CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia ÚNICA INSTANCIA 46553 Carmen Remedios Frías Arismendy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ AP1862-2016 Radicación Nº 46553. Aprobado acta N° 105. (6 de abril de 2016) Bogotá, D.C., doce (12) abril de dos mil dieciséis (2016).

OBJETO DE LA DECISIÓN Proveerá la Sala sobre la solicitud de preclusión a favor de la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY, Procuradora 122 Judicial II Penal de Medellín, dentro de la indagación que por el delito de prevaricato por omisión le adelanta la Fiscalía General de la Nación. I.

HECHOS 1. El 8 de mayo de 2011, la Fiscalía 14 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, en cabeza de la doctora Ladys Maestre Vásquez, formuló, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de esa misma ciudad, imputación en contra de Onosiforo de Jesús Ariza Durán, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; actuación que, en esa data, fue remitida a la Unidad de Seguridad, Salud Pública y otros de esa misma Seccional de Fiscalías, por intermedio de la oficina de asignaciones de esa entidad, correspondiendo su conocimiento a la Fiscalía Seccional 21 de Barranquilla, cuya titular era, para esa fecha, la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY, despacho hasta donde fueron remitidas las diligencias. 2.

Se tiene que dichas foliaturas permanecieron por más de treinta (30) días en el anotado despacho de fiscalía, sin que se radicara por la funcionaria, escrito de acusación, solicitud de preclusión o aplicación del principio de oportunidad, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. El 28 de junio del referido año, la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY fue informada, según constancia suscrita por la asistente de fiscalía, Zaida del Carmen Guerra Madrid, que “…realizando una reorganización de todas las carpetas que reposan en el interior del estante ubicado en el despacho, encontré traspapelada la carpeta cuyo radicado es el número 080016001055201102588, con 32 folios, en ella parece como imputado el señor ONOSIFORO DE JESÚS ARIZA DURÁN, por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES, que al parecer fue recibida por este despacho en el día 8 de mayo del presente año, y no se presentó escrito de acusación dentro del término de treinta (30) días.”, por lo que la aquí investigada, en esa misma fecha, ordenó remitir el asunto a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, en donde se le compulsaron copias penales y disciplinarias, al tenor del artículo 294 del citado estatuto procesal, originándose así estas diligencias.

II. AUDIENCIA DE PRECLUSION DE LA INVESTIGACIÓN 1. El señor Fiscal 12 Delegado ante esta Corporación, de conformidad con la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitó la preclusión de la instrucción a favor de CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY, por las siguientes razones: i. La calidad de funcionaria pública de la encartada viene plenamente establecida por la documentación que acredita su designación y posesión como Fiscal 21 Seccional de Barranquilla, para la época de los hechos. ii.

Señaló, que el análisis de estadísticas del despacho de fiscalía regentado por la aquí investigada demuestra que para el primer semestre de 2011, la carga laboral asignada se incrementó de ciento diecisiete (117) a mil cuarenta y cuatro (1044) actuaciones para su conocimiento, reportando un incremento aproximado del novecientos por ciento (900%); debido a que ese despacho inicialmente solo tramitaba audiencias preliminares y, luego, le fue asignado el conocimiento de todas las investigaciones de la Ley 906 de 2004, lo que –agrega- requería de mayor personal de apoyo, sin que tal demanda fuera atendida.

Indicó, también, que en entrevista rendida el 4 de abril de 2014, ante la policía judicial del CTI, por la Coordinadora de la Unidad de Seguridad Pública de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, doctora Elba Lucía Plaza Hernández, quedó evidenciado, además de la gran congestión laboral que padecía ese despacho, que su titular presentaba reiterados quebrantos de salud, derivados “…del túnel del carpo, la columna y requería de terapias y a veces incapacidades, lo cual contribuía a no contar con todo el tiempo de la demanda laboral alta en las investigaciones, y las audiencias no se hacían esperar.” Ello, aunado a la problemática laboral que se presentaba en esa célula fiscal, debido a los frecuentes incumplimientos de deberes e irrespetos de la asistente, KATY RODRIGUEZ; situación que –apunta- fue puesta en conocimiento de la Coordinación, según lo demuestra la comunicación suscrita por la hoy investigada el 5 de mayo de 2011, y que conllevó a que inicialmente se designara por el periodo de quince (15) días a la señora Francia Helena Campo Narváez en reemplazo de aquella y, luego, a la señora Zaida Guerra Madrid, quien, el 28 de junio de 2011, halló traspapelada la mencionada carpeta, contentiva de la actuación penal contra Ariza Durán. Así, informada tal situación por la doctora FRÍAS ARISMENDY a la Dirección Seccional de Fiscalías, se le separó del conocimiento de esa investigación y se designó un nuevo fiscal, quien, finalmente, radicó el correspondiente escrito acusatorio en esas diligencias. iii.

El señor Fiscal Delegado expuso que, los resultados probatorios de la indagación permiten concluir la ocurrencia del tipo objetivo del delito de prevaricato por omisión, pero que no es posible adecuar la conducta al tipo subjetivo, toda vez que la indiciada no actuó con conocimiento y voluntad de faltar al deber jurídico que le asistía, pues se acreditó la imposibilidad de saber que debía cumplir con las diligencias previstas el artículo 175 ya mencionado, pues desconocía de la existencia de la referida carpeta y, por lo tanto, del deber de imprimir la actuación correspondiente; situación que encuentra asidero, por demás, en las complicada situación laboral que se presentaba en su despacho y la excesiva carga laboral que soportaba, por lo que estimó procedente la preclusión por atipicidad subjetiva de la conducta, como en efecto lo solicitó. 2.

La agente del Ministerio Público, la indiciada y su defensor, coadyuvaron la solicitud hecha por el Fiscal Delegado, exponiendo, en términos generales, los mismos fundamentos. CONSIDERACIONES I. De la competencia. 1. La Sala es competente para decidir sobre la petición elevada por el señor Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32-6 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 235, numeral 4 de la Constitución Política. 2.

Igualmente, la Fiscalía General de la Nación es competente para formular la solicitud de preclusión, conforme la misma normatividad antes citada, y a lo señalado en los artículos 250-5 y 251-1, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 06 de 2011, de la Carta Política. 3. Además, el señor Fiscal General Nación delegó el conocimiento de la indagación iniciada en contra de la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY en el Fiscal 12 de la Unidad Delegada ante esta Sala, mediante la Resolución Nº 0865 del 1 de junio de 2012.

Asimismo, la actual calidad de Procuradora 122 Judicial II Penal de Medellín de la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY se encuentra acreditada con la certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de Nación. 5. Finalmente, los artículos 331 a 335 del estatuto procesal citado, relativos a la preclusión de la investigación, establecen que puede ser declarada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancia de la fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332, así: “4.

Atipicidad del hecho investigado.” II. De la situación concreta 1. Del delito de prevaricato por omisión · Esta conducta se encuentra consagrada en el artículo 414 del Código Penal, Ley 599 del 2000, cuya pena fue incrementada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004: «El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses». · Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en este ilícito todo servidor público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda.

Es decir, que este delito, en su aspecto objetivo, se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio e inherente al cargo que desempeña. · Interesa en este aparte, el entendimiento que la Corte de tiempo atrás le ha otorgado a sus distintas modalidades (CSJ AP, 19 jun. 1984): «La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». · Ahora bien, además, de ese aspecto objetivo que se contrae a un comportamiento omisivo, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento, lo que se traduce en la parte subjetiva del delito, en el entendido que éste únicamente admite la modalidad dolosa. · De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. 2.

De la situación concreta En el presente caso ninguna discusión se suscita, como hecho probado, sobre la condición de funcionaria pública que ostentaba para el año 2011, la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY, esto es, en el cargo de Fiscal 21 Seccional de la ciudad de Barranquilla, cumpliéndose con la condición de sujeto activo cualificado que exige el tipo penal.

Así mismo, está establecido que a su despacho fue remitido el referido caso, donde fue recibido el 13 de mayo de 2011, y que hasta el 28 de junio del mismo año no se había agotado el trámite pertinente en la ley procesal y que consistía, bien, en radicar el correspondiente escrito de acusación, ora, elevar solicitud de preclusión o, dado el caso, dar aplicación al principio de oportunidad, incurriendo en la omisión que se le atribuye, la que estaba dentro de la órbita propia de sus funciones, conforme lo establece el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, lo que permite configurar los elementos del tipo objetivo del delito de prevaricato por omisión. Sin embargo, como el comportamiento investigado solo admite la modalidad dolosa, ha de examinarse su concurrencia, pues de resultar negativo tal análisis devendría el fenómeno de la atipicidad, a tono con la tesis reclamada por la Fiscalía. El material probatorio enseña, que los actos omisivos que se le enrostran a la investigada tuvieron origen, fundamentalmente, en el desconocimiento de la asignación y existencia del caso en su despacho desde el 13 de mayo de 2011, es decir, que no supo que la referida carpeta se encontraba dentro de la carga laboral de la fiscalía a su cargo, sino hasta el 28 de junio de 2011, cuando ya estaban vencidos los términos legales previstos para disponer la actuación correspondiente en ese asunto.

La Sala considera que no obra en la foliatura prueba indicativa acerca del querer de la investigada dirigido a no cumplir con sus deberes oficiales, esto es, ausencia del tipo subjetivo, haciendo que la conducta sea atípica, pues, como se dijo, el dolo en sede de tipicidad reclama la coexistencia de dos factores: el conocimiento de los hechos y la voluntad en su realización. Y es que, como bien lo señala la fiscalía, no viene demostrado que la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARIZMENDY conociera, por lo menos, de la existencia de la referida carpeta dentro de su haber laboral, pues, si bien, existe una anotación de ingreso dentro de la bitácora de ingresos de ese despacho que data del 13 de mayo de ese mismo año, en primer lugar, no se trata de una información que ella manejara, por ser una labor netamente asistencial, pero, adicionalmente, viene demostrado con suficiencia que no existían unas buenas relaciones laborales entre la funcionaria y su asistente Katy Rodríguez, por lo que resulta improbable que ésta última diera cuenta a su superior de los ingresos y otras situaciones que se presentaban al interior de ese recinto judicial; discrepancias cuya existencia se halla suficientemente acreditada, no solo con el escrito que en su momento dirigió la aquí investigada a la Coordinación de la Unidad, informándole situaciones de incumplimiento de labores e irrespetos de la mencionada subalterna, sino también con las declaraciones que en su momento rindieran la propia investigada y la encargada de la oficina de coordinación de esa Seccional de fiscalías, Elba Lucia Plazas Hernández, razón por la cual mal podría endilgársele un obrar doloso frente un deber funcional cuya existencia le era desconocida y del que solo vino a tener conocimiento el 28 de junio de esa misma anualidad, cuando la empleada Zaida Guerra Madrid encontró traspapelada la respectiva carpeta en uno de los estantes de esa oficina, de lo que inmediatamente dio cuenta a su superior, procediendo ésta última, entonces, a disponer el trámite correspondiente; esto es, la remisión de la actuación a la Dirección Seccional de Fiscalías, para lo de su resorte.

Aunado a lo anterior, deben considerarse las particulares situaciones, igualmente demostradas en el dossier, que dejan al descubierto no solo la colosal carga laboral que soportaba el despacho fiscal, para entonces a cargo de la doctora FRÍAS ARISMENDY, lo que se reflejó en congestión de procesos, alto cúmulo de actuaciones y de audiencias que la misma debía atender, pues, de conocer solo diligencias preliminares pasó a asumir todas las actuaciones de la Ley 906 de 2004, resultando de ello un alarmante incremento de la carga laboral para el primer semestre de 2011, equivalente a un novecientos por ciento (900%), ya que de manejar 117 asuntos pasó a 1044, en ese interregno, sino también los reiterados quebrantos de salud que aquella padecía, a nivel articular y óseo, que le obligaban a incapacitarse y ausentarse de su lugar de labores.

Razonable, entonces, se impone colegir que al no existir en el trámite ningún elemento que permita inferir que la omisión de impulsar oportunamente la actuación seguida al mencionado Ariza Durán, estuviera motivada por el propósito consciente y voluntario de desatender sus deberes funcionales, y que, contrario a ello, tal omisión obedeció al desconocimiento de su existencia, consecuentemente con la petición que eleva la Fiscalía General de la Nación, imperioso resulta declarar la atipicidad de la conducta por la cual se investiga a la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY por ausencia del elemento subjetivo, referido al dolo.

En consecuencia, y conforme lo normado en el artículo 334 ibídem, una vez adquiera firmeza esta decisión, se cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal adelantada en contra de la imputada en relación con los presentes hechos. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - PRECLUIR por atipicidad de la conducta la investigación que por el delito de prevaricato por omisión la Fiscalía General de la Nación adelanta en contra de la doctora CARMEN REMEDIOS FRÍAS ARISMENDY, actual Procuradora 122 Judicial II Penal de Medellín, y, en consecuencia, CESAR con efectos de cosa juzgada la acción penal promovida, mediante compulsa de copias, en contra de la aforada.

SEGUNDO. - NOTIFICAR en estrados esta decisión y ADVERTIR que contra ella sólo procede el recurso de reposición. TERCERO.- ARCHIVAR la actuación una vez adquiera firmeza esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. F. 26 Anexo 1 traslado de fiscalía � Cfr. F. 27-28 ibíd. � Cfr. F. 34 Carpeta 4 Traslado Fiscalía � Cfr. F. 41 ibíd. � Cfr. F. 40-44 ibíd. � Cfr. F. 2 y 42 ibíd. � Cfr. F. 23-24 Carpeta 1 traslado de la fiscalía � Cfr. F. 24-46 íbid. � Cfr. F. 30-33 carpeta 4 Traslado de Fiscalía � Cfr. F. 42-43 Carpeta 4 Traslado de Fiscalía � Cfr. F. 47-50 Anexo 1 Traslado Fiscalía. � Cfr. F. 33-36 Carpeta 1 Traslado de Fiscalía � Cfr. F. 9 ibíd. � Cfr. F. 4 Carpeta 4 Traslado Fiscalía. � Cfr. F. 34 Carpeta 4 Traslado Fiscalía � Cfr. F. 42 Cuaderno anexo 4 � Cfr. F. 30 ibídem � Cfr. F. 35 -36 Cuaderno anexo 1 � Cfr. F. 24-46 cuaderno anexos 2.

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