CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 48253 Jhon Jairo Saldaña García EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1854-2017 Radicación Nº 48253 Aprobado acta Nº 90 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada en nombre de JAIRO SALDAÑA GARCÍA respecto de la sentencia emitida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual fue confirmada la proferida contra aquél en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, como autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según se extrae de los registros, en agosto de 2011, en una casa del barrio San Simón de Ibagué (Tolima), JHON JAIRO SALDAÑA GARCÍA, quien gozaba de la confianza de la progenitora de las hermanas R.A.S.O., y L.M.S.O., llevó a cabo con la segunda, cuando jugaban a las escondidas en un solar aledaño al inmueble, actos lúbricos en las partes íntimas de la menor, situación que fue descubierta por la primera al ver a su hermana con la falda subida y la ropa interior abajo, comportamiento por el que luego la inquirió y aquélla le contó que el citado en ocasiones anteriores también le había dado besos en la boca y en el cuerpo, y con el pene le rosaba la vagina haciéndole sentir “ cosquillas ”, sucesos que fueron contados a la progenitora, quien formuló la denuncia. 2.

Tras obtener la expedición de orden de captura contra SALDAÑA GARCÍA, materializada ésta el 17 de julio de 2013, en la misma fecha la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías la legalización de la privación de la libertad del citado, y la formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, misma conducta por la que en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, el 20 de septiembre siguiente, le formuló acusación, de conformidad con los artículos 31, 57-1, 208 y 211, numeral 2, de la Ley 599 de 2000. 3.

Concluida la práctica de pruebas en el juicio, teniendo en cuenta que los actos lascivos del acusado sólo dejaron como vestigio “ eritema en cara interna de labios menores ” sin producir desgarros en el himen, y que según el testimonio de la infante, ella por su corta edad pudo interpretar las maniobras ejecutadas en su vagina como una penetración, la Fiscalía en los alegatos del clausura modificó la calificación jurídica de los sucesos, por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, en modalidad agravada y en concurso homogéneo, por la cual pidió al juzgador emitir la respectiva condena. 4.

El 7 de febrero de 2014 el Juez de Conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, declaró al procesado autor responsable de la conducta punible por la que se pidió su condena, desestimando la solicitud de la defensa acerca del desconocimiento del principio de congruencia, y en tal virtud le impuso a SALDAÑA GARCÍA pena principal de trece (13) años de prisión, así como la accesoria de ley por igual lapso, y le negó los subrogados penales, decisión contra la cual la asistencia técnica del acusado presentó apelación. 5.

La impugnación fue resuelta el 25 de febrero de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el sentido confirmar integralmente el pronunciamiento atacado, sentencia de segunda instancia contra la cual el defensor del procesado interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 6. El recurrente planteó dos cargos, el primero con carácter principal, con sustento en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, y otro subsidiario con base el numeral 1º del mismo precepto. 6.1.

En el reproche principal alega la violación del debido proceso erigido como garantía fundamental en los artículos 29 de la Constitución Política, 6 del Código Penal, 6, 10, 24 y 27 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 443 y 446 del estatuto últimamente citado, pues considera que como la Fiscalía no logró probar la conducta de punible de acceso carnal con menor de catorce años por la que formuló imputación y acusación a su prohijado, lo jurídico era, con sujeción al principio de congruencia, solicitar la absolución del procesado, y no proceder a la variación de la calificación jurídica por la de actos sexuales con menor de catorce años, actuación con la que estima fue sorprendido su cliente con una atribución que ya no estaba en posibilidad de controvertir.

Puntualiza que el vicio denunciado debe ser remediado en sede de casación, al aceptar que con el anuncio del sentido del fallo y las posteriores condenas de primera y segunda instancia, se actuó con violación del debido proceso porque al haberse convalidado la variación de la calificación jurídica de los hechos fueron desconocidos los principios de legalidad, presunción de inocencia y derecho de defensa inherentes al acusado, razón por la que solicita se decrete la nulidad del juicio oral y se ordene la libertad de su prohijado. 6.2.

Sostiene en el reproche subsidiario que la sentencia de segunda instancia fue proferida con violación del artículo 29 de la Constitución Política, 6 del Código Penal, 6,336, 337-2, 339, 442, 443-1, y 446 de la Ley 906 de 2004, por “ interpretación errónea ” de los citados preceptos. Reitera que con base en los hechos que dieron origen a la presente actuación contra su representado se formuló imputación y acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, y en concurso homogéneo, pero que tras la práctica de las pruebas para acreditar esa conducta la Fiscalía resolvió cambiar la calificación jurídica y solicitar condena por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados y en concurso homogéneo.

Advierte que el ente instructor al obrar como lo hizo, posiblemente actuó “ de buena fe, pero equivocadamente, porque dejó de lado la petición de absolución del implicado, como era lo jurídico y procesalmente adecuado ”, dado que no logró probar el delito endilgado en la audiencia de acusación. Sostiene que los jueces de primero y segundo grado también “ creyeron equivocadamente ” que la Fiscalía al variar la calificación jurídica del comportamiento en el último momento se ajustaba a derecho y al ordenamiento procesal que gobernó este asunto, pero en verdad se “ hizo una aplicación errónea y equivocada de la normatividad contenida ” en los artículos citados como vulnerados.

Concluye que “ lo cierto del caso es que por error de hermenéutica o de sentido, se hizo una falsa interpretación de la ley y con ello se afectó de manera sustancial los derechos procesales del acusado ” y para solucionar el agravio debe en sede de casación “ ampararse los derechos del acusado independientemente de la trascendencia de los derechos de la víctima ”, para lo cual reclama que con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 se declare “ la nulidad de todo lo actuado en desarrollo de la audiencia del juicio oral y consecuencialmente se decrete la libertad del acusado JHON JAIRO SALDAÑA GARCÍA ”.

CONSIDERACIONES 7. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 8.

En efecto, no obstante la proposición de dos quejas, una como principal con estribo en la causal segunda de casación, y otra accesoria con apoyo en la causal primera, el fundamento de ambas réplicas se reduce a lo mismo: el presunto desconocimiento del principio de congruencia; e incluso la consecuencia de los dos reproches es idéntico: la petición de nulidad de lo actuado por el supuesto desconocimiento del debido proceso.

Lo anterior evidencia la ausencia de rigor de la única inconformidad que subyace en la demanda, cual es el alegado desconocimiento del principio de congruencia, vicio que debe alegarse y acreditarse en sede de casación con apego a las exigencias de la causal consagrada en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, reservada justamente para proponer la vulneración del debido proceso “ por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, y el axioma en cuestión, como se haya reconocido por inveterada jurisprudencia, es una de las garantías que integra el debido proceso.

La lesión de tal postulado, previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, puede ocurrir por errores de juicio jurídico o por desatinos de valoración probatoria, siendo carga de quien postula la afrenta elegir la senda apropiada para demostración del dislate. 9. En la demanda analizada la disertación ofrecida por el actor permite advertir que la queja no es por desaciertos de estimación de las pruebas, pues ninguna queja en relación con éstas, en términos de este mecanismo extraordinario (por errores de hecho o de derecho) fue alegada por el demandante, quien se limitó a ofrecer la comprensión que él tiene respecto del principio de congruencia, sin reparar en que esa garantía en el marco de la Ley 906 de 2004, con sujeción a abundante pedagogía, se quebranta cuando: …ocurre alguna de las siguientes eventualidades (CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668;

CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338): (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468;

CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253). En el presente caso el demandante sustento la violación del referido axioma en la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos en el escrito de acusación, empero no hizo esfuerzo alguno para demostrar que tal modificación comportaba o se tradujo en el cambio del núcleo esencial de la imputación fáctica, olvidando el memorialista que si bien es cierto la identidad jurídica o de delitos también impera en el principio de congruencia, respecto de esa arista la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite al Fiscal en el alegato de conclusión —o al juez al emitir fallo— apartarse del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y solicitar sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete, se reitera, su núcleo fáctico, y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado en cuanto a que la condena sea por un delito de menor entidad, como en efecto aquí ocurrió. En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones.

La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación».

Aun cuando la Corporación inicialmente sostuvo que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta.

Menos cuando es la propia Fiscalía la que con estricta sujeción al debate probatorio solicita condena por un delito del mismo género y menor entidad, pues, se insiste, la congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como garantía en cuanto a que el proceso transita alrededor de un eje conceptual factico-jurídico, que sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como una atadura irreductible, merced a lo cual el ente investigador puede solicitar condena por un delito diverso del formulado en la acusación siempre que la nueva tipicidad guarde identidad con el núcleo básico y que no implique desmedro de la situación del encausado.

Aplicadas las consideraciones precedentes al caso en examen, se advierte de manera objetiva que no asiste razón al recurrente al afirmar vulnerado el principio de congruencia, pues aunque el fiscal inicialmente acusó por un concurso homogéneo de delitos de “ acceso carnal abusivo con menor de catorce años ”, con base el resultado del debate probatorio, en el que se acreditó que las maniobras ejecutadas por el procesado en la vagina de la menor víctima no alcanzaron a constituir penetración, pidió condena en la misma modalidad concursal pero por “ actos sexuales abusivos con menor de catorce años ”, como en efecto lo acogieron los juzgadores, con entera satisfacción de los requisitos exigidos para dicho efecto.

Ambas conductas corresponden al Libro Segundo, Título IV del Código Penal, Capítulo Segundo, “De los actos sexuales abusivos”, es decir son especies delictivas del mismo género y tutelas idéntico bien jurídico: el de “ LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES ”, además las consecuencias punitivas atribuidas a la segunda especie son considerablemente más favorables que las vinculadas con la primera, por lo que no cabe duda que se trata de un delito de menor entidad.

Desde luego, la Sala admite con el recurrente que los verbos rectores que actualizan las conductas señaladas en los citados delitos —acceder carnalmente y ejecutar actos sexuales diversos al acceso carnal— son diferentes y tienen connotaciones, tanto objetivas como subjetivas, diversas, empero ello responde a una controversia propia de la calificación jurídica de los hechos y no significa que en el presente asunto se haya soslayado el sustrato fáctico consignado en la acusación que sirve como marco para el juzgamiento, el cual en pocas palabras se concreta en que el acusado ejecutó sobre la zona vaginal de la menor agraviada, en diferentes ocasiones, caricias y tocamientos con sus manos y su asta viril, actos que se quedaron en solo eso, sin trascender a una penetración. 10.

De acuerdo con lo puntualizado, la disertación ofrecida por el memorialista constituye apenas un criterio diferente respecto de los alcances y límites que impone el principio de congruencia, el cual se distancia del que ha sido decantado y reiterado por la jurisprudencia, y acogido en este asunto por el órgano acusador y los juzgadores de primero y segundo grado, sin exponer en verdad el recurrente una tesis en la que evidencien desatinos jurídico de la doctrina de la cual se aparta, aspirando simplemente a que su comprensión del principio de congruencia sea acogido en esta Sede en reemplazo del ya expuesto, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no para solucionar discrepancia de opinión. En conclusión, desde la anterior perspectiva, como en el escrito estudiado no se demuestra la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos de los reproches con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del enjuiciado con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de JHON JAIRO SALDAÑA GARCÍA, respecto de la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, cometido en concurso homogéneo. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De 18 años de edad para aquella época (nació el 29 de junio de 1993). � Para entonces de 11 y 6 años de edad, respectivamente. � Carpeta principal, folios 53-55, 69-74, y registros de audio contenidos en CD anexo a folio 62. � Carpeta principal, folios 5, 10, 11 y 15.

CD anexo a folio 18, minuto 17:57 a 25:38. � Carpeta principal, folios 22-25 y 36. CD anexo a folio 37, minuto 07:48 a 12:28. CD anexo a folio 77, segundo archivo de audio, minuto 04:40 a 24-11. � Carpeta principal, folios 79-100 y 110-138. � Carpeta principal, folios 163-173 y 186-219. � Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. � CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357. � En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685.

De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675. PAGE 15