República de Colombia Corte Suprema de Justicia ÚNICA INSTANCIA No. 47.311 JOSE ALBERTO PÉREZ RESTREPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP1868-2016 Radicado N° 47311. Aprobado acta No. 105. (6 de abril de 2016) Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Provee la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con las solicitudes elevadas por los sujetos procesales dentro del término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, así como sobre aquellos temas que oficiosamente estime en el presente asunto, seguido al exgobernador del departamento del Guaviare, JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO, contra quien la Fiscalía Doce Delegada ante esta Corporación profirió resolución acusatoria el 11 de agosto de 2015, como presunto responsable, en calidad de autor, del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES Este proceso tuvo su génesis en el oficio No. 002222, por medio del cual el fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, Jhon Gutiérrez Duran, remitió, con destino a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Colegiatura, el escrito signado por Albert Cuesta Gómez, en el que se informaba de presuntas anomalías acaecidas en el departamento de Guaviare, entre ellas, el incremento patrimonial injustificado de quien fuera su primer mandatario, JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO, para los años 2004 a 2007.

En tal virtud, se dispuso, el 5 de febrero de 2007, la inadmisión de la prenombrada denuncia, pues, a juicio del ente investigador, carecía de una relación concreta y detallada de hechos que pudieran ser calificados como delictuosos, así como de soporte probatorio que respaldara tales señalamientos. En esa misma decisión, se ordenó a la policía judicial realizar labores de investigación que concluyeron en el informe 127 del 8 de junio de 2007, en el que se evaluaron los hechos relacionados en el escrito denunciatorio.

Con fundamento en dicho informe, se profirió la resolución del 2 de agosto de 2007, por medio de la cual el órgano persecutor se inhibió de adelantar la correspondiente investigación, para lo cual señaló que el patrimonio acumulado del señor JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO se había adquirido previo al su desempeño como gobernador del departamento de Guaviare.

El 18 de mayo de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación remitió, con destino a la Fiscalía General de la Nación, copia de varias providencias contentivas de la investigación disciplinaria adelantada en contra del exmandatario PÉREZ RESTREPO, por «haber incrementado injustificadamente su patrimonio»; siendo relevante el proveído fechado el 24 de marzo de esa misma anualidad, a través del cual se calificó ese averiguatorio por falta gravísima, al haberse encontrado fundamento probatorio a los hechos investigados.

Ante la novedad planteada, a través de resolución del el 25 de octubre de 2010, se revocó la decisión inhibitoria atrás referenciada y, en su lugar, la fiscalía dispuso la apertura de instrucción en contra del señor JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO, ordenando su vinculación procesal mediante injurada y el recaudo de las pruebas pertinentes, entre ellas, el traslado en copia de toda la actuación disciplinaria.

La diligencia de indagatoria se surtió el 6 de junio de 2012. El 15 de febrero de 2013, a través de resolución de esa misma fecha, se resolvió la situación jurídica del investigado, absteniéndose el despacho instructor de imponer medida de aseguramiento en su contra, como presunto autor responsable de la conducta punible de enriquecimiento ilícito.

Decretado el cierre de la investigación, a través de providencia fechada el 30 de abril de 2015, se calificó su mérito probatorio, mediante pliego de cargos del 11 de agosto de esa misma anualidad. En tal proveído, el ente investigador adoptó las siguientes decisiones: (i) Proferir RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN contra el ex gobernador José Alberto Pérez Restrepo, en calidad de presunto autor – responsable del delito enriquecimiento ilícito de servidor público, de que trata el Titulo XV, Delitos Contra la Administración Pública, Capitulo Sexto, artículo 412 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

(ii) Una vez en firme esta resolución, remítase la actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que se adelante la etapa del juicio. Contra la providencia anterior no se interpuso el recurso horizontal procedente, de ahí que ganara firmeza el 15 de octubre siguiente. A su vez, el anotado despacho de fiscalía, a través de oficio No. 8200 del 11 de diciembre siguiente, ordenó el envío de la actuación a esta Corporación, a efectos de surtirse el trámite de ley, siendo recibida por la Secretaría de esta Sala el 15 de ese mismo mes y anualidad, por lo que fue sometida a reparto en esa misma data y su conocimiento correspondió como ponente a quien hoy cumple igual encargo; y, a partir del día siguiente, se surtió secretarialmente el término de traslado del Artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Dentro del aludido interregno, el representante de la fiscalía, así como el apoderado de la defensa técnica presentaron sendos escritos, contentivos de solicitudes respecto de las cuales ha de proveerse en esta audiencia preparatoria. A. PETICIONES DE LA FISCALÍA. Depreca el titular del despacho acusador que en curso de la audiencia preparatoria se decrete la práctica de las siguientes pruebas: 1.- El testimonio de Miryam Pilar Peña, investigadora del CTI, quien rindiera el informe de policía judicial No.9-32220, por medio del cual se conceptuó sobre el incremento patrimonial del acusado.

Para el petente, resulta primordial el recaudo de tal deponencia en curso del juzgamiento, por ser el escenario propicio para esclarecer los parámetros e información documental que se tuvo en cuenta para la rendición de tal pericia. 2.- Recaudo de dictamen pericial por parte de contador del CTI. Señala que el acopio de tal probanza deviene pertinente en aras de esclarecer conceptos relevantes al proceso tales como los de cuentas bancarias, ingresos y egresos patrimoniales del acusado, con la finalidad de clarificar el soporte conceptual de su teoría incriminatoria.

B. PETICIONES DE LA DEFENSA. Aclara previamente este sujeto procesal que se abstiene de presentar petición invalidatoria de lo actuado en estos ritos al estar conforme con el trámite surtido en la fase instructiva, razón por la cual delimita su pedimento al recaudo de la prueba que seguidamente se detalla, con miras a «…evitar cualquier duda razonable»: Solicita, entonces, se oficie a los bancos Popular y de Bogotá para que alleguen al proceso toda la información relacionada con los depósitos efectuados en sus cuentas personales al señor JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO, entre los años 2004 al 2007, especialmente los nombres de las personas que realizaron tales consignaciones dinerarias.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo normado en el canon 401 de la Ley 600 de 2000, concluido el término de traslado común a los sujetos procesales, previa constatación de la competencia del funcionario judicial para adelantar la etapa de juicio, se les convoca a audiencia preparatoria, establecida por el legislador para resolver “…sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir.

El juez podrá decretar pruebas de oficio.” En esa misma vista –precisa la norma en cita- “…se resolverá sobre la práctica de pruebas que por su naturaleza, por requerir de estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a la audiencia pública, fundada en razones de fuerza mayor o caso fortuito, deberán realizarse fuera de la sede del juzgado.

(…)” En ese sentido, es claro que la finalidad de la anotada audiencia se delimita al pronunciamiento que el juzgador debe hacer respecto de las peticiones de nulidad y probatorias que oportunamente eleven los sujetos procesales o, bien, las que oficiosamente estime decretar. Efectuadas tales precisiones, se ocupa esta Colegiatura del estudio de los pedimentos probatorios oportunamente elevados, como quiera que no se deprecó declaratoria de nulidad por los sujetos procesales, ni del estudio efectuado a la actuación surtida hasta el momento se advierte configurada situación que obligue su decreto oficioso.

En ejercicio de tal labor, debe recordarse que el ordenamiento de las pruebas que deben incorporarse al plenario o cuya práctica se reclama en curso de la audiencia pública de juzgamiento, no es en modo alguno una determinación que quede librada al querer del juez, sino que, contrario a ello, debe responder al examen que efectúe de cada petición concreta –y aún frente a aquellas que ordene en ejercicio de las facultades oficiosas que le confiere la Ley 600 de 2000 -, de cara a los principios que orientan su declaratoria, a saber: conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad; de modo que, superado ese tamiz, se adelante la labor probatoria, igualmente en armonía con los principios de economía, celeridad y otros que gobiernan estos ritos, frente a aquello que realmente amerite de este nuevo escenario, evitando así que la audiencia de juzgamiento se desnaturalice, convirtiéndose en un espacio dilatorio e infructuoso.

La jurisprudencia de esta Corporación, al referirse a los prenombrados principios, ha indicado lo siguiente: “….La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o de la responsabilidad del procesado. La pertinencia, apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite.

La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización; y, finalmente, la utilidad, se refiere a su aporte concreto dentro del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.” Bajo tales parámetros, considera esta Sala, que los pedimentos probatorios elevados por el representante de la fiscalía, con miras a su recaudo en audiencia de juicio, resultan viables y, por tanto, se accederá a su decreto.

Ello, por cuanto, se advierte, en primer lugar, que la práctica de la prueba testimonial solicitada, además de garantizar la debida contradicción por parte de la defensa, quien, precisamente, extrañó las oportunidad de refutar el informe pericial que en su oportunidad rindiera la citada Miryam Pilar Peña, ciertamente, ofrecería a los sujetos procesales la invaluable oportunidad de despejar cualquier inquietud que exista sobre la manera como se adelantó dicha labor, así como conocer las razones, soportes y fundamentos técnicos que le permitieron arribar a las conclusiones allí consignadas.

Del mismo modo, en lo que respecta a la pericia que, con apoyo en la documentación que integra este proceso, solicita el acusador, sobre las cuentas, ingresos y egresos del procesado, estima la Sala que su incorporación a los autos resulta admisible, teniendo en cuenta que, si bien, ya obran conceptos especializados de policía judicial, recaudados en la etapa de investigación, y, otro, de orden técnico, trasladado de la actuación disciplinaria atrás referenciada, nada impide que se ahonde sobre el particular, como elemento adicional que enriquezca el plexo probatorio.

No huelga recordar que la conducta punible que se enrostra al aquí procesado es la de enriquecimiento ilícito de servidor público, de modo, pues, que la conceptualización y/o declaración de experto sobre la información que tributen los documentos que, contentivos de la historia patrimonial del procesado obran en los autos, contribuirá a determinar no solamente si existe o no el hecho investigado, sino también la eventual responsabilidad del encartado en su comisión, habida cuenta que se trata, justamente, de establecer, conforme el respectivo análisis contable, si el mismo, como lo propugna el ente acusador, incrementó su patrimonio de manera ilícita.

Corolario de lo adverado, habrá de decretarse, como en efecto se ordena: (i) el recaudo del testimonio de Miryam Pilar Peña, investigadora del CTI, para que deponga en detalle sobre la elaboración del informe No.9-32220, así como sobre las razones, soportes y fundamentos técnicos que le permitieron arribar a las conclusiones allí consignadas;

(ii) la práctica de dictamen pericial por parte de contador público adscrito al CTI destacado ante esta Corporación, a efectos de que, apoyado en la documentación que compone este proceso, conceptúe sobre el haber patrimonial del procesado y determine si existe o no incremento injustificado del mismo. Para tales efectos, se concede comisión por el término improrrogable de treinta (30) días.

En lo que atañe a la solicitud elevada por el defensor, su suerte es diferente, pues, al pretender que se oficie a los bancos Popular y de Bogotá para que suministren información del tráfico bancario de su asistido, relacionada básicamente con las personas que efectuaron depósitos dinerarios a sus cuentas, se tiene que en manera alguna la misma resultaría útil para los fines probatorios del proceso, pues no se ocupa la defensa de explicar -y tampoco entiende la Sala- de qué manera conocer tal información podría arrojar un saldo favorable al procesado, en la medida en que su decreto –en gracia de discusión- solo arrojaría un listado de nombres e información fragmentada que, por sí sola, carecería de una real potencialidad probatoria, dada la ausencia de un destino lógico determinando o determinable para los datos que ante tal pedimento llegare a recopilarse.

En consecuencia, y bajo tales argumentos, esta petición probatoria se despachará negativamente. Pruebas que se decretan de oficio. Conforme a las facultades que le otorga a la Sala el Artículo 401 del Código de Procedimiento Penal e, igualmente, por hallarse comprobadas las estudiadas exigencias de procedencia probatoria y resultando su recaudo necesario para el debido esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del acusado, se decretan las siguientes: 1.

Solicitar a la Policía Nacional, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, respectivamente, los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales actualizados del procesado JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO. 2. Escuchar en declaración jurada a los señores Jhon Correa Pérez, Amanda Pérez y Aidé Gómez Ardila, personas señaladas, de acuerdo a la información recaudada, de manejar los negocios alternos del acusado, para que informen, de manera general y amplia, sobre tales actividades, ingreso obtenidos y demás aspectos relacionados.

Para la plena identificación y ubicación de estas personas, se comisiona al CTI de la Fiscalía General de la Nación, adscrito a esta Corporación, por el término de treinta (30) días. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: ORDENAR el recaudo de las pruebas testimonial y pericial solicitadas por la fiscalía, según las razones atrás indicadas SEGUNDO: NEGAR la solicitud probatoria elevada por la defensa, conforme lo reseñado.

TERCERO: ORDENAR de oficio las pruebas testimoniales relacionadas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Para la rendición del dictamen pericial y la plena identificación y ubicación de los testigos cuyas declaraciones vienen ordenadas de oficio, se dispone, COMISIONAR, por el término de treinta (30) días para cada una de tales actividades, a perito contable y policía judicial, respectivamente, del CTI adscrito ante esta Corporación. En su oportunidad, y por auto separado, se señalará fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento.

La presente determinación se notifica en estrados, contra la cual sólo procede el recurso de reposición. Cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 244, cuaderno original de fiscalía No. 1. � Folio 7, ibídem. � Folio 14, ibídem. � Folio 30, ibídem � Folio 46, ibídem � Folio 47, ibídem � Folio 72, ibídem � Folio 143, ibídem. � Folio 196, ibídem. � Folio 244, ibídem. � Folio 1-2 Cuaderno Original de la Corte � Sello obrante el precitado folio 1 ibídem � Folio 4 ibídem. �dicha diligencia se constituye en la oportunidad para resolver sobre las peticiones elevadas por las partes durante el término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 � CSJ.

Cas. Penal. Rad. 37.198. 24/08/2011. 1 PAGE 15