Casación No. 49842 Wilson Yobany Mesa Soledad Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP1858-2017 Radicación: 49842 Aprobado Acta No. 090 Bogotá D.C., marzo veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Wilson Yobany Mesa Soledad contra la sentencia de 23 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, confirmatoria del fallo de primer grado emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río que lo condenó como autor del delito de homicidio culposo en concurso.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: De acuerdo a los elementos de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida se estableció por parte de ingeominas se (Sic) realizaron tres visitas a la mina de carbón La Esperanza ubicada en la vereda Coscativá sector Jordán del municipio de Socotá de propiedad del señor WILSON YOBANY, según título minero BAK 161, la primera visita técnica de seguridad ORS N.08-2005 en octubre de 2005; la segunda visita técnica de seguimiento y control informe GTNR 100 JRPT en noviembre de 2007 y la última el 30 de julio de 2008 según informe SFOM 043 de 2008, del cual se corrió traslado mediante auto N. 1137 del 19 de noviembre de 2008 en el cual, entre otras se efectuaron las siguientes recomendaciones: 5.

Implementar circuito de ventilación en las minas que se encuentren en explotación e instalar ventiladores para los frentes ciegos. 6. Realizar mediciones de gases diariamente e instalar el tablero de registro de gases. Con el incumplimiento de estas recomendaciones se violó el art, 6 de Decreto 1335 de 1987. En visita de 30 de julio de 2008 se dejó constancia que los trabajadores no cuentan con los siguientes elementos de protección personal entre otros, equipo de medición de gases, sin embargo el 14 de febrero de 2009 a esos de las 3:45 de la mañana, arriba a la mina el señor Oscar Javier Zárate, administrador de la mina, a ventilar para sacar los gases, lo cual efectuó sin detector de los mismos, es decir, sin el maetanómetro, ya que no contaban con el mismo, no tenían señalización, incumpliendo el acá indiciado todas las recomendaciones de INGEOMINAS en la visita efectuada meses atrás, en especial la existencia de detector de gases, quien era el responsable del cumplimiento de las normas establecidas para el desarrollo de actividades mineras, se autoriza el ingreso de los señores Elver Cantor, Omar Enrique Zárate Montaña, Wilson Armando Mendivelso Durán, Luis Hernando Becerra Escobar y Helbert Danilo Tibaduisa España, a fin de que empezaran a trabajar, a eso de las cuatro de la mañana se produce la explosión de gas metano, generándose bastante humo y el deceso de los primeros cuatro y heridas al último.

La muerte se produjo por asfixia por sofocamiento, asfixia mecánica por sofocación, ausencia de oxígeno e inhalación de monóxido de carbono.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El anterior recuento fáctico motivó que el 29 de mayo de 2013 la Fiscalía formulara imputación a Wilson Yobany Mesa Soledad como autor del delito de homicidio culposo en concurso homogéneo, descrito en el artículo 109 del Código Penal, cargo que éste rechazó. 2. Como consecuencia de lo anterior el 20 de junio de 2013 se presentó escrito de acusación, la cual se formuló el 26 de mayo de 2014 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río. 3.

Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, dicha autoridad emitió fallo de primera instancia de fecha 28 de septiembre de 2015 en el que condenó al procesado de los delitos de homicidio culposo que recayeron sobre Elver Cantor, Omar Enrique Zárate, Wilson Armando Mendivleso y Luis Hernando Becerra Escobar. En ese orden, le impuso la sanción de 98 meses de prisión, multa de 90 SMLMV y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria le fueron negadas. 4. La sentencia de primer grado fue impugnada por la defensa de Mesa Soledad, lo cual motivó el pronunciamiento del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que en fallo de 23 de noviembre de 2016, confirmó parcialmente el de primera instancia, en tanto modificó el monto de la sanción, la cual fijó en 68 meses de prisión y multa de 50 SMLMV. 5.

Recurre en casación la defensa del acusado. LA DEMANDA DE CASACIÓN Luego de resumir los hechos y la actuación procesal, postula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia en los términos que a continuación se indican. 1. Invoca la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunciando la violación directa de la ley por exclusión evidente del artículo 32 del Código Penal.

Sustenta tal queja en que la defensa siempre estuvo sustentada en la configuración de la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 1º del citado artículo, norma que alude al caso fortuito y a la fuerza mayor, figura que también regula la normatividad civil. Afirma que de acuerdo con el testimonio de los ingenieros Giovani Benavides y Alfredo Matiz Montaña, una bolsa de gas es un fenómeno impredecible y por lo tanto no se puede configurar la responsabilidad culposa en cabeza del procesado.

De acuerdo con el concepto emitido por estos expertos la defensa considera que el procesado no infringió deber objetivo de cuidado alguno, puesto que para la fecha del hecho no se encontraba en el lugar ni había impartido órdenes, por lo que no estaba en capacidad de predecir el resultado que se produjo y que desconocía la existencia de una bolsa de gas en la mina, fenómeno, agrega, completamente imprevisible.

De acuerdo con lo anterior, considera el censor, no se dan los elementos de la responsabilidad a título de culpa previstos en el artículo 23 del Código Penal, dado que los hechos corresponden a un accidente propio de la actividad minera. Pasa a referirse al testimonio de Mónica Perafán Portocarrero, quien se refiere en general acerca del mal estado de las minas, sin precisar si dentro de tales yacimientos se incluía la mina Esperanza, Empero, dentro de las anotaciones hechas en la inspección a la misma, ninguna se relaciona con las causas del fatal accidente.

Y frente a las recomendaciones que hace el ingeniero Giovani Benavides Infante, no se puede afirmar que éstas hubieran sido desatendidas, puesto que el acusado adoptó las medidas correctivas, sin que concurra prueba que acredite lo contrario, además de no haber sido así la mina hubiese sido clausurada. Aclara que la visita de inspección fue atendida por el ingeniero Benjamín Pérez, profesional dependiente de la firma concesionaria Montenegro Leroy S.A y no por el procesado Wilson Yobany Mesa Soledad, aunado a que no se hizo inspección a las bocaminas, sino al área en concesión respecto de la cual Ingeominas hizo una serie de observaciones, ninguna de ellas referente a la mina Esperanza, las cuales no le fueron notificadas al acusado, motivo por el que no se le puede reprochar haber desatendido las recomendaciones, cuyo incumplimiento, para el Tribunal, produjeron el accidente con resultados fatales.

En seguida sostiene el demandante que su procurado acató las instrucciones de seguridad que se le impartieron en la visita del 6 de junio de 2008, instalando el respectivo timbre de seguridad y, añade, con posterioridad al suceso aquí juzgado, no se hizo ningún tipo de diligencia técnica encaminada a determinar las causas del accidente. Insiste que con la tecnología en materia minera que ofrece nuestro país, es imposible prever la formación de una bolsa de gas que puede explotar en el momento en que uno de los mineros utilice la pica para extraer el mineral, razón por lo que no se exige la adopción de medidas para evitar un riesgo de esta clase, como sí acontece en países industrializados.

Hace una serie de elucubraciones a partir del testimonio del ingeniero Alfredo Matiz Montaña para concluir que no hubo una acumulación de gases, pues de haber sido así el minero que resultó herido no hubiera podido salir de la mina caminando por sí solo. Cita varias normas civiles acerca de las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor, las actividades peligrosas y los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, para indicar que los trabajadores fallecidos ingresaron a la mina sin autorización del operador, por lo que nadie puede ser responsable de sus muertes, mucho menos ante la ocurrencia de un fenómeno natural imposible de controlar como lo era la formación de una bolsa de gas, pese a las medidas de seguridad con las que efectivamente contaba el yacimiento.

Como normas violadas refiere el artículo 29 de la Constitución Política por haberse excluido la aplicación del numeral 1º del artículo 32 del Código Penal, por lo que solicita que se case la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y se absuelva a Wilson Yobany Mesa Soledad. 2. El segundo cargo se postula como la violación indirecta de la norma sustancial, queja que se encamina por la vía de la causal tercera de casación. Alega la tergiversación de las pruebas, «al dejar sin valor» medios de convicción demostrativos de que el hecho fue el resultado de un accidente imprevisible, lo cual constituye un « falso juicio de convicción al dar valor a una sola declaración, al manifestar que mi defendido se trata de una persona con amplia experiencia minera, cuando lo manifestado por éste no tenía la intención de demostrar ser un experto minero, sino que había trabajado en ese campo durante varios años».

Critica que se hubiera dado credibilidad a los testigos Mónica Perafán Portocarrero y Oscar Javier Zárate- sobreviviente-, puesto que su relato fue desmentido por el de los técnicos y peritos que sin ningún interés rindieron testimonio. Aborda el testimonio de Juan Montoya, administrador de la mina, señalando que no se le puede restar mérito por el hecho de que mantenga negocios con el procesado, pues esta circunstancia no fue demostrada.

Aludiendo nuevamente al falso juicio de convicción echa de menos la inspección que en su parecer debió practicarse a la mina una vez ocurrió el fatal accidente, en orden a corroborar que tal hecho se produjo como causa directa de los hallazgos reportados en la visita de junio de 2008. Riñe con la conclusión acerca de que la muerte de los cuatro mineros se produjo por la falta de un aparato medidor de gases, pues en la inspección realizada por la autoridad minera se anotó que sí se contaba con el mismo, contrario a lo manifestado por los testigos Oscar Javier Zárate y por Mónica Perafán, toda vez que no apareció el acta de la visita que ésta realizó en la que supuestamente no se halló el elemento en mención. Añade que Oscar Javier Zárate es un testigo poco creíble dado el interés en los resultados de este proceso, puesto que fue su hermano uno de los fallecidos, además que su responsabilidad se vería comprometida por haber sido él quien autorizó el ingreso de los mineros.

Reitera que su representado cumplió con las recomendaciones que le hizo el ingeniero Giovani Benavides Infante, lo cual nunca fue desvirtuado, pues dejó de realizarse la respectiva constatación por parte de la autoridad minera. Reitera la hipótesis respecto del hecho imprevisible de la bolsa de gas y la falta de notificación de la visita realizada por Mónica Perafan, al igual que la misma no hubiera sido atendida por el acusado, aspectos a los que se refirió ampliamente en el primer cargo y que nuevamente desarrolla.

Considera que la tesis de la acumulación de gases no es contundente, pues de ser así las víctimas hubieran muerto por sofocación y no a causa de la explosión, lo cual adquiere mayor probabilidad si se tiene en cuenta que antes de que los mineros ingresaran al socavón se ventiló el espacio, tal y como lo narró Oscar Javier Zárate. Alude al principio de in dubio pro reo señalando que el mismo fue desconocido por el sentenciador a partir de las mismas críticas expuestas en el primer reparo, las cuales reitera in extenso.

La petición frente al segundo cargo es que se case la sentencia de segunda instancia y se absuelva por duda al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, debe concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr alguno de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

En ese orden, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en las instancias, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador. 2.

Hechas las anteriores precisiones la Sala se pronuncia acerca de los presupuestos de forma de la demanda de casación objeto de estudio, anunciando desde ahora su inadmisión por incumplir precisamente con las exigencias referenciadas en precedencia. 2.1 El censor acude a la causal de violación directa de la norma sustancial persiguiendo que se reconozca la causal eximente de responsabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 32 del Código Penal –caso fortuito o fuerza mayor-, para lo cual hace su propio ejercicio de estimación de las prueba, controvirtiendo la valoración acogida por el Tribunal Olvida el recurrente que alegar esta forma de violación de la ley impone mostrar conformidad con la declaración de los hechos concluida por el juez y, por ende, con el mérito otorgado a las pruebas que soportan esa realidad.

En este asunto el censor se esfuerza en acreditar que el suceso en el que fallecieron cuatro mineros, fue producto de un hecho natural imprevisible, circunstancia que nunca fue aceptada por los falladores de instancia, que sustentaron la responsabilidad del acusado en su falta al deber objetivo de cuidado como propietario de la mina y a su vez empleador de los trabajadores que fallecieron producto de una intoxicación con gas metano que desencadenó una explosión. En tal medida, la vía de ataque no es el desconocimiento directo de la ley, sino el camino de la trasgresión indirecta, en donde el censor ha de abstenerse de exponer un discurso basado netamente en el poder suasorio de las pruebas y en críticas acerca de que la prueba de descargo tenía mayor mérito que la del acusador.

Es justamente esta la argumentación que ofrece la defensa de Mesa Soledad que a partir de unos testimonios que acoge en su totalidad, da como un hecho irrebatible que la liberación de metano se produjo por una situación propia de la actividad minera que no se puede prever en países como Colombia. El libelo replica los motivos de inconformidad planteados ante el juez de segunda instancia sobre los cuales se pronunció el Tribunal para concluir que el procesado no adoptó las medidas de seguridad que le había recomendado adoptar la autoridad minera y que abrían la posibilidad de advertir la acumulación de gas metano antes de que los mineros ingresaran al socavón, sin que el demandante logre rebatir tal conclusión evidenciando que el ad quem incurrió en yerros de apreciación de las pruebas, ya fuera de hecho (identidad, existencia o raciocinio) o de derecho (legalidad y convicción).

La falta de sustentación de la demanda acorde con las exigencias propias del recurso de casación es diáfana, pues no se trata más que de un discurso propio de las instancias en el que la defensa de Wilson Yobany Mesa Soledad expone su propia hipótesis, a partir de una particular forma de apreciar la prueba con el ánimo de sacar avante la teoría de que el suceso en el que resultaron muertos cuatro mineros no obedeció a una conducta humana de carácter culposo, sino a un hecho natural inevitable. 2.2 Ahora en cuanto al segundo cargo que encausa por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial, básicamente expone las mismas críticas aduciendo un falso juicio de convicción, debido a que la prueba fue «tergiversada», «al dejar sin valor» aquella demostrativa de lo imprevisible del acontecimiento que generó el resultado mortal.

El planteamiento de esta censura deja al descubierto el total desconocimiento del censor acerca de los presupuestos elementales de los errores que comportan la trasgresión indirecta de la norma sustancial. Es así que al mencionar un falso juicio de convicción, error de derecho, el mismo supone que la ley asigna determinado valor probatorio a ciertas pruebas, lo que a su vez implica la existencia de una tarifa legal en la cual, por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, prestablecido y que no puede ser alterado por el intérprete.[footnoteRef:1] [1: Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 19614] Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad, no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas.

La única tarifa legal que prevé la norma procedimental penal, es aquella prevista en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según la cual la sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en prueba de referencia. El recurrente en nada se refiere a este último supuesto, pues ni siquiera menciona el término de prueba de referencia, como sí que la prueba fue tergiversada, concepto que resulta perteneciente al terreno del error de hecho por falso juicio de identidad, vicio que impone precisar el medio sobre el que recayó el desatino, mostrar su contenido tal cual emergió en juicio y lo que de ella dijo el Tribunal para hacer palpable que su texto fue alterado, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación).

Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error es precisar qué dice la prueba que se afirma tergiversada, y cuál fue el contenido que el juzgador le atribuyó, en orden a evidenciar que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que no dice[footnoteRef:2] [2: Casación 15.586 de octubre 16 de 2002.] Ninguno de los anteriores yerros es abordado por la defensa, en tanto soporta su queja en la credibilidad que se otorgó a los testimonios de la persona que practicó la inspección a la mina, y de uno de los sobrevivientes y en la interpretación que el tribunal otorgó a la afirmación el acusado acerca de que lleva varios años dedicado a la actividad minera, aserto que para el defensor no podía tenerse como demostrativo de una vasta experiencia en ese campo.

En ese orden, correspondía al recurrente encaminar su queja por la senda de falso raciocinio, acreditando que la conclusión del ad quem no se compadece con la pautas de la sana crítica, concretamente, con las máximas de las experiencia y que lo que éstas enseñan es que si una persona lleva varios años dedicándose a la labor de la minería no tiene por qué conocer los riesgos que ello implica y las precauciones que deben tomarse, como al parecer quiere hacerlo ver el censor, premisa frente a la cual debe decir la Sala, no se compadece con una conclusión razonable acorde con una regla de aceptación general de muy probable ocurrencia en la cotidianidad minera.

La Corte reitera que la demanda es simplemente un escrito en el que la defensa plantea una crítica a las conclusiones del Tribunal, basándose en su propia versión de lo que pudo haber pasado y de la falta de demostración de que la mina propiedad del procesado carecía del aparato medidor de gas metano, esto último, desconociendo el principio de corrección material, pues justamente la segunda instancia tuvo por probado este hecho a partir del testimonio de Mónica Perafán Portocarreño, quien fue enfática en señalar que para la fecha de inspección a ese socavón éste carecía de dicho elemento, el cual era esencial para advertir la acumulación de metano y evitar una catástrofe.

Son diáfanas las falencias de la demanda de casación presentada a nombre de Wilson Yobany Mesa Soledad, las cuales imponen su inadmisión. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación en CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado Wilson Yobany Mesa Soledad.

Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2