurre en la imprecisión de señalar que el fallo se encuentra soportado en prueba de referencia, aspecto este que, incluso, tampoco abordó, como era su deber, por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, bajo los parámetros que para su adecuada aducción ha precisado esta colegiatura[footnoteRef:1], de la siguiente manera: [1: CSJ AP 3642-2018, Ag. 29 de 2018, Rad. 51759.] El falso juicio de convicción, como especie del error de derecho que por vía indirecta vulnera la ley, se presenta de manera ocasional, pues, corresponde a una especie de tarifa legal, sólo excepcionalmente consagrada en nuestro sistema de libertad probatoria.

Dicho error tiene ocurrencia cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador o cuando desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria, asunto que, por vía de ejemplo, en la Ley 906 de 2004, se registra respecto a la tarifa legal negativa expresamente consagrada en el inciso segundo del artículo 381, que prohíbe condenar con base exclusiva en prueba de referencia. Para su acreditación se requiere: (i) identificar el elemento sobre el cual recayó;

(ii) indicar la norma que tasa su valor o restringe su eficacia probatoria; (iii) exponer la razón de su desconocimiento y (iv) enseñar qué implicaciones tuvo ese error en el fallo que se discute. Alejado por completo de tal rigor argumentativo, como si el recurso casacional se tratara de una tercera instancia ordinaria, o cual si fuera un alegato de libre confección, el casacionista incursionó en una crítica deshilvanada que desconoce el real y acertado proceso valorativo de las pruebas que permitieron edificar la sentencia condenatoria proferida en contra de TOBAR MONCAYO; proceso intelectivo que, contrario a lo manifestado por el censor, no se nutrió de manera exclusiva en los señalamientos que la menor realizó en contra del implicado, por fuera del juicio oral, sino que abarcó la estimación de otros medios de convicción que corroboraron su exposición. Es así como, inicialmente, la narración de los sucesos lujuriosos expuestos por la menor, reiterados de manera consistente en las cuatro entrevistas a las que fue sometida ante diferentes profesionales de la salud[footnoteRef:2], estuvo precedida de un acontecimiento percibido por la señora Marina Genith Pejendino Rojas, su progenitora, y que resultó determinante para que M.J.T.P. develara en detalle los vejámenes de connotación sexual que su victimario realizaba en su corporalidad.

Así lo registró el Tribunal: [2: Según el fallo de segundo grado «la menor reputada víctima ofreció 4 entrevistas, así i) una primer ante la doctora Gloria Lucía Castro Pereira el día 28 de junio de 2016, en el marco de una atención de urgencias en el Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto, con el uso de un aplicativo llamado “OSBITA”, que es creación institucional para casos de abuso sexual de menores de edad; ii) en segunda oportunidad fue entrevistada por el sicólogo adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Javier Hernán Almeida España en fecha 18 de julio de esa misma anualidad; iii) Luego diligencia adelantada con el también sicólogo y coordinador del grupo “CAIVBAS” de la Fiscalía, Larry Berrio Lugo, el 16 de septiembre de 2016; iii) (sic) Finalmente, con el sicólogo clínico forense perteneciente al Instituto de Medicina Legal, Víctor Oswaldo Peña Hernández, el día 29 de septiembre del mis año.] La práctica de la prueba aducida devela la ocurrencia de otro evento, de singular importancia por cierto y tampoco desmentido en su ocurrencia, cual es el inesperado descubrimiento que hizo Marina Pejendino pasadas las 9 de la noche del 28 de junio de 2016 en su propia casa, al sorprender desposeídos de su ropa, a oscuras y acostados juntos en una cama a su propia hija y a TOBAR MONCAYO.

Sin perjuicio de que más adelante se recabe sobre el tema, dígase desde ya que tal fragmento fáctico por sí solo, sin añadirle más elementos de valoración, luce altamente sintomático de la ilicitud que en este asunto se enrostra, pues desentona groseramente con la normal actitud exigible a cualquier persona, pero aún más, para quien por voluntad decidió asumir el papel de formador de una menor.

Sin ser menos importante se sabe que probatoriamente también, que apenas sucedido ese dantesco hallazgo Marina llamó a su prima para darle información del hecho, persona ésta que hizo incluso el acompañamiento al Hospital Infantil de la ciudad a donde fue llevada la niña para la práctica de la asistencia médica requerida para el evento, la que ciertamente se dio.

Como es fácil comprender, el suceso generó el impacto esperado y condujo indefectiblemente a algo decisivo, consistente en la creación de la oportunidad para que la menor saliera del mutismo que venía optando y hacer conocer entonces en detalle, primeramente a su madre, de los ultrajes sexuales sistemáticos de los que venía siendo víctima por cuenta de su propio padrino. (…) Consistente ha sido la menor en señalar a quien increpa ser el perpetrador de los abusos por ella padecidos, aserción que por lo demás no deviene dificultosa, como que se trata nada menos que su padrino e bautizo y a la vez novio de la prima de su madre, el ciudadano HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO.

Como igualmente enfática y concordante ha sido en dar a conocer que los actos libidinosos en cuestión fueron múltiples, ubicando con pasmosa claridad el primer evento en lugar, tiempo y modo, como que acaeció cuando la niña frisaba por los 5 años de edad, en la propia casa del acusado y que se materializó en tocamientos corporales y genitales, esta vez por encima de la ropa, mientras dormían juntos.

El contenido de la información de la entrevistada descube una actitud progresiva en el implicado, porque de tocamientos íntimos, besos y caricias, pasó a ejecuciones palmariamente más lascivas, como la desnudarse él y disponer que también ella lo haga, con intentos de penetración anal fallidos hasta que alcanzó la edad de 6 años, época en la cual logró su cometido.

Fue aserto común en todos los referidos relatos, la observación, dicho en sus palabras, de haber visto eyacular a su padrino, y en ocasiones dijo que le hizo éste beber el semen. Dio a saber también la niña los detalles de lo acontecido la noche en que su madre la descubrió en el cuarto de su casa acostada desnuda con el procesado, versión por lo demás coincidente con lo expuesto por su progenitora, contrario a lo manifestado por el apelante.

En lo que ostenta relevancia jurídico penal, aquella afirmó que en esa ocasión ambos se despojaron de sus ropas, como era común, y antes de que él eyaculara en su boca, como también era recurrente, irrumpió en la pieza doña Marina Pejendino, pidió indignada respuesta a ese cuadro y demandó a HAROLD ANDRÉS que abandone la residencia. Añadió la infante que también hubo penetración anal.

Precisamente, ese específico señalamiento de M.J.T.B. referente a que el implicado la accedió vía anal, fue corroborado con los hallazgos que en esa zona corporal percibió en la niña la doctora Gloria Lucia Castro Pereira, quien la atendió por urgencias en el centro hospitalario el mismo día en que fue sorprendida por su progenitora en las condiciones ya referidas.

Y si bien es cierto, la mencionada profesional de la salud enunció que no le era posible señalar de manera indubitable, que se realizó la actividad sexual denunciada, sí detalla circunstancias corporales externas que sirven de confirmación a los demás elementos de juicio, pese a lo que ahora busca capitalizar la defensa. Los siguientes apartes del fallo de segundo nivel, ilustran tal aserto: Lo que si halló la doctora Castro en su examen, fue eritema bulbar y ano con tono disminuido, que explicado luego por la médica, lo primero se identifica con enrojecimiento en parte vaginal, que si bien puede encontrar ello explicación en diversas causas, como déficit en la higiene o rasquiña, también es compatible con que “alguien la toco”.

Respecto de la zona anal, iteró, el ano con tono disminuido se refiere a dilataciones en los esfínteres, “como si se hubieran hecho más planos”, que de igual modo podrían tener origen en razones múltiples, como por ejemplo en el estreñimiento, aunque hay que decirlo de una vez, dicho síntoma no fue referido por la galena en el caso de la niña examinada.

Lo destacable para el caso es la conclusión a la que llegó sobre el punto la perito, al asegurar que “cuando es disminuido descarta penetración, bien por ser objeto o por otra cosa”. Pero más importante aún es que, si bien podría pensarse que dicho hallazgo clínico es consecuente con la revisión de ese específico día que descarta la penetración anal, la profesional de manera categórica en otro momento de su declaración y ante una específica pregunta efectuada por el defensor respondió: “no hubo penetración anal”.

Frente a esta respuesta el señor Fiscal creyó conveniente hacer uso del contrainterrogatorio y entonces inquirió a la declarante así: “¿en cuánto tiempo de que se presente una penetración anal desaparecen los síntomas físicos de la misma?” a lo que la profesional categóricamente contestó: “no desaparecen los síntomas porque quedan dañados los pliegues”.

(…) Pero lo cierto es que, respetando el Tribunal el conocimiento de los expertos, le es imponible empero aplicar la consigna jurídica de conformidad con la cual los dictámenes o conceptos emitidos en una actuación judicial no atan inexorablemente al juez, en tanto se erigen si en soporte de innegable utilidad a sus decisiones, pero no constituyen verdades absolutas; de alguna forma se convalida en asuntos así el apotegma que reza que el juez es un proceso el perito de los peritos, y en el ejercicio de la valoración probatoria, un peritaje no escapa del examen de persuasión. Dicho esto, encontramos en la literatura especializada algunas enseñanzas que ofrecen utilidad para el caso que estamos analizando.

La primera advertencia que debe tenerse en cuenta para los profesionales que asumen el abordaje del examen forense anal, es que así como pueden quedar al descubierto rastros clínicos acerca de una actividad sexual por el aludido conducto, del mismo modo “se hace considerar que la penetración ano-rectal podrá causar o no lesiones” dependiendo de la multiplicidad de factores, tales como “la desproporción entre el tamaño de lo que se introduce en el ano, el grado de erección (cuando se trata del pene), la brusquedad o fuerza con que se ejecute el acto, la existencia de la dilatación o lubricación, la pasividad o resistencia de la víctima, y la profundidad de la introducción (parcial vs total)”[footnoteRef:3]. [3: Guía examen sexológico forense.

Consultado en la página web: https://www. Minsalud.gov.co/Documentos%20y20Publicaciones/GU%C3%8DA%20EXAMEN%20SEXOLOGICO%20FORENSE.pdf.] Así, en el desarrollo de un examen anal para la verificación de las señales clínicas que devienen el caso de una penetración, quien la realiza no puede olvidar que no opera en dicho específico procedimiento el llamado signo patognomónico[footnoteRef:4], según el cual se ofrece típico o exclusivo y por ende definitorio para develar la ocurrencia de un determinado fenómeno, como cuando en la mujer surge el hallazgo de la fetocardia, que es la frecuencia cardiaca del feto, señal indiscutible de la existencia de un embarazo; vale decir, no hay otro síntoma fuera del embarazo que presente la fetocardia. [4: Algunos autores consideran que el signo patognomónico podría estar presente en caso de penetración anal, cuando se evidencia el síndrome de Wilson Johnston, que se manifiesta “con desagarro de la mucosa rectal en hora 6 del cuadrante horario, en forma de sector circular”, atribuido a trauma contuso anal; pero otros estudiosos lo descartan, precisamente por no tener un fundamento científico propio del acceso ano-rectal.

Ver Guía Examen Sexológico Forense, ibídem.] En la aludida recisión de igual manera es usual de lo característico, que hace alusión a lo distintivo del fenómeno, que con frecuencia se encuentra en él, pero que aun existiendo el fenómeno no esté presente en éste, como acontece con la tos, que puede verificarse en la bronquitis o en las infecciones virales, pero pueden haber casos en que dichas patologías no revelen la ocurrencia de ese síntoma.

En penetraciones anales, si el examinador encuentra que desgarros de esfínteres, puede deducir la posibilidad de un acceso, cuanto más si fue violento; pero no habrá de asegurarlo, porque bien el desgarro puede tener otra causa, como por ejemplo una caída sobre un elemento punzante. Así, la terminología de mayor aceptación en temas de la especie es aquella afín a lo compatible, que significa que el signo es coetáneo, concurrente, que coexiste simultáneamente o se relaciona con el fenómeno, pero que no debe tomarse como absoluto o único -porque en esa hipótesis estaríamos hablando de signo patognomónico- y por supuesto, porque otros fenómenos también lo pueden poseer.

Ejemplos de tales hallazgos en temas de posible de acceso anal, son: laceraciones[footnoteRef:5], equimosis[footnoteRef:6], hematomas[footnoteRef:7] o la disminución del tono[footnoteRef:8]. Se dice que cuando son apreciados en la revisión estos signos, los mismos son compatibles con penetración, pero no son característicos con ese diagnóstico, ni mucho menos patognomónicos. [5: Que es una pequeña herida, generalmente en los pliegues anales.

Consultado en la página web: https://www.stanfordchildrens.org/es/topíc/default?id=laceracionespuntos-90-P05942. ] [6: Especie de un morado, como cuando al acceso le precedió la fuerza. Consultado en la página web: http://tareasjuridicas.com/2011/08/29/medicina-legal-tipos-de-lesiones/] [7: Acumulación de sangre líquida en un espacio formado por la separación de planos de tejidos.

Ver: ibídem.] [8: Cuando se permite que por el ano pase un dedo, dando señales de haber existido penetración a repetición. Consultado página web: https://www. mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_guia_ev_de_integridad_sexul_ogc.pdf.] De modo que en asuntos como el que nos convoca, emerge como conclusión que no le es dable al perito hablar en términos concluyentes sobre el descubrimiento de rasgos clínicos que confirme o descarten penetración, sino de simples probabilidades, cosa que no atendió la doctora Gloria Lucía Castro en este asunto, porque apresuradamente aseguró que no hubo la tan mentada penetración anal en la menor examinada.

Pero incluso podría decirse que lo que encontró en su examen, en gran medida respalda la consistente versión de la víctima, que sostiene la multicitada penetración por ella padecida por cuenta del hoy procesado, pues la revisión develó “ano con tono disminuido” porque lo que informa es que los esfínteres están dilatados, compatible con el acceso anal a repetición, que es lo que la niña ha asegurado en todas las entrevistas que le realizaron.

De tal manera que el relato de la menor consignado en las entrevistas, contrario a la exposición del censor, no se erigió de manera insular como elemento suasorio para acreditar la cabal estructuración del ilícito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que pretende desconocer el casacionista, pues, al tratarse de prueba de referencia admisible, su corroboración con otros medios probatorios (lo percibido directamente por la madre y la conclusión que se extracta del dictamen sexológico), conforme lo desglosó el Tribunal, permitió tener por acreditados los sucesos que apuntaron a determinar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del implicado en su comisión. En ese contexto, es tempestivo resaltar que la crítica propia del recurso excepcional obliga decantar los argumentos hacia la efectiva demostración del yerro trascendente, razón por la cual ha de atenderse a la ruta signada por el cargo, con mucho ajena a simples discrepancias de apreciación o genéricos enunciado de lo que no se comparte.

Adicionalmente, advierte la Corte que el censor se refiere de forma inconexa y general al desconocimiento por parte de los falladores de las « reglas de la experiencia » en la contemplación probatoria, ello como fundamento del segundo reproche que planteó por el mismo sendero del error de hecho por falso raciocinio; empero, lo cierto es que con esa escueta afirmación desconoce el principio de razón suficiente, en virtud del cual el escrito impugnatorio debe bastarse así mismo para remover los fundamentos del fallo, y se erige en motivo para desestimar la censura, pues, la Corte no puede, sin violar el principio de limitación que también regula el recurso extraordinario, sustituir al demandante en el deber que le es propio, para entrar a llenar los vacíos que la demanda presenta, o enmendar sus deficiencias argumentativas.

Ninguna regla de la experiencia exhibe el libelista como desconocida. En consecuencia, el recurrente no acreditó alguna hipótesis con aptitud de constituir un falso raciocinio, por cuanto no señaló lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador ni el mérito suasorio que le otorgó. Tampoco indicó el axioma de la regla de la experiencia desconocidas o vulnerada, ni se refirió a la correctamente aplicable, ni mucho menos demostró la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a sustentar la absolución del imputado[footnoteRef:9], lo que da al traste con la pretensión casacional. [9: Entre otros, en CSJ AP, 5 feb. 2007, Rad. 26382;

CSJ AP, 11 jul. 2007, Rad. 27689; y CSJ AP, 17 jun. 2010, Rad. 34024.] Por lo demás, se aprecia en las sentencias atacadas una adecuada y suficiente explicación del motivo por el cual dichos elementos de prueba sí emergen suficientes para soportar la responsabilidad deducida al acusado, sin que estos razonamientos específicos hayan sido abordados por el demandante para verificar su inconsecuencia, que debió radicar en claras violaciones de la sana crítica.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:10]. [10: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 21 1 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP 1883 - 2020 Radicación N° 55.983 Aprobado acta No. 162 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casació n presentada por el defensor de HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, contra la sentenc ia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 11 de julio de 2019, mediante la cual confirmó l a emitida por el Juzga do 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable de l delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 1 4 años. 1 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP1883-2020 Radicación N° 55.983 Aprobado acta No. 162 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD ANDRÉS TOBAR MONCAYO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 11 de julio de 2019, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años.