República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia N° 52547 EDITH YOLANDA ACOSTA PACHECO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1878-2018 Radicado N° 52547 Aprobado Acta No. 145. Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 2 de abril de 2018, proferido en audiencia preparatoria por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio del cual negó la solicitud de nulidad y consecuente prescripción de la acción penal, invocada por la defensa, así como algunas pruebas documentales también pedidas por esa, dentro del proceso que por el delito de prevaricato por acción agravado, se sigue contra de la Doctora EDITH YOLANDA ACOSTA PACHECO.

ANTECEDENTES Los hechos atribuidos a la procesada fueron resumidos en resolución de segunda instancia de la Fiscalía, así: “Los hechos objeto de la investigación se originan producto de las vacaciones que le fueron concedidas al Dr. MARIO ALONSO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, denunciante y titular del Juzgado Especializado de Descongestión de Cartagena y mientras gozaba de su disfrute quedó encargada del despacho la Dra. EDITH YOLANDA ACOSTA PACHECO, Secretaria para ese entonces y cuando el titular se reincorpora a sus labores encuentra que dentro del proceso radicado bajo el número 05-074, se había proferido el 16 de abril de 2006, sentencia absolutoria a favor de FELIPE EDUARDO FRIERE, JORGE ALONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO LEMAITRE NOERO, a quienes la Fiscalía Cuarta Especializada de Cartagena los acusó por el delito de tráfico de estupefacientes, quienes el día de los hechos se movilizaban en un yate desplazándose en la bahía de Cartagena a gran velocidad, encontrándose al interior del mismo 23 kilos y 500 gramos de cocaína.” El 15 de junio de 2016, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, definió la situación jurídica de la Dra. EDITH YOLANDA ACOSTA PACHECO, a quien se atribuyó el delito de prevaricato por acción, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en resolución que fue confirmada por la Fiscalía Delegada Novena ante la Corte, a través de proveído del 10 de noviembre de 2016.

Una vez cerrado el ciclo instructivo, con fecha del 15 de febrero de 2017, la Fiscalía calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de EDITH YOLANDA ACOSTA PACHECO, en calidad de autora del delito de prevaricato por acción. Como la decisión fue impugnada en apelación por la defensa, en resolución del 25 de abril de 2017, la Fiscalía Novena Delegada ante la Corte, confirmó en todas sus partes dicha decisión. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena Dentro del término de traslado señalado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la defensa solicitó (i) la nulidad de la resolución de acusación y, consecuentemente, la prescripción de la acción penal; y (ii) la práctica de prueba testimonial y documental.

(i) Advierte el recurrente que en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se incurrió en flagrante violación del debido proceso, pues, allí no se incluyó, en su expresión fáctica y jurídica, la agravación consignada en el artículo 415 del C.P., la que “ solo se menciona para indicar que la conducta objeto de reproche no se encuentra prescrita ”.

En soporte de su tesis, cita el apelante jurisprudencia de la Sala que se refiere al tópico, para después señalar que, si bien, los hechos consignados en la resolución de acusación pueden indicar la existencia de un delito de concusión, ya después la Fiscalía, en el apartado motivacional, despeja que se trata de la desviación de la ley en la decisión absolutoria atribuida a la procesada.

Sin embargo, sostiene la defensa, la acusación solo versó por el delito de prevaricato simple, sin que se incluyese la agravación referenciada en el artículo 415 del C.P. En estas condiciones, prosigue el impugnante, dado que el artículo 83 de la Ley 599 de 200, establece que la acción penal prescribe en término igual al de la pena máxima fijada en la ley, que para el caso corresponde a 8 años, al tenor del artículo 232 ibídem, incrementados en su tercera parte por ocasión de la condición de servidora pública de la acusada, lo que deriva en 10 años y 8 meses, debe entenderse que en el caso concreto ello ocurrió el 21 de diciembre de 2016 –como quiera que los hechos se estiman ocurridos el 21 de abril de 2006-, momento en el cual aún no se había ejecutoriado la resolución de acusación. Pidió, por ello, que se decrete la prescripción de la acción penal y consecuente extinción de la misma.

(ii) solicitó la defensa que se allegaran cuatro testimonios y varios documentos que certifican las condiciones económicas de la acusada. DECISIÓN IMPUGNADA (i) En primer lugar, el A quo se refirió a la solicitud del defensor de la procesada atinente a la nulidad y consecuente prescripción, para lo cual partió por definir cómo se encuentra regulado el tema en la ley 600 de 2000.

Seguidamente, citó jurisprudencia de la Corte referida a los elementos de obligatoria consagración en la resolución de acusación, para de allí concluir que, si bien, en la parte resolutiva de la resolución de acusación no se hace mención expresa de la causal de agravación despejada respecto del delito de prevaricato por acción, ello se suplió suficientemente en la parte motiva de dicho proveído, en la que se hizo suficiente claridad sobre el tópico.

Consecuente con ello, el Tribunal no solo negó la nulidad deprecada, sino la prescripción de la acción penal, en el entendido que esta necesariamente se nutre de que se acogiese el primer tema. (ii) El A quo admitió tres testimonios solicitados por la defensa, pero inadmitió el cuarto; a su vez, advirtió que no era factible atender a la prueba documental reclamada, que se refiere a la capacidad patrimonial de la acusada, como quiera que no es este un objeto propio del proceso, en tanto, los cargos versan por el delito de prevaricato y no se ha hecho alusión a que la procesada hubiese recibido dinero por emitir la decisión que se señala contraria a la ley.

LA IMPUGNACIÓN El defensor se muestra descontento con la negativa a decretar la nulidad de la resolución de acusación y consecuente prescripción de la acción penal; así como con la decisión que inadmitió los documentos solicitados en calidad de prueba. Respecto de lo primero, reitera que la jurisprudencia de la Corte exige consignar en el escrito de acusación tanto el aspecto fáctico como el jurídico de los tipos penales y de las causales de agravación, razón por la cual debe entenderse contrario a ello el que no se detallara el aumento de pena por ocasión de la agravante consignada en el artículo 415 del C.P., tema que solo se trató cuando se resolvió la solicitud de prescripción de la acción penal.

Depreca, de nuevo, que se decrete la prescripción de la acción penal, en tanto, la formulación de acusación ocurrió en el mes de febrero de 2017, más de un año después de vencerse el plazo para ese efecto. En lo referente a la negativa del Tribunal a aceptar la práctica de la prueba documental, el apelante señala que para la defensa es importante demostrar que no existió ningún tipo de estipendio económico, dado que con ello desmiente las afirmaciones del denunciante sobre el particular.

De manera contraria a lo solicitado por la defensa, la representación de la parte civil y la Fiscalía, en calidad de no impugnantes, reclaman de la Corte confirmar lo resuelto por el A quo, por considerarlo adecuado, bien en atención a que sí se despejó la causal de agravación que incrementa los términos de prescripción, y así fue cabalmente expuesto en la acusación; o ya en el entendido que la prueba documental negada por el Tribunal resalta impertinente de cara al objeto concreto de lo debatido en este asunto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acorde con lo estipulado en el numeral tercero del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto por cuyo medio el Tribunal Superior de Cartagena negó la nulidad y consecuente prescripción de la acción penal, así como la práctica de la prueba documental requerida por la defensa.

Para el efecto, se abordarán de manera separada los dos temas puntuales de disenso planteados por el impugnante: DE LA NULIDAD En curso del debate ante la primera instancia, se hizo suficiente claridad respecto de las nulidades pasibles de discutir en la tramitación gobernada por la Ley 600 de 2000, así como de los correctivos propios de las mismas, sin que se entienda necesario recabar en un tema que, por su naturaleza, en este caso se entiende pacífico en su definición abstracta.

Apenas se destacará que lo solicitado aquí por el defensor apunta a la supuesta violación del debido proceso y coetáneamente del derecho de defensa, en virtud de que, alega, en la resolución de acusación no se detalló debidamente la existencia de la causal de agravación del delito de prevaricato por acción atribuido a su representada judicial.

De obtener la nulidad, se entiende, ello conduciría automáticamente a que sea decretada la prescripción de la acción penal, pues, habría discurrido un término superior al máximo de pena que contempla el delito, sin que haya sido dictada la resolución de acusación. Empero, cabe señalarlo desde ya, la pretensión de la defensa está de antemano condenada al fracaso, como quiera que, tal cual lo sostuvo el A quo, ni material ni formalmente la resolución atacada contiene el vicio querido destacar por aquella.

En estricto sentido, cabe realizar un paréntesis, el apelante nada controvirtió respecto de las razones por las cuales el A quo negó su pretensión invalidatoria, en tanto, se limitó a reiterar lo que fue fundamento original de su petición, sin hallar en lo resuelto algún tipo de error que soporte la confrontación en el escenario de la apelación. Al efecto, en su decisión denegatoria el Tribunal destacó que, si bien, en la parte resolutiva de la decisión que calificó el mérito del sumario, no se aludió expresamente a la causal, ello sí tuvo cabal desarrollo en la motivación. En contrario, el defensor repite aquí que no es posible estimar cubierta la agravación, dado que de ella solo expuso el A quo cuando se refirió al tema de la prescripción de la acción penal solicitada previamente por él. Sin embargo, nunca el impugnante precisa por qué el desarrollo que del tema realizó la primera instancia en el acápite destinado a pronunciarse, en el escrito de calificación del mérito del sumario, acerca de la prescripción de la acción penal, resulta insuficiente para detallar materializada, o mejor, objeto de acusación esa específica circunstancia. Obsérvese, al efecto, que si bien, al momento de rotular la determinación jurídica del delito atribuido, así como en la parte resolutiva de la resolución de acusación, no se anotó la causal de agravación contemplada en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, ello fue suplido con suficiencia más adelante, dado que de manera expresa el ente acusador advirtió cubierto el hecho con dicha circunstancia, que se determinó no solo en su componente fáctico, sino en el jurídico.

En efecto, esto se consignó detalladamente en la resolución del 15 de febrero de 2017: “Finalmente y frente a la petición proveniente de la Defensa de la procesada Acosta Pacheco, si bien el artículo 83 del Código de las Penas, establece el término de prescripción de la acción penal, para el efecto producido por la acción de tiempo en relación con el delito cometido tanto en un momento determinado y fijo como en un espacio variable de tiempo, disponiendo que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad.

Pero acontece cuando se trata de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o con ocasión de ellos, en cuyo caso el término de prescripción de la acción se aumentará en una tercera parte, sin olvidar que en el delito de prevaricato por acción que consagra el artículo 413 del Código Penal, según las voces del artículo 415 de ese texto legal, se aumentará hasta una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo y concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquier (sic) de las conductas previstas en el Título II del libro.

Con lo anterior, se concluye que las (sic) pretensión esgrimida por el apoderado judicial de (sic) ciudadana Edith Yolanda Acosta Pacheco, no serán atendidas por el Despacho, por cuanto carecen de fundamentos fáctico-jurídicos, si contabilizamos el término prescripto desde la comisión del presunto delito de prevaricato por acción, esto es, a partir de la fecha de creación de la sentencia absolutoria, veintiuno (21) de abril de 2006 al día de hoy, han transcurrido diez (10) años con nueve (9) meses y quince (15) días; siendo que para que se presente la prescripción de la acción penal por el transcurrir del tiempo respecto a este delito, se requiere que transcurra trece (13) años y tres (3) meses. ” Evidente se aprecia que la Fiscalía sí despejó de manera concreta y específica la causal de agravación echada de menos por el apelante, con citación y transcripción de apartados pertinentes del artículo 415.

Por lo demás, visto que la expresa reseña de la norma y su condición específica de agravante, se efectuó para precisar en la decisión que califica el mérito del sumario, todas las circunstancias fácticas y jurídicas que gobiernan el delito por el cual se acusa el procesado, a fin de advertir no cubiertas las exigencias temporales para acceder a la prescripción, no existe ninguna duda de que, en efecto, el artículo 415 fue expresa y directamente relacionado como parte de la denominación jurídica del delito atribuido a la acusada.

Por ello, tanto en el plano formal como en el material es factible sostener que se cubrió a cabalidad la exigencia de consignar en concreto todas las circunstancias que gobiernan fáctica y jurídicamente el delito, con expresa manifestación de las normas que lo rotulan y las características modificatorias de pena. No existe, entonces, ninguna posibilidad de que la defensa se diga sorprendida o asaltada en su buena fe respecto del tópico, evidente e incontrastable como surge que efectivamente el delito ha sido atribuido en su modalidad agravada, sin que pueda decirse equívoca, confusa o insuficiente la manera en que ello se registra en el pliego de cargos.

Por lo demás, si el tema de verdad hubiese generado confusión, el tópico habría sido objeto del recurso de apelación que, como se recuerda, apenas se basó en la que estimó la defensa insuficiencia probatoria, pese a que reclamaba en el alegato precalificatorio la prescripción de la acción penal. En fin, lo consignado en la resolución que calificó el mérito del sumario se aviene en todo y por todo con lo que sobre el particular ha consignado la Sala –traído a colación por el mismo impugnante en el escrito de petición de nulidad y pruebas-, en cuanto advierte que.

“Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagra.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación ”. Insoslayable que la acusación sí contuvo la causal de agravación contemplada en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, con lo cual se incrementan los topes de pena y, consecuentemente, los límites temporales de la prescripción, nada más cabe relevar sobre el punto, en tanto, como lo sostuvo la Fiscalía en la resolución de acusación, el límite máximo de 13 años y 3 meses –considerada también la condición de servidora pública de la procesada-, no alcanzó a cubrirse para cuando fue llamada ella a juicio –véase que la decisión estimada contraria a derecho fue expedida el 21 de abril de 2006, y la acusación cobró ejecutoria el 25 de abril de 2017, con la confirmación que de ella efectuó el Ad quem-.

Huelga anotar que se confirmará lo decidido por el Tribunal, en cuanto negó la nulidad y su correlato de prescripción, solicitados por la defensa. DE LA NEGATIVA DE PRUEBAS El defensor de la acusada advirtió que con los documentos solicitados buscaba demostrar que su prohijada no recibió dinero para emitir la decisión cuestionada. La decisión impugnada, sin embargo, sostuvo que el acopio se muestra impertinente, como quiera que en lo fáctico y lo jurídico la acusación se limita a verificar únicamente la contrariedad con la ley de la decisión proferida por la procesada, sin aditamento ninguno que refiera posible la recepción de dinero o utilidad a cambio de ello.

Estima la Corte que, si bien, como lo sostiene el A quo, el centro del debate estriba en definir si la decisión emitida por la acusada es o no contraria a la ley, lo referido a la existencia de pago previo comporta un tema accesorio que puede estar ligado al hecho central, o cuando menos, representa para la defensa un acopio valioso de cara a su teoría del caso, si se entiende que en la denuncia se hizo constar esa circunstancia. Consecuente con ello, la Sala revocará la decisión del Tribunal de negar esta específica prueba y, en contrario, ordenará su acopio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión del Tribunal de negar la nulidad reclamada por la defensa.

SEGUNDO. REVOCAR parcialmente el auto de pruebas, a efectos de admitir la prueba documental solicitada por la defensa, encaminada a demostrar la condición económica y financiera de la acusada. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado 21942, del 5 de febrero de 2002. 17