SEGUNDA INSTANCIA Rad. 51487 ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1869-2018 Radicación n.°51487 Aprobado acta n.º 145 Bogotá, D. C., mayo nueve (09) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante auto proferido el 13 de septiembre de 2017, resolvió acceder a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía a favor de ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS, Juez Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, por atipicidad de la conducta.

La víctima inconforme con esa decisión presentó recurso de apelación en su contra.

HECHOS Los elementos fácticos del presente caso se remontan a la denuncia que presentó el ciudadano ALFONSO QUINTANA ESTRADA contra la Inspectora de Policía del corregimiento de Irra (Risaralda), ANA DE JESÚS FLOREZ GUERRERO, por no haber investigado de manera exhaustiva « a los Miembros de la Junta Directiva de la Asociación de Usuarios del Acueducto » de esa misma localidad, para que la Fiscalía pudiera acusarlos del punible de « concierto para delinquir ».

La Fiscalía presentó solicitud de preclusión ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, del cual es titular ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS, quien de inmediato convocó a las partes e intervinientes a la respectiva audiencia pública. Una vez notificado el denunciante, solicitó al Juez: (i) le expidieran copias de la actuación «para oponerse» a la pretensión preclusiva y (ii) que « el Estado… le asignara un abogado » durante el curso de la actuación penal.

Tras satisfacérsele tales peticiones al denunciante QUINTANA ESTRADA, el Juez ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS llevó a cabo la audiencia de solicitud de preclusión. Actuación durante la cual, según la versión ofrecida por aquel en un nuevo escrito de denuncia, el funcionario judicial incurrió en las siguientes irregularidades: (i) darle curso a una actuación sin contar con la presencia de la investigada y del agente del Ministerio Público;

(ii) no haberle concedido el uso de la palabra, pese a su manifestación expresa e inequívoca de retomar la vocería de sus intereses por ser inidóneo el profesional del derecho que se le había asignado; e (iii) impedirle interponer los recursos ordinarios «contra la declaratoria de preclusión en favor de ANA DE JESÚS FLOREZ ». Así, entonces, con fundamento en la denuncia presentada por ALFONSO QUINTANA ESTRADA contra ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS, en la que afirma el Juez Único Promiscuo del Circuito de Quinchía incurrió en las conductas punibles de «Abuso de Autoridad por acto arbitrario e injusto, Prevaricato por omisión, Favorecimiento, Falsedad Ideológica en documento público, Calumnia, Injuria, Difamación, Falso positivo, Trato inhumano, injusto y degradante, Acoso psicológico, Tráfico de Influencias y Abuso de condiciones de inferioridad», la Fiscalía adelantó la correspondiente indagación.

ANTECEDENTES PROCESALES Adelantadas las diligencias propias de la etapa de indagación, la Fiscalía 3º Delegada ante los Tribunales Superiores de Pereira y Armenia radicó solicitud de preclusión, por considerar que se estructura la causal 4ª señalada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, «Atipicidad del hecho investigado». El Tribunal Superior de Pereira celebró la audiencia requerida por el ente fiscal, en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia de la víctima, su apoderado; el defensor del indiciado y el delegado del Ministerio Público.

Escuchadas las partes e intervinientes se resolvió favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la investigación a favor del juez ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS. Contra el anterior proveído interpuso recurso de apelación la víctima, el cual ahora procede a resolver la Sala. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal hace un recuento exhaustivo de los planteamientos esbozados por la Fiscalía en su solicitud de preclusión, analizando cada una de las evidencias recolectadas durante las pesquisas, entre las cuales destacó: «Entrevistas e Interrogatorio: (i) La doctora GLORIA INES OSORIO CUARTAS, Fiscal del caso, quien formuló la solicitud de preclusión en favor de la señora ANA FLOREZ GUERRERO, manifestó en su entrevista que durante la audiencia el denunciante tuvo oportunidad de intervenir varias veces, pero su actitud irreverente ante el Juez hizo que se le limitara la lectura de una extensa carpeta y que el Juez lo requiriera para que concretara sus pretensiones, lo que causó molestia o inconformidad al señor QUINTANA, quien sí tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema de la preclusión. El Juez entendió que al concederle el uso de la palabra al abogado de la víctima para que se manifestara sobre la intención de recurrir, ya no era necesario extenderlo al señor denunciante, pero el Tribunal Superior, al conocer de la acción de tutela propuesta por el señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA, le dio orden al juez de reanudar la audiencia para que le diera la oportunidad de apelar la decisión de preclusión. (ii) El abogado BERNARDO DE JESUS ISAZA RODRIGUEZ, quien como apoderado de víctima representó al señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA en la audiencia de preclusión, dice que lo consignado en el acta fue lo que realmente ocurrió en la audiencia, que en ningún momento se menoscabó el derecho de defensa de su representado, quien ha generado una escala de denuncias contra todas las personas que han participado en el proceso y en consecuencia pide se ordene revisar su estado de salud mental porque su comportamiento está afectando sus labores profesionales diarias.

(iii) Entrevista a ROSALBA BERMUDEZ, Secretaria del Juzgado durante el acto público, quien da fe que el señor ALFONSO QUINTANA sí intervino durante la audiencia de solicitud de preclusión. Cuando se produjo la decisión, ninguno de los intervinientes interpuso recurso y solamente en el momento en que ya se había cerrado el acto, fue cuando el señor QUINTANA expresó su inconformidad.

(iv) Interrogatorio al indiciado ANDRES FELIPE GARTNER TREJOS, quien manifiesta que en todo momento el señor QUINTANA ESTRADA estuvo amparado por todas la garantías procesales. No le dio oportunidad de interponer recursos, porque su apoderado ya había manifestado el desinterés de parte de la víctima. Él no incurrió en arbitrariedad alguna y así lo reconocieron, tanto el Consejo Seccional de la Judicatura, como la Sala Penal del Tribunal de Pereira, al conocer de la queja disciplinaria y de la acción de tutela, respectivamente, instauradas por el señor QUINTANA ESTRADA.

(…) 2.2.3.- Otros documentos relevantes: (i) Decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual se ordenó el archivo definitivo de las diligencias tramitada en contra del doctor ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS, denunciado disciplinariamente por los mismos hechos a que se refiere este proceso penal.

(ii) Resolución 2014-357162 de enero 16 de 2014, de la Dirección de atención y reparación integral a las víctimas, por medio de la cual se ordena incluir al señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA como víctima del conflicto armado y se reconocen los hechos victimizantes de amenazas en persona protegida y Acto terrorista. (iii) Denuncia formulada por el señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA, ante la Inspección Uno de Policía de Irra- Quinchía, el 3 de enero de 2012, por amenazas verbales contra su vida, por parte de un forastero.

(iv) Informe de la señora ANA FLOREZ GUERRERO, Inspectora de Policía de Irra, sobre las dificultades que tuvo para el cumplimiento de la comisión impartida, dadas las condiciones personales del señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA. (v) Orden de archivo, por la Fiscalía 29 Seccional de Quinchía, con fundamento en el artículo 79 del c. de p.p., por no existir motivos o circunstancia fácticas que permitan caracterizar como delito los hechos denunciados por el señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA, como actos de intimidación contra su vida.

(v) Copia de la denuncia formulada por ALFONSO QUINTANA ESTRADA en contra de la Inspectora ANA FLOREZ GUERRERO por el delito de Fraude Procesal.16 (vi) Solicitud de preclusión de la investigación iniciada con base en la denuncia formulada por el señor QUINTANA ESTRADA contra la inspectora ANA FLOREZ GUERRERO, por parte de la Fiscal GLORIA INES OSORIO CUARTAS, por considerar que loshechos denunciados no permiten una adecuación típica al delito de Fraude Procesal.

(vii) Escrito que contiene las consideraciones del señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA para oponerse a la preclusión en favor de la Inspectora ANA FLOREZ GUERRERO. (viii) Decisión de la Procuraduría Regional de Risaralda por medio de la cual se revoca la decisión de archivar el proceso disciplinario iniciado en contra de la señora ANA FLOREZ GUERRERO y se ordena continuar la investigación.» Seguidamente, la Corporación de instancia detalla las intervenciones de la Fiscalía y la víctima durante el curso de la solicitud de preclusión que a favor de la Inspectora de Policía del corregimiento de Irra, ANA DE JESÚS FLOREZ GUERRERO, se adelantó ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, del cual es titular el aquí indiciado.

Destacándose de ese recuento lo siguiente: «Siguiendo con el desarrollo de la audiencia, el señor Defensor de la señora ANA FLOREZ GUERRERO manifestó que el delito de Fraude Procesal presupone engaño para que un funcionario por error emita una sentencia o acto administrativo, lo que no se presentó en este caso, en el que hubo claridad, la funcionaria cumplió a cabalidad con la orden impartida mediante un comisorio y no hubo irregularidad en su actuación. En consecuencia, coadyuvó la solicitud de preclusión en su favor.

Después de las acaloradas intervenciones del señor QUINTANA ESTRADA, el juez terminó concediéndole el uso de la palabra. El denunciante cuestionó la forma como fue tratado por la Fiscalía, pues si bien tiene atención psiquiátrica, no es verdad que se trate de una persona esquizofrénica, él no está loco. La señora ANA FLOREZ sí faltó a la verdad, su conducta fue dolosa y antijurídica, engañó a la Fiscal MARIA DEL PILAR GIL y por ello cometió el delito de Fraude Procesal… Hubo múltiples requerimientos por parte del Juez para que concluya su intervención, pero el señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA solamente culminó cuando agotó sus argumentos y escritos.

Finalmente, se concedió el uso de la palabra al señor Defensor de la señora ANA DE JESUS FLOREZ, quien respaldó las consideraciones de la Fiscalía, para solicitar preclusión de la investigación en favor de su representada. La audiencia fue suspendida para continuarla al día siguiente con la lectura de la providencia. El señor Juez abordó el problema jurídico con el fin de establecer si la señora ANA DE JESUS FLOREZ incurrió en el delito de Fraude Procesal, concluyendo que la decisión a tomar sería la de decretar la preclusión de la investigación con base en el artículo 332 del c. de p.p., por estar legitimadas las causales 3 y 4: Inexistencia del hecho investigado y atipicidad de la conducta» Luego de esa valoración de evidencias y elementos materiales probatorios, concluye el Tribunal que la conducta del juez ANDRÉS FELIPE GARNERT TREJOS no fue arbitraria o abusiva ni, menos aún, contraria al ordenamiento jurídico y, por tanto, que es atípico su comportamiento.

Enfatizó el a quo en el siguiente tópico: «En el presente caso, se advierte que el señor Juez, inicialmente, no compartió plenamente la condición de víctima del señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA, por tratarse de un probable delito de FRAUDE PROCESAL, en el que el bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia y no una persona individual; el denunciante no demostró, siquiera sumariamente, que hubiera resultado perjudicado, máxime cuando la señora ANA FLOREZ GUERRERO simplemente cumplió con una comisión de la Fiscalía 29 Seccional, sin que hubiera existido asomo de fraude o engaño para forzar una decisión judicial.

(…) Se tiene entonces, que fue bajo la orientación jurisprudencial referenciada, según se desprende de las explicaciones del Juez GARTNER TREJOS, que su posición inicial fue adversa a la intervención del denunciante, pues dentro de la actuación procesal, para él, el señor QUINTANA ESTRADA no tenía la verdadera connotación de víctima, sin embargo, accedió a que personalmente o por medio de su apoderado interviniera en el proceso, sin existir la prueba sumaria que acreditara el daño. Pese a lo anterior, se le permitió, además, extenderse más allá de los límites racionales, actuación que demuestra que el Juez, antes que arbitrario fue tolerante.

Superada la primera reserva en cuanto a la legitimidad, consideró también, que concluido el debate, el señor QUINTANA y su apoderado constituían una sola unidad y por tal motivo, al recibir respuesta negativa del togado en cuanto a la interposición del recurso, estimó innecesario conocer el parecer del primero. Solamente, cuando ya se había cerrado el acto, según dice la señora ROSALBA BERMUDEZ, Secretaria del Juzgado, en su entrevista, se escucharon las voces de protesta del denunciante, sobre su voluntad de apelar la decisión. De todas maneras, esa negativa, que posteriormente se subsanó por el Tribunal, tampoco materializó un perjuicio para el denunciante, quien después de mover otras instancias como la disciplinaria y la acción constitucional de tutela, logró con esta última, que la audiencia no se clausurara antes de darle la oportunidad de interponer el recurso, pero llegado el momento de hacer efectiva esa prerrogativa insistentemente reclamada, hizo caso omiso de ese reconocimiento y sin ninguna justificación, dejó de concurrir al acto, el cual tuvo que surtirse por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, sin su presencia y con la representación del mismo abogado.

En síntesis, el señor QUINTANA ESTRADA reclamó insistentemente un derecho para recurrir de la decisión de preclusión, interpuso tutela, denunció penalmente al juez, acudió a la Procuraduría, etc., pero cuando se le concedió, hizo caso omiso del mismo y dejó que las consecuencias de la decisión que tanto dijo haberle afectado, siguieran su curso» Contra la precitada decisión el denunciante, invocando la calidad de víctima, interpuso el recurso de apelación. LA IMPUGNACIÓN La víctima al sustentar su recurso de alzada contra la decisión emitida por el Tribunal el 13 de septiembre de 2017, se limitó a replicar el contenido de las denuncias que él formuló contra la Inspectora de Policía del corregimiento de Irra, ANA DE JESÚS FLOREZ GUERRERO, y el Juez Único Promiscuo de Quinchía ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS, sin precisar las razones de su desacuerdo con la decisión preclusiva adoptada por la Corporación de instancia. De la extensa exposición del impugnante, la cual se prolongó a sesenta y dos (62) minutos, huelga resaltarlo, es posible advertir que su inconformidad se contrae a: «el actuar del juez ANDRÉS FELIPE GARTNER… depende únicamente del capricho y es un actuar que va contra la ley y la razón porque se vulneraron los derechos a la víctima ALFONSO QUINTANA ESTRADA del debido proceso y contradicción… no se le permitió a la víctima allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la preclusión solicitada por la Fiscalía 29 Seccional, lo que condujo afectar altamente mis derechos… Es decir, el trámite de preclusión realizado por el Juez ANDRÉS FELIPE GARTNER no estuvo conforme a las reglas del debido proceso … en los términos de la sentencia C-209/2007… al pasar por alto darle la palabra a la víctima, ALFONSO QUINTANA ESTRADA… por lo tanto el juez ANDRÉS FELIPE GARTNER debió concederle la palabra en la audiencia de preclusión al señor ALFONSO QUINTANA ESTRADA para que declarara lo pertinente frente a la solicitud de preclusión de la investigación por el delito de fraude procesal que se seguía contra ANA GUERRERO… sí existe dolo en el actuar de ANDRÉS FELIPE GARTNER» (Minuto 18:21 a 1:12:19) Culminada la intervención del apelante, el Fiscal Delegado ante el Tribunal y el abogado defensor, al unísono, solicitan la declaratoria de desierto del recurso interpuesto, por considerar que el impugnante no dio a conocer los argumentos con los cuales pretende demostrar que la judicatura de primera instancia incurrió en errores al precluir la investigación en favor de ANDRÉS FELIPE GARTNER TREJOS.

CONSIDERACIONES Conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, del cual es su superior funcional.

Correspondería a la Corte pronunciarse sobre las incorrecciones o desaciertos en que pudo incurrir la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Pereira en el auto del 13 de septiembre de 2017, decisión mediante la que accedió a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía 3º Delegada ante esa Corporación, de no ser porque se evidencia que el apelante incumplió con la obligación de sustentar el recurso de alzada, tal como lo impone el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010.

Ante el no cumplimiento de esa carga procesal, sobreviene la declaratoria de desierto del recurso de alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 A del Código de Procedimiento Penal de 2004, eventualidad que ocurre en el presente caso, toda vez que ALFONSO QUINTANA ESTRADA, en calidad de víctima, no ofrece argumentos fácticos ni jurídicos que refuten o nieguen los propuestos por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira.

El mandato de las mencionadas disposiciones no se limita al plano formal, sino que impone la carga procesal de sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos. Precisamente en relación con ese aspecto, la Sala ha señalado lo siguiente: «De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados.» (CSJ SP, 11 abr. 2007. Radicado 23667). Entonces, la declaratoria de desierto del recurso se presenta bajo dos circunstancias: (i) el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar, y, (ii) cuando a pesar de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso.

Tal examen corresponde al juez de primera instancia de cara a cumplir con lo normado por el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004: «Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.» Escrutinio, que a pesar de las peticiones del Fiscal y el apoderado de la defensa, fue superado rápidamente por el A quo, dando como sustentado el recurso a pesar de lo insustancial de la intervención del impugnante, quien limitó su discurso a reproducir los hechos e inconformidades puestos en conocimiento de la Fiscalía en la denuncia, quedando sin conocimiento de esta Sala sus motivos de disenso con la decisión. Y es que la controversia procesal quedó superada en la primera instancia, con la exposición que las partes hicieron de sus pretensiones, la exhibición de las evidencias y la oposición de los intervinientes, todo lo cual sirvió de fundamento a la decisión que contestó los puntos en polémica.

Así, el a quo fincó su decisión preclusiva en los siguientes ejes temáticos: 1. Respecto a la primera premisa fáctica atinente a que GARNERT TREJOS no le concedió el uso de la palabra a «la víctima», el a quo concluyó que « si bien, inicialmente, el Juez consideró que bastaba con la intervención del apoderado del denunciante, posteriormente, como se prueba con los registros, se la concedió y el señor QUINTANA pudo referirse en forma extensa al problema objeto del debate », razón por la que no advierte vulneración a algún bien jurídico penalmente tutelado. 2.

En lo tocante al « cruel, inhumano y degradante trato que dice el denunciante haber recibido por parte del Juez », segunda premisa fáctica en la que se finca la denuncia, el Tribunal concluye que los registros de la audiencia de solicitud de preclusión y las entrevistas de quienes intervinieron en esa oportunidad, demuestran que GARNERT TREJOS tan solo hizo uso de los mecanismos correctivos consagrados en los artículos 10 y 139 de la Ley 906 de 2004, para « conjurar» la difícil situación creada por QUINTANA ESTRADA al haber «utilizado tonos fuertes e inclusive alusiones incómodas» contra los funcionarios presentes en esa audiencia, sin que ese comportamiento pueda calificársele como un abuso de autoridad. 3.

Y, finalmente, en lo atinente a censurar a GARNERT TREJOS por haber llevado a cabo la audiencia de solicitud de preclusión pese a no contar con la presencia del delegado del Ministerio Público, la Corporación de instancia precisó: «es potestativa de tal institución [y, por ende,] el Juez no podía imponer su participación en la audiencia, pues no correspondía a su competencia; al no constituir un requisito para la validez del acto, no se justificaba su aplazamiento, como lo pretendió el denunciante ALFONSO QUINTANA ESTRADA» Por tanto, ante el reseñado panorama procesal y la ausencia de señalamientos claros, concretos y precisos de los yerros en que incurrió el Tribunal en el auto impugnado, el a quo debió adoptar la decisión prevista en el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, debido a la omisión de tal pronunciamiento, ahora se impone declarar desierto el recurso de alzada porque ningún objeto de discusión sobre la providencia impugnada se plantea para dirimir en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación presentado por el denunciante en contra del auto proferido por el Tribunal Superior de Pereira el 13 de septiembre de 2017, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15