Definición de competencia Radicación No. 55281 Andrés Felipe Zambrano EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP1883 - 2019 Radicación n.° 55281 (Acta n.° 123) Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Conforme la competencia que le asigna el artículo 32, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, la Corte define la competencia para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación y el trámite del juicio en el proceso que se sigue en contra de Andrés Felipe Zambrano, por los delitos de rebelión en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, ante el Juzgado Primero (1°) Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cali.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES a. Aspectos fácticos. 1. De conformidad con lo consignado en el escrito de acusación, se tienen como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1.1. El Ejército de Liberación Nacional (ELN) es un Grupo Armado Organizado que opera en la extensión del territorio nacional, cuya estructura y organización se encuentra dividida geográficamente en siete (7) núcleos, dentro de los cuales hace parte el denominado Frente de Guerra Suroccidental (FGSO) con jurisdicción ilícita territorial en los departamentos de Cauca, Nariño y Valle. 1.2.

El ciudadano Andrés Felipe Zambrano conocido con el seudónimo de “Franklin”, hizo parte de la columna José María Becerra adscrita al Frente de Guerra Suroccidental (FGSO) del grupo ilegal armado en cita, ingresando a la organización criminal en el año 2010, fungiendo como miliciano raso, siendo asignado al esquema de seguridad de José Manuel Ocampo López alias “Demetrio” y al área de finanzas del departamento del Cauca. 1.3.

De igual manera, reseñó la pieza acusatoria que el grupo criminal comandado por José Manuel Ocampo López alias “Demetrio”, del cual hacía parte Andrés Felipe Zambrano, ejecutaba su actividad ilegal de narcotráfico en el departamento del Cauca. b. Aspectos Procesales. 2. Por las circunstancias fácticas descritas, la Fiscalía Once (11) Especializada adscrita a la Dirección contra las Organizaciones Criminales elevó, el 25 de febrero de 2019, solicitud de realización de diligencia de legalización de allanamiento, incautación y captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Cali, cuyo conocimiento, por reparto, correspondió al Juzgado Veintiséis (26) Penal Municipal con Función de Control de Garantías del mismo ente territorial. 3.

En ese orden, se adelantó audiencia preliminar de forma concentrada los días 25 y 26 de febrero de 2019 ante el órgano jurisdiccional precitado, momento para el cual, i) se impartió legalidad a las siguientes actuaciones: a) orden, procedimiento y resultados de la diligencia de registro y allanamiento, b) proceder en la incautación de elementos materiales probatorios y, c) acto de captura por orden judicial adelantado en contra de Andrés Felipe Zambrano; ii) se formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con el punible de rebelión, en calidad de coautor, reatos descritos en los preceptos 340-2 y 467 de la Ley 599 de 2000, en su orden, cargos que el imputado rehusó a aceptar a pesar de conocer el beneficio procesal consagrado en la Ley.

Debe resaltarse que, en desarrollo del acto de comunicación de parte realizado por el ente fiscal, el defensor técnico del sujeto pasivo de la acción penal impugnó la “competencia” del funcionario judicial con función de garantías por falta de jurisdicción, dado que, a su juicio, la investigación y juzgamiento corresponde a la justicia indígena, por pertenecer su prohijado al territorio ancestral nativo de pueblo nuevo localizada en la zona rural del municipio de Jamundí (Valle).

Sin embargo, la funcionaria judicial desestimó dicha postura jurídica, por cuanto no se acreditó el cabal cumplimiento de los factores para aplicar el fuero especial indígena tratados de manera amplia en la jurisprudencia constitucional – T – 397 de 2016 -, siendo aquellos, i) el elemento territorial, al evidenciar que los hechos imputados no tuvieron ocurrencia dentro del ámbito geográfico de la comunidad indígena, a la cual pertenece el imputado, por cuanto se materializaron en los departamentos de Nariño, Cauca y Valle y, ii) el postulado objetivo, al advertir que los bienes jurídicos tutelados por las normas penales señaladas como infringidas, trascienden al conglomerado nacional y, además, no se comprobó que ejerciera activamente funciones como integrante del pueblo aborigen, habida cuenta que su captura se adelantó en la carrera 6 A No. 42-17 de Cali.

Empero, a pesar de verificar su competencia en el asunto, dispuso el envío de las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el punto jurídico suscitado, conforme lo prevé el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política. Prosiguiendo con las diligencias preliminares reseñadas, el 26 de febrero del año cursante se impuso a Andrés Felipe Zambrano medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, Cárcel de Villahermosa, librándose la correspondiente orden de encarcelación, decisión judicial que fue recurrida por la defensa técnica. 4.

En virtud de lo anterior, el escrito de acusación fue radicado el 9 de abril de 2019 por la Fiscalía Once (11) Especializada adscrita a la Dirección contra las Organizaciones Criminales ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de la ciudad de Cali, acto procesal acusatorio que atribuye jurídicamente a Andrés Felipe Zambrano, en calidad de autor, la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes en concurso heterogéneo con rebelión, conductas punibles previstas en los artículos 340-2 y 467 de la Ley 599 de 2000, respectivamente. 5.

Una vez radicada la pieza acusatoria, correspondió su conocimiento por reparto al Juzgado Primero (1°) Penal del Circuito Especializado de la capital del Valle, autoridad judicial que mediante proveído datado el 24 de abril del presente año, declaró su incompetencia para conocer de la actuación penal de la referencia, por el factor territorial, al considerar que los términos fácticos del pliego acusatorio son diáfanos en enseñar que las conductas punibles jurídicamente indilgadas ocurrieron en el departamento de Cauca y, por tanto, la competencia judicial de la fase de juzgamiento corresponde a sus homólogos instalados en la ciudad de Popayán. 6.

Bajo ese marco fáctico y procesal, el titular de la agencia de justicia en cita, dispuso remitir la actuación a esta Corporación, «a fin de dirimir la competencia en el presente asunto», en virtud de lo establecido en los artículos 32-4 y 54 de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme lo dispuesto en los artículos 32, numeral 4°, y 54 ibídem, a la Corte le asiste la atribución legal para resolver el incidente de definición de competencia promovido por el funcionario judicial titular del Juzgado Primero (1°) Penal Especializado de la ciudad de Cali, al interior del proceso seguido en contra de Andrés Felipe Zambrano, con el propósito de definir el despacho judicial que habrá de tramitar la audiencia de formulación de acusación y la etapa de juzgamiento en el presente asunto penal, en la medida en que del escenario fáctico consignado en el acto escritural de acusación y los argumentos esgrimidos por la autoridad jurisdiccional en el acto de declaración de incompetencia, se advierte con claridad que la competencia podría recaer en despachos pertenecientes a distritos judiciales diferentes, en este caso en este caso de Cali y Popayán. 2.

El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004 regula el trámite del incidente de definición de competencia, señalando que «… cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa …».

Desde esa perspectiva jurídica, la definición de competencia es un trámite incidental mediante el cual se determina quién es el juez que debe conocer la actuación una vez se ha presentado el escrito de acusación, siempre que el escogido por la Fiscalía para tal efecto se declare incompetente o que una de las partes o intervinientes impugne ese atributo (impugnación de competencia), circunstancia para la cual, el superior jerárquico común de los funcionarios judiciales eventualmente competentes será el encargado de adoptar de plano la decisión que corresponda.

Valga anotar que aun cuando con prevalencia es en la formulación de acusación el escenario natural para discutir la competencia del juez legitimado para dirimir el asunto sometido a su consideración, hipótesis que por virtud del artículo 54 de la Ley 906 de 2004 se hace extensiva a diligencia de imputación, se ha admitido la procedencia de la figura para otros casos, como lo es en curso de impedimentos (CSJ AP, 18 oct. 2017, rad. 51343), solicitudes de preclusión, legalización de captura, entre otras situaciones ventiladas en etapas preliminares, en tanto que las controversias de esa índole no pueden quedar en la incertidumbre, requiriendo un pronunciamiento del funcionario designado para el particular, conforme al trámite previsto en el aludido precepto.

(Cfr. CSJ AP, 14 may. 2013, rad. 41228). 3. En el sistema de enjuiciamiento penal adoptado en nuestro país por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, corresponde a la Fiscalía General de la Nación la confección y la presentación del pliego acusatorio como presupuesto indispensable del inicio del juicio público, oral, con inmediación de pruebas, contradictorio y concentrado (art. 250 Const.

Política). Uno de los requisitos, quizás el más importante, es una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, incluyendo las circunstancias temporales, espaciales y modales en que éstos se desarrollaron (art. 8, lit. h, C.P.P./2004). En especial, la determinación por el acusador del lugar donde acaeció la conducta punible es trascendente para determinar la competencia territorial, pues según lo ordena el artículo 43, inciso 1, de la Ley 906 de 2004, el juzgamiento deberá adelantarlo el juez de aquel sitio.

Debido a ello, al contener el escrito de acusación el marco fáctico y jurídico que regulara el marco de desarrollo de la fase de juzgamiento, se erige como el estandarte o parámetro para fijar la competencia judicial y, por ende, debe respetarse a cabalidad los términos circunstanciales allí consignados. 4. Bajo ese marco, el pliego de cargos elevado en contra del ciudadano Andrés Felipe Zambrano, enseña que la imputación jurídica versa sobre delitos conexos por razones de conexidad sustancial, destacándose la prevista en el numeral 2º (unidad de tiempo y lugar) del art. 51 de la Ley 906 de 2004, lo que impone la aplicación del artículo 52 del mismo cuerpo legal cuyo tenor literal reza: … conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél.” (Se enfatiza) 5.

Acorde al marco jurídico traído a colación, lo primero a dilucidar es la competencia funcional, la cual, de cara a los delitos objeto de acusación, no se suscitó controversia alguna y no demanda mayor complejidad, puesto que el delito de concierto para delinquir agravado por el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, corresponde a aquellos que por su naturaleza han sido delegados a los jueces penales del circuito especializado, tal y como lo dispone el numeral 17 del precepto 35 de la Ley 906 de 2004, y por tanto, a aquellas autoridades corresponderá el juzgamiento de las demás conductas punibles conexas. 6.

En ese orden de ideas, se torna necesario hacer remisión al siguiente criterio, siendo este, el factor territorial según el listado de criterios establecidos en el primer inciso del artículo 52 procesal, aplicables en orden excluyente y preferente: 6.1. Delito más grave: impone examinar si uno de los delitos concurrentes es más grave que los demás y, de ser así, fijar la competencia en el lugar en que se haya perpetrado, excluyendo así los demás parámetros descritos en la norma.

Por tanto, la gravedad de las conductas punibles conexas se establecerá a partir de la intensidad de las sanciones que para cada una de ellas prevé la ley penal, bajo el entendido que entre tales categorías existe una relación directamente proporcional, así: entre más grave sea el delito mayor será su castigo (principio de proporcionalidad: art. 3 C.P.), precisándose que solo se aludirá a la pena privativa de la libertad por tener un mayor grado de afectación a los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la acción pena y reflejar en mayor medida la gravedad del reato.

En ese orden, se expone el marco de punibilidad de cada uno de los delitos por los cuales se presentó la acusación: (i) Concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2º del Código penal), tiene prevista la pena de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años. (ii) Rebelión (art. 467 ibídem), sancionado con pena privativa de la libertad de noventa y seis (96) a ciento sesenta y dos (162) meses, equivalente a 8 y 13 años con 6 meses.

De esta forma, cotejados los extremos punitivos señalados para cada uno de los delitos concursantes, se observa que el reato de mayor gravedad es el delito contra la seguridad pública, por cuanto el legislador estableció una sanción más severa. 7. Ahora bien, precisado el delito con mayor drasticidad punitiva, el escrito de acusación sostiene que el punible de concierto para delinquir se configuró en razón a que la estructura criminal organizada denominada Ejército de Liberación Nacional (ELN) a través de sus múltiples columnas, que operan en el territorio nacional, ha desarrollado actividades relacionadas con el narcotráfico, convirtiéndola en fuente de financiamiento económico para su proceder ilegal, por consiguiente, resulta determinante e indispensable referirse al lugar donde se consuma o configura el aludido reato y, en ese medida, la jurisprudencia de esta Sala Especializada ha concluido que se establece por el lugar «donde éste desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos eventos es la organización como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados» reiterando la providencia AP, 2 oct. de 2013, rad. 42.285: (…) El concierto para delinquir es un delito de sujeto activo plural, autónomo, de mera conducta, que se sanciona por el simple hecho de la asociación, acuerdo o convenio entre varias personas para realizar delitos indeterminados.

La unión de voluntades para cometer cierta clase de ilícitos agrava la conducta, pero no modifica la existencia de la figura, que se caracteriza esencialmente por la indeterminación y el propósito de permanencia en el tiempo. Su demostración, generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros.

Condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es, por tanto, la creación de una asociación u organización para violar la ley penal, estructura que presupone la confluencia de varios elementos: (i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mismo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia. Y sobre su momento consumativo, ha dicho la Corte: …es uno de los llamados delitos permanentes y éstos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado.

Así, mientras ésta no termine, el delito se está cometiendo. Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro y otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados.

Por tanto, siendo de la esencia del delito en mención la existencia de una asociación criminal que actúa como entidad delictiva, la conducta se entiende realizada en el lugar donde ésta desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos eventos es la organización como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). Conforme los derroteros expuestos, si bien la pieza escritural de acusación, en principio, esbozó un panorama general de la estructura, funcionamiento y zona de operación del Ejército de Liberación Nacional (ELN), en líneas posteriores precisó la imputación fáctica atribuida a Andrés Felipe Zambrano, encontrando que el representante del ente acusador perfiló de manera clara y puntual los hechos fenomenológicos sobre los que ejerce la pretensión punitiva, consignándolos al siguiente tenor …Se trata de un integrante dedicado principalmente al tráfico de estupefacientes…Los hechos concretos por los cuales se acusa a este procesado por su pertenencia al ELN son los siguientes: Alias FRANKLIN era miliciano raso del FGSO del ELN, dedicado principalmente al esquema de seguridad de alias DEMETRIO, quien tiene el nombre de JOSÉ MANUEL OCAMPO LÓPEZ, conocido por ser cabecilla del narcotráfico en el departamento del CAUCA del mismo GAO ELN.

Su vinculación al ELN se tiene del año 2010, año desde el cual se dedicó principalmente a las finanzas ilícitas del ELN en CAUCA, bajo el mando de alias DEMETRIO… (se resalta). 8. Por consiguiente, atendiendo los lineamientos jurídicos expuestos y el ámbito fáctico contenido en el pliego de cargos, refulge con nítida certeza que el delito de concierto para delinquir agravado atribuido a Andrés Felipe Zambrano se cometió en el departamento del Cauca, toda vez que, fue en aquél ente territorial donde la organización ilegal, de la que hacía parte el nombrado, materializó o desarrollo su actividad criminal vinculada con el tráfico de estupefacientes. 9.

Bajo estos lineamientos, se asignará la competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado perteneciente al Distrito Judicial de Popayán – al que por reparto corresponda - y, por ende, se ordenará remitir el expediente para que se adelante el trámite que en derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

ASIGNAR la competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado perteneciente al Distrito Judicial de Popayán – al que por reparto corresponda -, para adelantar la etapa de juzgamiento del proceso que se sigue contra Andrés Felipe Zambrano. En consecuencia, se ordena la remisión inmediata del proceso. 2. Infórmese de esta decisión al Juzgado Primero (1°) Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cali, y a todos los intervinientes en este trámite procesal. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 del expediente procesal. � Folio 2 del expediente procesal. � Record 1:08`54`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 1:45`43`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 2:02`29`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 2:17`47`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 4:42`53`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 2:21`15`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 3:55`10`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 4:10`50`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 4:13`22`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 4:19`11`` medio magnético de la audiencia preliminar del 25 de febrero de 2019. � Record 1:44`42`` y 2:31´21´´ medio magnético de la audiencia preliminar del 26 de febrero de 2019. � Folio 6 del expediente procesal. � Según el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la definición de competencia también procede en la audiencia de formulación de la imputación. � Obsérvese artículos 32-4, 33-5, 34-5 y 36-3 ibídem. � Folio 19 del expediente procesal. 1 PAGE 2