CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación acusatorio N° 56640 CUI 17001600003020150065701 JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente La información que permite identificar o ind i vidualizar al menor victima en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, conforme a lo requerido dentro de esta providencia, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

AP1854-2022 Radicado N° 56640. Acta 101. Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 5 de septiembre de 2019, que confirmó, con modificaciones, la condena emitida el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual se determinó al acusado responsable de un delito de actos sexuales con menor de 14 años, e impuso sanción de 9 años de prisión. Allí mismo se decretó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS El menor JCM, que para la época contaba con trece años de edad, sostenía conversaciones de alto contenido sexual -incluidas fotos, imágenes y solicitudes de sexo oral-, en su perfil de Facebook, con JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS, quien poseía un consultorio veterinario en el sector –zona urbana de la ciudad de Manizales- y acostumbraba transportarlo en un vehículo Renault Twingo de su propiedad, pero además, en el mes de febrero de 2015 lo invitó a su casa y allí, después de mostrarle vídeos pornográficos, le acarició el pene con la mano. DECURSO PROCESAL Con fecha del 13 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales; en ella se atribuyó a JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS, el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, al cual no se allanó. El escrito de acusación fue presentado el 31 de mayo de 2017, y se repartió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 9 de agosto siguiente.

Allí se endilgó al procesado JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS, el mismo delito objeto de imputación, esto es, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (por la utilización de medios informáticos), en concurso homogéneo sucesivo. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de septiembre de 2017. La audiencia de juicio oral se realizó los días 5 y 6 de mayo, y 16 y 23 de abril de 2018, última fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio.

El 19 de julio de 2018, se profirió la sentencia condenatoria, en la cual se impuso pena de 10 años de prisión por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (se eliminó la agravación despejada por la Fiscalía), en concurso homogéneo sucesivo. Finalmente, el 5 de septiembre de 2019, fue leída la sentencia de segundo grado, que confirmó la condena, aunque por un solo delito, con la consecuente rebaja de pena a 9 años de prisión, y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor de JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Lo postula el demandante al amparo de la causal tercera inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar violada de manera indirecta la ley, al amparo de un error de hecho por falso raciocinio. En concreto, dice el recurrente que se pasaron por alto las reglas de la experiencia en la valoración probatoria adelantada por el Tribunal A este efecto, resalta que el Tribunal emitió sentencia de condena pese a que no le creyó al menor afectado, pues, aunque este relato varios episodios delictuosos, finalmente dijo ejecutado uno solo.

Con ello, acota, el ad quem pasó por alto que la duda debe resolverse a favor del acusado, en lugar de acudir a una “ versión intermedia ”. Destaca el impugnante que el menor cambió tres veces su versión: en la primera, dijo a su madre que nada había sucedido, en la segunda, que sí hubo agresión sexual y ocurrió en varias ocasiones, y en la tercera, que fue solo una vez.

No entiende el casacionista cuál es la razón por la que se creyó la última versión en lugar de alguna de las anteriores. Dice que la experiencia enseña cómo es factible que en una primera versión la víctima se abstenga de relacionar el abuso, pero igual no ocurre cuando narra varios hechos y más adelante los limita. Después destaca cómo a partir de lo que enseñan “ la ciencia y las reglas de la experiencia ”, es factible significar que la versión más acertada de lo sucedido se corresponde con aquella más cercana a los hechos, dado que con el paso del tiempo tienden a olvidarse los detalles.

Es por ello que no existe razón para equivocarse en el número de vejámenes. Sostiene, de otro lado, que las contradicciones estimadas accidentales por el Tribunal, se deben asumir medulares, entre otras razones, porque incluso los detalles intrascendentes no pueden olvidarse cuando se trata de abusos sexuales. Luego de citar jurisprudencia atinente a la credibilidad de los menores, asevera que cuando incurren en contradicciones, sus dichos deben ser mirados con mayor “ celo ”.

Sostiene, en otro orden de ideas, que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que el chat sostenido con el acusado refuerza la incriminación, pues, el juzgador A quo advirtió que ello no puede ser considerado, dado que no se conoce si los mensajes provenían del acusado; pero, además, aunque el menor señaló al procesado como el remitente, ello no pudo ser confirmado con una diligencia de búsqueda en base de datos.

En este sentido, controvierte la afirmación del Ad quem referida a que se entregaron datos que remiten como interlocutor al acusado, porque, en sentir del demandante, alguien más pudo utilizar dicha información para esconder su verdadera identidad. Afirma el casacionista, modificando el sentido del cargo, que el Tribunal también incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad (no explica en qué modalidad), al dar por cierto que la tarjeta de presentación del procesado le fue entregada por el menor a su madre, pese a que esta la obtuvo directamente del centro veterinario.

Entiende también violadas las reglas de la experiencia, por el Tribunal, en razón a que el fallo atacado considera indicio de vejamen que el menor, según la psicóloga, presente cambios comportamentales significativos, con lo cual desconoce el ad quem, que ellos dicen relación al paso del infante hacia la adolescencia. A renglón seguido, retoma las contradicciones en que incurrió la víctima, para de allí extractar su mendacidad.

Después, alude a la que entiende precariedad investigativa de la Fiscalía. En punto de trascendencia, señala que de no haberse violado las reglas de la experiencia, habría concluido el Tribunal que el menor mintió y, en consecuencia, se hubiese expedido fallo absolutorio. Pide, por ello, que se haga uso del principio in dubio pro reo, para efectos de casar el fallo atacado, lo que redunda en revocar la condena y emitir sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único La Corte debe reiterar, pese a que lo ha señalado de manera pacífica en múltiples ocasiones, que en atención a su carácter excepcional, la casación obliga de quien recurre a ella, la presentación de argumentos sólidos, trascendentes y suficientes en el cometido de modificar o revocar la decisión atacada, pues, a esta sede llega el fallo de segundo grado prevalido de un doble cariz de acierto y legalidad, las más de las veces suficiente para que allí culmine el debate.

Esto, para significar que el remedio especial no puede constituirse en materia habitual o un recurso ordinario más para seguir controvirtiendo los argumentos que le fueron adversos a la parte, dado que no opera habitual la existencia de yerros, no solo ostensibles, sino trascendentes, de tal magnitud que impliquen la intervención de la Corte.

Si lo que sucede, acorde con lo anotado, es que el recurrente afectado con el fallo cree tener argumentos más sólidos o una mejor valoración de los medios de prueba, desde luego interesada, ello no basta para reclamar la intervención de la Sala en sede de casación, en tanto, se resalta, el simple alegato de instancia repudia el mecanismo excepcional.

Así mismo, si de lo que se trata es de controvertir la credibilidad intrínseca que el fallador dio a determinado medio de prueba, emerge estéril cualquier controversia, mucho menos si busca plantearse en casación, dado que ese específico ítem valorativo se hace descansar en el relativo arbitrio del funcionario judicial y solo por vía subjetiva es factible hallar algún yerro.

En el caso objeto de examen, el demandante dice que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio porque examinó de manera diferente a como él quiere hacerlo, la credibilidad y efectos de lo referido por la víctima. El solo objeto de discusión, así planteado, informa de la improcedencia de la crítica, evidente como se hace que ella corresponde al típico alegato de instancia, ajeno al medio casacional, en el cual el recurrente busca hacer valer su particular visión, sobre la más autorizada del ad quem.

Junto con lo anotado, se advierte bastante especioso el argumento, cuando este se funda primordialmente en las que quiere entender reglas de la experiencia el impugnante, así definidas apenas como mecanismo elemental a la mano para integrar al debate su criterio valorativo de los medios allegados, en especial, la declaración rendida por el menor afectado.

Al respecto, importa aclarar al demandante que las reglas de la experiencia, en cuanto apartado de sana crítica, no operan de libre confección, ni obedecen a las particulares conclusiones que en torno de un fenómeno humano tenga el intérprete. En tratándose de la inferencia obtenida a partir de un comportamiento recurrente, se hace necesario precisar cuál es el entorno general o cotidiano dentro del cual se examina el hecho base y cómo se determinan los criterios indispensables de universalidad y reiteración. Por lo demás, si se referencia la materialidad de un yerro por falso raciocinio, el impugnante debería tener claro que ciencia y experiencia obedecen a categorías diferentes, motivo por el cual no es posible, como intenta la defensa en su escrito, relacionarlas de manera indistinta para señalar que una y otra advierten más fácil recordar hechos recientes que los antiguos, dejando de lado el contexto que puede explicar lo contrario.

Dado que el recurrente no tiene a la mano la experticia que por el camino científico corrobora su tesis, se limita a exponerla como verdadera petición de principio, apuntalada allí mismo por una supuesta regla de la experiencia, que tampoco verifica en su soporte. Para el caso, rememora la Corte, el asunto se limita a elucidar en cuál de las tres declaraciones rendidas por la víctima puede hallarse la verdad, dado que en la primera dijo que no se presentó un tocamiento directo por parte del acusado; en la segunda que ello ocurrió por varias ocasiones; y, en la tercera, que sucedió una vez No es cierto, como busca entronizar el casacionista, que en su primera versión de lo ocurrido, el menor advirtiera la inexistencia de algún delito.

Si se verifica lo denunciado por la víctima, fácil se comprende que, independientemente de la existencia o no de tocamientos, la conducta ejecutada sí representó el delito objeto de imputación, pues, la simple incitación con presentación de imágenes pornográficas, así lo representa. El Tribunal, dado el hecho que después el menor aceptó que sí fue objeto de tocamientos por debajo de su ropa, explicó el silencio inicial ante su madre, en la natural vergüenza y sentimiento de culpa insertos en la condición de víctima.

Ello, incluso, es aceptado por el demandante en su escrito impugnatorio, pero halla inexplicable que después, en el juicio, se refiera a un solo episodio delictuoso. Especula el recurrente, entonces, en lo que habría sucedido si el ad quem, en lugar de asumir esta última referencia como la adecuada para significar singular y no concursada la ilicitud, se encontrase en la encrucijada de que en juicio el afectado se retractase completamente y advirtiera no ocurrir el mancillamiento.

Desde luego, por este camino no puede tener buena fortuna la crítica del defensor, evidente como se hace que no se refiere al contenido intrínseco del fallo atacado. Ahora, independientemente de ello, es lo cierto que el fallador de segundo grado adelantó un examen profundo de las tres versiones entregadas por el menor y decidió hacer valer la última, precisamente, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Comoquiera que ya durante el juicio y por preguntas expresas del fiscal, el afectado insistió en que el hecho se materializó en una ocasión, cuando estuvo de visita en la casa del acusado, el fallador ad quem significó que debía darse prelación a esta última atestación, incluso en detrimento de las anteriores, sin que ello represente un debilitamiento tal de credibilidad que conduzca a asumirlo mendaz, pues, dejando de lado si el hecho ocurrió una o varias veces, es claro que en todas ellas se mantuvo un eje central que verifica circunstancias innegables de vejamen, dentro de un entorno demostrado de intimidad.

En este sentido, no es posible que el defensor sostenga sin fisuras su tesis de mendacidad o inexistencia del delito, cuando, a la par, al debate se allegaron otros elementos de juicio que respaldan la versión nuclear del menor, entre ellos, el descubrimiento directo que hizo su madre acerca de las conversaciones de alto contenido sexual sostenidas con el acusado.

Dice el impugnante, que no es posible atribuir esas conversaciones al procesado, porque el a quo señaló no probado este hecho, y dado que otra persona pudo haber suplantado al procesado para el efecto. Empero, el argumento se cae por su propio peso, dado que, en primer lugar, la sola manifestación del sentenciador de primer grado resulta insuficiente para sostener el tópico, cuando está claro que el ad quem examinó de otra forma los medios de prueba y llegó a conclusión contraria.

Pero, además, esa conclusión es basada, precisamente, en la aplicación del principio in dubio pro reo ahora intentado hacer valer por la defensa, como quiera que entendió el sentenciador ad quem, que debido a la reiteración en su respuesta, una vez indagado por el Fiscal, tiene mayor efecto suasorio lo expresado en juicio por el afectado, frente a lo dicho antes en otros escenarios.

En su manifestación casacional el recurrente pasa por alto, de manera conveniente, que la afirmación de responsabilidad penal reposa en un específico y fundado concepto de credibilidad del menor, que no se elimina porque haya variado en sus atestaciones el número de vejámenes padecidos, en tanto, lo referido respecto a su materialidad aparece reiterado e inconcuso.

A este efecto, cabe destacar que lo denunciado no operó siquiera consecuencia del querer o intención del afectado, a la manera de entender que algún tipo de animadversión o interés protervo animó la acusación, sino de la demostrada intervención de su madre, cuando pudo verificar el contenido de algunas conversaciones, vía internet, de alto contenido sexual.

El casacionista, frente a este específico tópico, busca presentar un examen descontextualizado del asunto, al señalar que es costumbre la utilización de cuentas ajenas para realizar este tipo de actividades de convencimiento de menores. Pasa por alto la defensa, empero, que en este caso esa misma persona identificada en el chat con dirección y ocupación, no es otra diferente al acusado, por la elemental razón que la víctima lo reconoció como quien lo llevó a su casa y sometió al tocamiento denunciado.

No se trata, aquí, del delito que se queda en el conato de invitación por vía de la Internet, o del que se materializa solo en el canal informático, en cuyo caso, con los datos del chat y sin verificación podría especularse en algún tipo de suplantación, sino de un contacto previo que derivó en la materialidad del vejamen, realizado persona a persona entre víctima y victimario, este último, correcta y expresamente señalado, porque el menor lo conocía previamente.

Es más, como lo sostuvo el ad quem, el contenido mismo del chat, dejando de lado otros elementos de corroboración, delimita en el acusado su intervención, si se mira que allí la conversación deriva hacia elementos concretos –dado que se cita con la víctima en la dirección conocida del procesado y hace alusión a favores de transporte que, tampoco se discute, le hacía este al menor- solo pasibles de radicar en él. Indubitable que el mismo personaje del chat es quien tocó las partes íntimas del menor luego de mostrarle imágenes pornográficas, no es posible que ahora el demandante busque capitalizar en su favor el criterio, incluso discutible, del Tribunal, cuando asumió una sola la conducta delictuosa, pues, si se utilizara otro baremo valorativo, ello no conduciría a declarar inexistentes las acometidas sexuales, sino a determinarlas reiteradas, en modo concursal.

En otro orden de ideas, no es cierto, tal cual afirma el recurrente, que el Tribunal hubiese incurrido en un yerro por falso juicio de identidad, se supone que por tergiversación- Basta leer el contenido del fallo cuestionado, para advertir que allí nunca se sostiene que la madre del menor obtuvo la tarjeta de presentación del procesado, por entrega que de esta le hiciera su hijo.

Lejos de ello, el tema es considerado insustancial por el ad quem, en tanto: … ante la veracidad inconcusa de los datos allí plasmados, fútil emerge determinar si ese documento le fue facilitado a ella por su hijo o si lo obtuvo directamente en el establecimiento comercial del señor Jorge Aníbal Giraldo Arias. Nada más es necesario relacionar sobre el punto, evidente como se hace la falta e apego fáctico de lo presentado como error, desde luego inexistente, por el impugnante.

Por último, el casacionista advera que no es posible atender al criterio vertido por la profesional de la piscología respecto al trauma hallado en el menor, porque, en su sentir, este obedece al tránsito entre la infancia y la adolescencia. Huelga decir que con su manifestación ningún yerro de casación verifica materializado el demandante, en tanto, la misma representa apenas una interesada visión, desde luego carente de cualquier soporte científico, que sin más busca hacer valer, como si de una verdad revelada se tratase.

Cuando menos, para que la crítica se guiase por algún norte válido, el recurrente debió abordar de lleno la experticia en cuestión, a efectos de determinar el tipo de error que comporta o la falla conclusiva que la separa de sus antecedentes. Pero, si en lugar de ello se limita a afirmar, como apotegma indiscutible, que en el caso concreto el trauma descubierto obedece a aspectos, se entiende, meramente hormonales, despoja la controversia de rigor e impide cualquier análisis de fondo, por simple sustracción de materia.

La Corte, respondidas las inquietudes puntuales del recurrente, verifica que el Tribunal adelantó un estudio serio y suficiente de los elementos de juicio allegados, para de allí concluir la responsabilidad del acusado, pues, no solo fue señalado de manera expresa y directa por la víctima, sin que exista razón para soportar algún interés taimado en ello, sino que en su contra se reportan indicios trascendentes y convergentes, entre los cuales destacan las conversaciones de alto contenido sexual que, indiscutiblemente, sostenía por Internet con la víctima, y la cercanía representada por los favores de transporte que, ahora se sabe, buscaban allanar la posibilidad del vejamen.

En fin, que la completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis probatorio realizado por las instancias, convierte la crítica del demandante, como ya se anotó, en alegato de instancia que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto y, en general, de toda la demanda, como quiera que la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa.

Finalmente, por estar involucrada la identificación de un menor en este asunto, se ordenará a la Relatoría de esta Sala de Casación que, para efectos de la publicidad de la presente providencia, disponga la anonimización del nombre de la víctima, en aras de evitar su reconocimiento e individualización, conforme lo establecido en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 y lo dispuesto en la Circular Nº 004 del 16 de noviembre de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JORGE ANÍBAL GIRALDO ARIAS, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Tercero: Ordenar a la Relatoría de la Sala de Casación Penal que, para efectos de la publicidad de esta providencia, disponga la anonimización del nombre del menor infractor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20