Casación 54.551 MARCELA SANABRIA ISAZA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1870-2019 Radicación No. 54.551 (Aprobado Acta No.118) Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Correspondería a la Sala pronunciarse sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCELA SANABRIA ISAZA contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el de primer grado proferido por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esa misma ciudad que la condenó por el delito de hurto agravado por la confianza, si no fuera porque advierte la prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES FÁCTICOS La cuestión fáctica fue extractada por el Tribunal de la sentencia de primera instancia, de la manera siguiente[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, 14-sep-2018, cuaderno N° 4, folios 4 y 5.] «MARCELA SANABRIA ISAZA comenzó a laborar como auxiliar de Stella Cifuentes, revisora fiscal del Fondo de empleados de Vitrofarma, Vitrofondo, que tiene su sede en esta ciudad.

Posteriormente, desde el año 2000, hasta octubre de 2005, la antes nombrada ejerció la función de administradora del mismo, a pesar de que no cumplía con los requisitos académicos y experiencia laboral necesaria para fungir como tal; sin embargo, su nombramiento, mediante contrato verbal, se realizó en virtud de la confianza que ella había generado en la Junta Directiva, durante el tiempo que acompañó a la referida Cifuentes en el manejo contable.

Entre las actividades a desarrollar propias de su cargo se encontraban, entre otras, ejecutar los pagos correspondientes a las obligaciones del Fondo, tramitar las solicitudes de préstamos de los asociados que fueran previamente aprobados por la junta directiva, llevar los libros de contabilidad, elaborar los cheque contentivos de los mutuos que, a propósito si bien no podía firmar, si estaba facultada a cobrar con la finalidad de hacer el desembolso necesario.

Ahora bien, en auditoría llevada a cabo en el 2005, el contralor del fondo, Pedro Arturo Díaz, pudo establecer la sustracción de sumas de dinero de Vitrofondo que ascendían a los $30.270.429. No obstante, el informe presentado por la Seccional de Investigación Criminal SIJIN—MEBOG del 5 de julio de 2011 afirma que el apoderamiento de dineros correspondió a sendos movimientos y modalidades, esto es: para el año 2003, a un desfalco de $5.616.000 adecuado a la diferencia entre soportes físicos y la contabilidad del libro auxiliar de bancos; entre el 2004 y el 2005, por un valor de $11.690.000, suma deducida de la manipulación de fechas y valores de los documentos alterados y contabilizados ese par de años; y, por último, un faltante de $7.647.144 correspondientes a los registros contables que carecían de soporte y autorización; ello, entonces, para un total de $24.953.144».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El proceso contra MARCELA SANABRIA ISAZA se tramitó conforme con el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000. El 30 de julio de 2007 la Fiscalía Local 35, de la Unidad Segunda Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, dispuso la apertura de la investigación contra MARCELA SANABRIA ISAZA[footnoteRef:2], quien fue vinculada a la actuación mediante diligencia de indagatoria, realizada el 5 de junio de 2009 -posteriormente fue ampliada el 11 de enero de 2010[footnoteRef:3]- en la que le se le imputó el delito de hurto agravado por la confianza.  [2: Apertura de instrucción, 30-jul-2007, cuaderno N° 7, folio 2.

Diligencia de Indagatoria, 05-jun-2009, cuaderno N°7, folio 27 y 57.] [3: Cierre de instrucción, 27-abr-2012, cuaderno N°7, folio 167. Resolución de acusación, 05-sep-2012, cuaderno N° 7, folio 184 a 200.] El 27 de abril de 2012 la Fiscalía Seccional 152 cerró la investigación[footnoteRef:4] y el 5 de septiembre del mismo año profirió resolución de acusación[footnoteRef:5] contra la procesada por el delito de hurto agravado por la confianza, conforme la Ley 599 de 2000, artículos 239 y 241 numeral 2°. [4: Secretaria del Juzgado 49 Penal del Circuito, 03-feb-2014, cuaderno N°6, folio 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9.] [5: Folio 184 a 200, Ibídem.]   La resolución de acusación fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante resolución el 4 de diciembre de 2013[footnoteRef:6], emitida al resolver la apelación interpuesta por la defensa. [6: Folios 2 a 9, cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.] El  fallo de primer grado fue proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá el 13 de julio de 2018[footnoteRef:7], condenando a la enjuiciada por el punible establecido en la Ley 599 de 2000, artículo 239 y 241 numeral 2°. [7: Folio 238, cuaderno de Juicio Oral.]  La anterior decisión fue apelada por el defensor y decidida en segunda instancia por el Tribunal de Bogotá el 14 de septiembre de 2018[footnoteRef:8] confirmando la condena impuesta por el delito de hurto agravado por la confianza contra MARCELA SANABRIA ISAZA [8: Folio 4 del cuaderno del Tribunal.] Frente a la anterior decisión la defensa interpuso el recurso de casación y presentó la respectiva demanda[footnoteRef:9] que fue recibida por la Secretaria de la Sala de Casación Penal el 23 de enero del año 2019. [9: Folio 43, ibídem.] LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales, resumir los hechos, la actuación procesal relevante y la sentencia impugnada, el apoderado de MARCELA SANABRIA ISAZA postula un cargo principal por violación indirecta de artículos 7° y 29 de la Constitución Política, así como del canon 232 de la Ley 600 de 2000 que establecen la presunción de inocencia, pues considera que se tergiversaron algunos testimonios.

Así mismo, el censor formula un cargo subsidiario en el que solicita la nulidad de la sentencia aduciendo que esta se profirió en un juicio viciado de nulidad puesto que la conducta desarrollada por la procesada no se adecúa al tipo penal de hurto agravado por la confianza, sino al de abuso de confianza. Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver a su representada.

CONSIDERACIONES Como anteriormente se expuso, sería procedente analizar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación, si no fuera porque el expediente evidencia la prescripción de la acción penal con posterioridad a la sentencia de segunda instancia. En efecto, al tenor de lo normado por el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en concordancia con el artículo 86 original de la Ley 599 de 2000, el fenómeno prescriptivo se materializa cuando a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación transcurre un término equivalente a la mitad de la pena máxima privativa de la libertad consagrada en el tipo penal endilgado, lapso que en todo caso no podrá ser inferior a 5 años según lo dispone el inciso segundo del precepto mencionado.

Pues bien, el texto original de la Ley 599 de 2000, vigente en la época de los hechos, estableció para el tipo básico de hurto la pena de máxima de 6 años de prisión y, para la modalidad agravada, una sanción zenit de 9 años de privación de la libertad[footnoteRef:10], término que, como se ha dicho, debe reducirse a la mitad por tratarse de la fase del juicio oral, vale decir 4.5 años, que deben ampliarse a los 5 años mínimos previstos por el legislador. [10: Ley 599 de 2000, artículo 241, original: La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere: 1… 2.

Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.] Es preciso advertir que el valor del dinero del cual la procesada se apoderó mediante distintas acciones que se adecuan a un mismo tipo penal vinculadas por el mismo designio con identidad de dolo[footnoteRef:11], asciende a la suma total de $24´953.144,oo[footnoteRef:12], suma inferior a los cien 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes[footnoteRef:13] para la época de la consumación del delito, razón por la cual no se le imputó la circunstancia de agravación punitiva señalada en el artículo 267 ejusdem y, por ende, no se aplica al cálculo prescriptivo. [11: Cfr. CSJ SP 14 feb. 2018, rad. 51233;

AP, 27 marzo 2007, rad. 27124; CSJ AP, 29 jul. 2008, rad. 30080; CSJ AP, 1 abr. 2009, rad. 31448 y; CSJ AP, 21 oct. 2009, rad. 32560, entre otros.] [12: Cuaderno No. 13, folios 4 y 5.] [13: El Decreto 4360 de 2004 fijó el salario mínimo para el año 2005 en la suma de $381.500. oo. Fuente: http://www.banrep.gov.co/es/salarios, consultada el 27 de febrero de 2019.] En el expediente consta que la resolución de acusación de segunda instancia, confirmatoria de la de primer grado, cobró ejecutoria el 4 de diciembre de 2013[footnoteRef:14], por lo tanto, el fenómeno prescriptivo contado a partir de tal fecha, se concreta el 5 de diciembre de 2018, fecha en la cual se encontraba en trámite el recurso extraordinario de casación, cuya demanda recibió esta Sala el 23 de enero de 2019. [14: Cfr. folios 2 a 9, ibídem.] En consecuencia, el Estado perdió su potestad punitiva para continuar el adelantamiento del trámite procesal a partir del momento en que se consolidó el fenómeno extintivo, y debido a ello no le queda a la Sala opción diferente a decretar la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, sin necesidad de entrar a calificar la demanda de casación. La jurisprudencia de la Corte ha determinado cómo proceder en sede de casación cuando opera la prescripción de la acción penal[footnoteRef:15], estableciendo que si el acontecimiento jurídico se produce después de proferida la sentencia de segunda instancia, como ocurre en el presente asunto -14 de septiembre de 2018-, debe decretarse directamente y cesar el procedimiento con independencia del contenido de la demanda, prescindiendo del juicio de admisibilidad, pues en tales supuestos el fallo fue dictado en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. [15: Cfr. CSJ.

SP. de 21 de agosto de 2013, Rad. 40587, reiterado en SP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 40009, SP. de 9 de marzo de 2016, Rad. 46632 y AP. de 8 de junio de 2017, Rad. 48090, entre otras.] Igualmente ha sostenido que cuando la prescripción acontece con anterioridad a la emisión de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: (i) Cuando el error es planteado en la demanda, supuesto en el cual se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques que hayan sido planteados.

(ii) Cuando el recurrente no formuló el reproche de prescripción en su escrito, caso en el que le corresponde a la Sala verificar la ocurrencia del fenómeno extintivo y en caso positivo, casar de oficio para anular el fallo y como consecuencia de ello inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

En el evento de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre las censuras allí propuestas. Ahora, cuando la prescripción se produce como consecuencia del fallo de casación, v. gr. cuando se varía la calificación jurídica para degradar la imputación, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción, de manera que si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia deberá casarla, pero si se consolidó después, habrá de decretarla directamente y, en consecuencia, precluir la actuación[footnoteRef:16]. [16: Cfr. CSJ., AP. de 21 de agosto de 2013, Rad. 40587.] Considerando lo anterior, la Sala dispondrá la cesación de procedimiento a favor de MARCELA SANABRIA ISAZA por haber operado la prescripción de la acción penal con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, sin necesidad de entrar a calificar los presupuestos de la demanda de casación presentada por su defensor.

Sobre la prescripción de la acción civil El artículo 98 de la Ley 599 de 2000 señala que la acción civil originada en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal, prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción punitiva, esto, en relación con los penalmente responsables. En los demás casos, es decir, en el de los terceros civilmente responsables, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha decantado criterios que indican que el perjudicado puede optar libremente por reclamar la reparación de los daños y perjuicios ante la jurisdicción civil, en cuyo caso el procedimiento se rige por esa normatividad; sin embargo, si recurre a los jueces penales, con la definición de la responsabilidad del autor o partícipe del delito, el juzgador queda obligado a pronunciarse sobre la responsabilidad de orden civil, no solamente del procesado sino de aquellos que, sin haber participado en el delito, hubieren sido vinculados legalmente como llamados a responder por los daños generados.

De ahí que, si surgen motivos que impiden el pronunciamiento penal, tampoco puede resolverse lo relativo a la responsabilidad civil, pues lo último exige la existencia previa del fallo de responsabilidad criminal[footnoteRef:17]. [17: Cfr., al respecto los autos del 20 de feb. 2013, Rad. 40656; 6 mar. 2013, Rad. 40474; 13 mar. 2013, Rad. 40775; 24 abr. 2013, Rad. 41010; 24 abr. 2013, Rad. 41090; 22 may. 2013, Rad. 41302; 4 jun. 2013, Rad. 41143; 3 jul. 2013, Rad. 41521; 6 agt. 2013, Rad. 41660; 21 agt. 2013, Rad. 41447; 28 agt. 2013, Rad. 41937; 9 oct. 2013, Rad. 42172, entre otras decisiones. ] En consecuencia, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal significa, en relación con las personas penalmente responsables, que prescrita la acción punitiva, igual suerte corre la primera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción penal originada en el delito de hurto agravado por la confianza contra MARCELA SANABRIA ISAZA. Como consecuencia de lo anterior, disponer la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a su favor. Segundo: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción civil deriva del delito de hurto agravado por la confianza contra MARCELA SANABRIA ISAZA.

Tercero: En contra de la anterior determinación procede el recurso de reposición según el artículo 189.1 de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11