Casación Nº 49314 YULY YANCY DÍAZ PALACIO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1853-2017 Radicación No. 49314 (Aprobado Acta No. 090) Bogotá, D.C., marzo veintidós (22) de dos mi diecisiete (2017). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de YULY YANCY DÍAZ PALACIO contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con algunas modificaciones, la proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de esta misma ciudad, mediante la cual se condenó a la procesada por el delito de peculado por apropiación, en calidad de determinadora.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los primeros se resumieron en el fallo de segunda instancia como sigue: Da cuenta la acusación que… [YULY YANCY DÍAZ PALACIO], en representación de los extrabajadores de Puertos de Colombia, Felipe Gaviria Solano, José del Carmen Muñoz, Expedito Giraldo Jiménez y Apolinar Pájaro Ramos, tramitó ante el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cartagena procesos ordinarios contra FONCOLPUERTOS, en los que logró el reconocimiento de acreencias laborales a las cuales no tenían derecho.

No obstante, y aun cuando las decisiones judiciales no fueron sometidas a consulta, mediante Resolución Nº 604 del 15 de mayo de 1997, Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, Director de la entidad, dispuso el cumplimiento de las condenas (en cuantías de $22.080.230.51, $29.296.395.39, $29.503.469.89 y $31.701.716.03, en su orden) que se hicieron efectivas con títulos de tesorería clase B a nombre de la referida litigante.

Los fallos sustento de los cuestionados pagos fueron íntegramente revocados por la Sala Laboral de Descongestión… [del] Tribunal [de Bogotá], al surtirse dicho grado jurisdiccional [de consulta] por disposición del Consejo Superior de la Judicatura (en cumplimiento de lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962 de 1999), al establecerse que la empresa liquidó en debida forma, acorde a la Convención Colectiva del Trabajo que los regía, la [s] cesantía [s] y mesada pensional a los demandantes.

Por los anteriores hechos se declaró la apertura de investigación mediante resolución del 14 de febrero del mismo año[footnoteRef:1], contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez –Director de FONCOLPUERTOS-, Felipe Gaviria Solano, José del Carmen Muñoz Miranda, Expedito Giraldo Jiménez, Apolinar Pájaro Ramos y YULY YANCY DÍAZ PALACIO. [1: Folios 36 y 37, cuaderno original Nº 1.] En resolución del 4 de julio de 2007[footnoteRef:2], la Fiscalía dispuso compulsar copias para que se unificara la investigación contra Zabaleta Rodríguez a la actuación adelantada en relación con otros funcionarios del Fondo. [2: Folios 163-165, cuaderno original Nº 1 de instrucción.] Cerrada la investigación el 30 de marzo de 2009[footnoteRef:3], el 10 de agosto de ese mismo año la Fiscalía Sexta Delegada calificó el mérito probatorio del sumario[footnoteRef:4], extinguiendo la acción penal por prescripción respecto del delito de prevaricato a favor de todos los procesados y en cuanto al delito de peculado por apropiación, precluyó la investigación en relación con Felipe Gaviria Solano, José del Carmen Muñoz Miranda, Expedito Giraldo Jiménez y Apolinar Pájaro Ramos, en tanto que formuló cargos contra YULY YANCY DÍAZ PALACIO, en calidad de determinadora, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y ordenó compulsar copias contra el titular del Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Cartagena que profirió las sentencias con fundamento en las demandas presentados por aquellos procesados. [3: Folio 250 ídem.] [4: Folios 15-44, cuaderno original Nº 2 de instrucción.] El defensor de la inculpada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la acusación, el cual se resolvió por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con resolución del 24 de febrero de 2010 [footnoteRef:5] mediante la cual confirmó integralmente la decisión de primera instancia. [5: Folios 4-48, cuaderno original de segunda instancia de instrucción.] Por reparto del 8 de junio posterior, se asignó el proceso al Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 5 de agosto siguiente ordenó correr el traslado conforme al artículo 400 de la Ley 600 de 2000 a partir del día 6 y hasta el día 27.

El mismo 5 de agosto se libraron las comunicaciones[footnoteRef:6] con destino a la procesada y a su defensor, para enterarlos del traslado. [6: Folios 49, 51 y 52, cuaderno origina 1 de la causa.] No obstante, el 23 de agosto la secretaría dejó constancia acerca de una situación de fuerza mayor por la que se suspendieron los términos legales en los procesos a cargo de ese despacho; el 10 de noviembre de la misma anualidad informó que por esa obligada suspensión los trámites se reanudaron a partir del 23 de agosto, decidiendo que se corriera nuevamente traslado por quince (15) días, hasta el 2 de diciembre siguiente y así lo comunicó a las partes[footnoteRef:7]. [7: Folio7 y 14, ídem.] El Juzgado recibió memorial —sin que aparezca claro en qué fecha se radicó— suscrito por la acusada, en el que se queja de la tardía comunicación del aludido traslado ordenado por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal; así mismo, porque se le notificó por «correo oblicuo o indirecto» y solicita la práctica de pruebas[footnoteRef:8]. [8: Folios 10-13, ídem.] Luego de varias convocatorias fracasadas para la práctica de la audiencia preparatoria —el 18 de enero de 2011 por solicitud de la acusada, y el 24 de febrero del mismo año, a instancias del nuevo defensor, Rafael Augusto Palencia Fernández, quien había radicado el memorial-poder el día anterior—, el juzgado le planteó colisión negativa de competencia a su homólogo de Cartagena por auto del 10 de marzo de 2011[footnoteRef:9]; por tanto, el proceso se le asignó por reparto de 27 de abril de la misma anualidad al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que por auto del 3 de mayo del mismo año avocó conocimiento. [9: Folios 3-5, ídem.] Así mismo, antes de lo anterior, el 8 de febrero —según consta en el sello de radicación de correspondencia[footnoteRef:10]—, se recibió el memorial a través del cual el defensor de la acusada presentó renuncia del mandato. [10: Folios 6 y 7, cuaderno original Nº 1 de la causa.] A pesar de que el juzgado de Cartagena no rechazó inicialmente la competencia, el 20 de junio de 2011 dispuso suspender la audiencia preparatoria para reexaminar el punto, momento en el cual la apoderada de la parte civil promovió el conflicto negativo, aportando copia de múltiples decisiones de esta Corporación que han resuelto el tema en los asuntos de FONCOLPUERTOS, así que en providencia del 2 de agosto posterior el citado despacho ordenó enviar el expediente a la Corte a fin de que dirimiera la colisión. Sin que se encuentre referencia sobre la causa por la que el expediente fue enviado al Juzgado Quince Penal de Circuito de Bogotá, ese despacho procedió a remitirlo a la Corte y si bien sobre el trámite de la colisión tampoco aparece copia en la actuación procesal, se ha establecido que esta Sala se pronunció mediante providencia de 24 de agosto de 2011, rad. 37206, atribuyendo el juzgamiento al Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal de Circuito de Bogotá. La audiencia preparatoria se realizó el 20 de marzo de 2012, a la que compareció el defensor de confianza de la procesada, quien ratificó las solicitudes probatorias y la nulidad otrora invocadas por su defendida.

Una y otra petición le fueron negadas en primera instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 13 de julio de 2012 confirmó la negativa de la nulidad. La audiencia pública se llevó a cabo el 3 de junio de 2014, sesión en la cual, luego de ser interrogada la procesada, la Fiscalía hizo variación de la calificación jurídica de los hechos[footnoteRef:11], por considerar que los delitos de peculado por apropiación se cometieron en la modalidad de continuados, conforme al parágrafo del artículo 31 del Código Penal. [11: Folios 39-42, cuaderno original, transcripción de la audiencia pública.] El 11 de septiembre de 2014, estando el caso en el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de Bogotá[footnoteRef:12], se dictó sentencia condenatoria[footnoteRef:13] contra YULY YANCY DÍAZ PALACIO, como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado, en la modalidad de continuado, por el que le fijó como penas principales 100 meses de prisión, el equivalente a 981,78 s.m.l.m.v. de multa, 100 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y por el mismo tiempo la inhabilitación para el ejercicio de la abogacía; declaró improcedentes la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y le impuso la obligación de pagar perjuicios en el equivalente a 654,52 s.m.l.m.v. [12: Mediante Acuerdo PSAA13-9987, del 16 de septiembre de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso asignar en forma exclusiva al Juzgado Dieciséis de Circuito de Bogotá los procesos relacionados con FONCOLPUERTOS. ] [13: Folios 1-47, cuaderno original Nº 4 de la causa.] El fallo fue impugnado por el defensor de la procesada y en sentencia del 14 de junio de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó el numeral segundo, al hacer exclusión de la causal de agravación y de la modalidad continuada en la comisión del delito de peculado; por tanto, ajustó las penas a 73 meses y 19 días de prisión, $112.581.811.82 (equivalente a 654,52 s.m.l.m.v.) de multa, la de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término al de la privativa de la libertad y 45 días en relación con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada.

El apoderado de la implicada, en escrito del 12 julio posterior, solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia, por omisiones en la parte resolutiva y error aritmético en la tasación de la pena. El Tribunal, en providencia del 19 de julio siguiente, adicionó la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, en el sentido de declarar que se negaba la nulidad propuesta por el apelante.

El defensor interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA: El libelista propone contra la sentencia de segunda instancia ocho cargos al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que el proceso está afectado de nulidad. Además, cuatro con fundamento en la causal primera, alegando la violación directa e indirecta de la ley sustancial. 1.

Al amparo de la causal tercera, esto es, cuando la sentencia se ha dictado en un juicio viciado de nulidad, el impugnante postula los siguientes motivos de reproche: 1.1. Primer cargo: El demandante sustenta el motivo de nulidad en que se cerró la investigación sin haberse resuelto previamente la situación jurídica a la procesada YULY YANCY DÍAZ PALACIO, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Penal.

Argumenta que por esa omisión se incurrió en las causales segunda y tercera de nulidad previstas en el artículo 306 del Código Procedimiento Penal, pues se impidió la controversia de la decisión a través de los recursos y la estructuración de una estrategia de defensa tendiente a desvirtuar el criterio que expusiera la Fiscalía en esa resolución. Por tanto, el impugnante demanda que se case la sentencia y se declare la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de la investigación, a fin de que la Fiscalía proceda a resolver situación jurídica de la procesada. 1.2.

Segundo cargo: El defensor alega que en la audiencia preparatoria se violó el deber de investigación integral, previsto en los artículos 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto no se decretó ninguna prueba de oficio, en tanto que las solicitadas por la inculpada para demostrar sus exculpaciones, le fueron negadas, además de que la Fiscalía no realizó actividades de investigación distintas al informe del CTI con los anexos y las indagatorias de los procesados.

El recurrente afirma que resultaba de trascendental importancia el testimonio de la Juez Cuarta Laboral de Circuito y como se negó su práctica, no se pudo conocer si la funcionaria había decidido asuntos similares con igual criterio; si en su contra cursaron acciones disciplinarias o penales con el propósito de demostrar la tesis de la accesoriedad, propia de la figura de la determinación frente al autor material; por cuanto «s ería inconcebible que, por ejemplo, se hubiese investigado y se hubiese precluído o absuelto en cuyo caso se desajustaría por desquicio grave los factores de la responsabilidad en calidad de determinadora, que como sabemos exige una responsabilidad penal al autor material cualificado de la conducta».

El censor manifiesta igual imprevisión en la averiguación acerca de si el funcionario de FONCOLPUERTOS que ordenó los pagos a los trabajadores representados judicialmente por la acusada, era el mismo que se encontraba cuando se presentaron las demandas, lo cual imposibilitó constatar quién habría sido el destinatario de la determinación, la que no podía recaer en alguien ajeno hasta entonces a la entidad.

El impugnante también alega irregularidad por la ausencia de los testimonios de los extrabajadores que le otorgaron poder a la procesada, quienes ya no se encontraban sub iudice y podían declarar bajo juramento la verdad de lo ocurrido. En consecuencia, solicita que se case la sentencia y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, a fin de que se practiquen las pruebas aludidas. 1.3.

Tercer cargo: El censor plantea la nulidad por falta de competencia del juez y del Tribunal que conocieron en la etapa del juicio, causal prevista en numeral tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, porque: Si las sentencias laborales fueron pagadas con títulos judiciales constituidos en el Banco Agrario de la ciudad de Cartagena y el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de [esa ciudad] fue quien ordenó las entregas de dichos títulos judiciales, ha de entenderse entonces que el delito de peculado por apropiación se cometió en [ese lugar]… donde se entregaron y cambiaron los depósitos judiciales… en este caso la etapa de juicio debía realizarse [allá mismo].

Con fundamento en esos razonamientos solicita a la Corte casar la sentencia y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución del 24 de febrero de 2010 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la resolución de acusación, ordenando que «se remita la actuación a la oficina judicial de Cartagena, con el fin de que se reparta para conocer la etapa de juzgamiento, ante los Juzgados Penales de Circuito…». 1.4.

Cuarto cargo: El defensor alega la violación del derecho a la defensa material, afirmando una vez más que durante el juicio se le impidió a la acusada aportar las pruebas solicitadas, con las cuales habría podido encaminar una estrategia distinta, en orden a demostrar que no determinó a otros a cometer el delito. Así mismo, alega la violación de la defensa técnica, de una parte, porque cuando el abogado de confianza renunció —como aparece a folio 7 del cuaderno uno de la causa—, se continuó citándolo y la procesada estuvo un tiempo prolongado sin asistencia letrada.

Para evidenciar la incidencia del reproche destaca varios aspectos, entre ellos, que ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena es la propia procesada quien, el 24 de mayo de 2011, insistió en la citación como testigos a los jueces que en la época de los hechos resolvieron también demandas laborales de la misma estirpe a favor de los extrabajadores del Puerto Marítimo; así mismo, invocó una nulidad por no haber sido citada oportunamente a la audiencia preparatoria; además, el 20 de junio siguiente el abogado defensor no compareció a la diligencia y el 9 de agosto posterior es nuevamente la propia implicada quien deja advertida la falta de competencia. En oposición a esa activa intervención de la inculpada, el censor cuestiona que la defensa nominal de entonces fue inactiva, inexistente, sin que ello respondiera a una razonada táctica, al punto que no hizo solicitudes probatorias en orden a demostrar el relato exculpatorio de la procesada en indagatoria, fue indiferente a las solicitudes de nulidad y no alegó la falta de competencia de los jueces.

Refiriéndose, en concreto, a las incidencias en la fase del juicio, el impugnante señala cómo el 18 de enero de 2011, fracasada la audiencia preparatoria, la misma se convocó se convocó nuevamente, pero se continuó citando al abogado que había renunciado; el 23 de febrero siguiente la procesada le otorgó poder al profesional Rafael Augusto Palencia Fernández; el 20 de marzo de 2012 se realizó la diligencia y el mencionado abogado abandonó cualquier pretensión a favor de la incriminada ante la negativa del juez a decretar las pruebas solicitadas, una de las cuales tenía por objeto demostrar los pagos ordenados en las sentencias laborales antes de la ejecutoria de éstas, previo a que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, lo cual hubiera provocado la ruptura de la cadena causal, pues los efectos de las sentencias de primera instancia se habrían frustrado.

Alega, en consecuencia, que si bien al ser decididas las peticiones probatorias negativamente el abogado apeló e invocó una nulidad extemporánea, no impugnó la totalidad de la providencia, en tanto que el recurso se declaró desierto por el Tribunal Superior. El defensor, igualmente, pone de presente que la actuación posterior del profesional Ernesto Espitaleta se limitó a reproducir las peticiones de nulidad y de pruebas que antes presentó la acusada y le habían sido negadas en providencia del 24 de agosto de 2012; después el abogado Eduardo Matson Ospina en la audiencia pública permitió que sin pruebas nuevas la fiscalía agravara la situación de la procesada, adicionando la modalidad continuada al delito de peculado por apropiación y ante la oportunidad de hacer solicitudes probatorias, renunció a términos, propiciando que se agotara el juicio en esas condiciones.

El recurrente depreca de la Sala, con respaldo en el cargo propuesto, casar la sentencia y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria, a fin de que la defensa pueda solicitar y obtener la práctica de pruebas, como el interrogatorio a la juez laboral, en orden a establecer si fue procesada y condenada, a los ex trabajadores demandantes, con el objeto de que informen si les descontaron todo o parte del dinero que recibieron por orden del juzgado laboral y todo cuanto se relacione con el otorgamiento del poder para adelantar las demandas; así como establecer si Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, director de FONCOLPUERTOS, estaba vinculado entre mayo y junio de 1994, época en la que se presentaron las demandas. 1.5.

Quinto cargo: El defensor propone otra causa de nulidad con sustento en la ausencia de motivación de la sentencia de segunda instancia, porque no se respondieron los argumentos del recurso de alzada, de manera se quebrantó el debido proceso, por cuanto se restringió la posibilidad de controvertir aquello que finalmente no se conoció. En relación con los fundamentos de la apelación, el censor manifiesta que la defensa alegó la inexistencia de pruebas indicativas de la alternativa (consejo, mandato, orden, etc.) que fundamentó la calidad de determinadora de su procurada, aspecto esencial en relación con el cual el Tribunal se limita a deducirlo de la presentación de las demandas, sin controvertir la tesis de la defensa sobre la insuficiencia de ese hecho, so pena de incurrir en la proscrita responsabilidad objetiva.

Concluye el defensor demandando de la Corte que se decrete la nulidad a partir de la sentencia de primera instancia, en ordena a que el Tribunal dicte nuevamente la de segundo grado cumpliendo las exigencias de ley. 1.6. Sexto cargo: El demandante plantea la comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso en los actos de notificación y ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Destaca que las notificaciones y la ejecutoria del fallo se corrieron de manera ordinaria, sin considerar que medió una solicitud del defensor para que aquel se aclarara y adicionara, tema resuelto por auto del 19 de julio de 2016, al cual se le dio el carácter de interlocutorio, siendo una sentencia complementaria, conforme a lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso.

Además no se notificó en la forma debida. En consecuencia, el recurrente pide casar la sentencia y declarar la nulidad del auto cuestionado, para que se dicte, en cambio, la sentencia complementaria y se notifique de acuerdo con la ley. 1.7. Séptimo Cargo: El censor argumenta la existencia de irregularidad sustancial con referencia a la misma providencia del 19 de julio de 2016, por cuanto no hay constancia de notificación personal al Fiscal y al Procurador, ni por estado a las demás partes.

Con base en esos planteamientos, solicita a la Sala casar la sentencia y declarar la nulidad a partir del auto aludido para que se comunique en legal forma. 1.8. Octavo cargo: El impugnante sustenta el vicio de nulidad en los artículos 287 del Código General del Proceso y 23 del Código de Procedimiento Penal, afirmando que el traslado para sustentar el recurso de casación no podía haberse corrido a partir del 1 de agosto de 2016 y hasta el 2 de septiembre posterior, como se hizo, pues la decisión del 19 de julio, que adicionó la sentencia, forma con ésta un solo cuerpo, de manera que dentro de su ejecutoria podía interponerse el recurso contra ésta.

El demandante pide, por tanto, casar la sentencia y declarar la nulidad a partir del auto mencionado para que el Tribunal proceda a subsanar la irregularidad. 2. El defensor propone contra la sentencia los restantes cargos, como subsidiarios de las nulidades invocadas, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial, así: 2.1.

Primer cargo: Alega que la sentencia violó en forma indirecta la ley sustancial, por un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, al valorar pruebas que se aportaron con violación de las formalidades legales. El impugnante se refiere al informe del CTI Nº 212463 del 25 de enero de 2005, que sirvió de base para la apertura de la investigación, y al Nº 402789 del 4 de junio de 2008, elaborados por la abogada investigadora criminalista Constanza Molina Flórez, junto con sus anexos, los cuales, en opinión del censor, no podían ser estimados por el juzgador, por cuanto no se dio a los sujetos procesales la oportunidad de controvertirlos en la forma prevista en los artículos 254 y 265 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto del primer informe expresa que simplemente servía para orientar la investigación, según el artículo 314, ibídem, además de carecer de la ratificación de quien lo suscribió. En esas condiciones, por ser esos informes la única prueba en la que se fundamenta la condena, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir la de remplazo. 2.2.

Segundo cargo: El recurrente acusa el fallo de haber violado en forma indirecta la ley sustancial, mediante error de hecho por falso juicio de identidad. Afirma que el Tribunal distorsionó el contenido fáctico de las demandas laborales presentadas por la acusada DÍAZ PALACIO, las cuales no probaron nada distinto de un «acto socialmente adecuado» en ejercicio de la profesión de abogada, escenario en el cual es común que el demandante resulte vencido.

Admitiéndolo así el ad quem, desecha la atipicidad sobre la base de que en la foliatura aparecen unos documentos de los cuales se puede concluir el conocimiento por la acusada de la ilegalidad de sus pretensiones, pues había apoderado a los mismos extrabajadores en otros procesos, solicitando pagos por iguales conceptos. El censor manifiesta que esa apreciación del sentenciador de segunda instancia fue errada, en cuanto las citas a pie de página —59, 60 y 61— corresponden a listados generales del mismo caso, no a trámites anteriores, y si bien los ex empleados habían reclamado acreencias laborales, no lo hicieron a través de la acusada, sino con otros abogados; a su vez, argumenta que el Tribunal no tomó en cuenta que en los mencionados documentos se « alerta sobre su necesidad de ser verificados.» Por tanto, el defensor considera que: (…) de haber leído de manera correcta esos documentos, la conclusión no podía apartarse del sendero general que ya había puesto de presente a favor de la acusada la misma H. Sala del Tribunal, dado que no le hubiese sido posible afirmar que ya había un antecedente por el que la misma procesada había elevado los mismos injusto reclamos.

Ya no podría decir que no se trata de un acto profesional del libre ejercicio de la abogacía como arte u oficio lícito y consecuentemente hubiese absuelto. (…) Corregida la equivocación, habría aplicarse la causal de justificación contenida en el art. 32 actual del Código Penal… numeral 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

Finaliza pidiendo que se case la sentencia y se absuelva a la procesada por cuanto ninguna otra prueba la inculpaba y los demandantes no declararon que ella conociera de esos trámites previos. 2.3. Tercer cargo: El defensor ataca el fallo por encontrarlo violatorio de la ley sustancial, en forma indirecta, por haber dejado de aplicar los artículos 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal, con origen en el error de hecho por falso juicio de existencia. Considera que siendo las únicas pruebas las demandas laborales, el Tribunal presumió que estaban demostradas las siguientes situaciones: (i) la existencia de orden, coacción, consejo, violencia o asociación delictiva;

(ii) la determinación al juez o al director de FONCOLPUERTOS o a los dos; (iii) que el director del Fondo estaba posesionado desde cuando se radicaron las cuatro demandas laborales por la acusada; y (iv) que ésta sabía de actos o reclamos anteriores a favor de los mismos trabajadores. Invoca que se case la sentencia impugnada y se absuelva a la procesada. 2.4.

Cuarto cargo: El impugnante acusa la sentencia por haber violado en forma directa la ley sustancial, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 401 del Código Penal. Plantea que el Tribunal admitió la existencia del reintegro del dinero pagado en cumplimiento de las sentencias laborales, no obstante, niega el reconocimiento de la rebaja de la pena con el pretexto de que la recuperación no provino de una manifestación de voluntad de la acusada.

El censor reconoce la postura jurisprudencial en el sentido acogido por el ad quem (CSJ AP, 10 mar. 2010, rad. 33435 y CSJ AP, 13 oct. 2004, rad. 22778), pero encuentra criterios ambivalentes, pues la rebaja de la pena ha llegado a negarse porque en el proceso finalmente no aparece debidamente probado el reintegro (CSJ SP, 22 sep. 2010, rad. 32552 y CSJ SP, 14 dic. 2010, rad. 35025).

Bajo ese supuesto criterio cambiante o indefinido propone a la Sala reexaminar el tema con fundamento en la existencia de antecedentes con un supuesto similar, como el caso de flagrancia por el delito de hurto, que impide al procesado hacer el reintegro voluntario de lo apoderado, en el que se considera injusto privarlo del acceso a la rebaja de pena (CSJ SP, 13 feb. 2003, rad. 15613).

Por tanto, manifiesta que estando probado en este caso la devolución total del dinero desde antes de dictarse sentencia de segunda instancia, se debe dar aplicación a la rebaja prevista en el artículo 401 del Estatuto Punitivo, de una tercera parte de la pena. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Del recurso extraordinario de casación en la Ley 600 de 2000: La Corte ha indicado invariablemente que por el carácter extraordinario del recurso de casación, la demanda debe elaborarse respetando la técnica establecida en la ley y depurada en la jurisprudencia, atendiendo a las formalidades indicadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, pues no se trata de un instrumento jurídico carente de rigor, que pueda proponerse en la forma de un discurso de libre composición, destinado a prolongar la controversia propia de las instancias, ni es pertinente promoverlo con el fin de que la Corte revise sin limitación alguna la actuación procesal y probatoria, frente a los motivos de discrepancia alegados por el impugnante.

Así mismo, el señalamiento de los errores in iudicando o in procedendo ha de respaldarse con suficiencia en la demostración del vicio que los produce, evidenciando su trascendencia en la legalidad del fallo que se pretende derrumbar; a su vez que deben tenerse presentes los fines que delimitan el mecanismo de refutación, indicados en el artículo 206, ibídem, esto es, « la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada ».

Por último, la demanda debe ser verídica y completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y efectiva en su pretensión, presidida por principios como el de prioridad, autonomía, claridad, precisión, no contradicción, realidad material, entre otros. Precisado lo anterior, de acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala abordará el examen de cada uno de los reproches presentados por el demandante. 2.

De los cargos formulados contra la sentencia 2.1. Del primer cargo: Por cuanto el motivo de censura se enuncia al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, su formulación y desarrollo deben orientarse a demostrar el yerro sustancial alegado y la manera como éste quebranta la estructura del proceso o afecta las garantías, sin abandonar los requisitos de idoneidad formal que señala el artículo 212 ibídem y de aptitud material, en cuanto que con objetividad, claridad y suficiencia han de mostrar que la invalidación de la actuación es inevitable, porque el vicio resultó determinante y torna ilegal la declaración de justicia. En ese orden, a fin de evidenciar que la transgresión fundante del agravio no tolera solución diversa a la nulidad, la demostración del cargo está determinada, a su vez, por los estrictos criterios de taxatividad, acreditación, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad a los cuales se refiere el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, pues la irregularidad solo tiene vocación de enervar la actuación cuando resulta esencial y vinculante en el quebrantamiento real de la estructura del proceso o de algún derecho fundamental de los sujetos procesales.

En este caso, el demandante alude a las causales segunda (vicio de actividad) y tercera (vicio de garantía) del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:14], por no haberse definido la situación jurídica de la procesada antes de cerrar el ciclo instructivo, privándose a la defensa de la oportunidad de controvertir la decisión a través de los recursos e impidiéndole disponer de estrategias adecuadas para desvirtuar probatoriamente el criterio de la fiscalía. [14: Art. 306 Ley 600 de 2000: «Son causales de nulidad:… 2.

La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación de derecho de defensa».] La Sala encuentra que esas afirmaciones del impugnante, más allá de la enunciación del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 354, ejusdem[footnoteRef:15], no demuestran que la irregularidad sustancial afectó garantías de la acusada o desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. [15: Art. 354 Ley 600 de 2000: «La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva…».] El recurrente alega que la resolución de la situación jurídica previo al cierre de la investigación —que en este caso se omitió— habría asegurado a favor de la procesada la interposición de los recursos de ley y la escogencia de otra táctica probatoria y de defensa técnica o material, sin que de tales enunciados derive na efecto favorable cierto que no se produjo por cuenta de la ausencia del pronunciamiento judicial, o del desquiciamiento de las formas propias del proceso que repercutiera en agravio a los derechos de la inculpada.

El demandante no muestra cuál fue la consecuencia que se materializó en detrimento o restricción de la defensa técnica y/o material, es decir, cómo habría modificado de manera esencial, en ventaja de la acusada, la resolución obviada por la Fiscalía, resultado que debería estar en capacidad de explicar y evidenciar el censor, si realmente se hubiera conculcado la garantía aludida.

En refuerzo de lo anterior, debe señalarse que los hechos, el delito objeto de investigación y el vínculo de realización de la conducta deducida contra la procesada, si bien podían haberse compendiado transitoriamente en la providencia que le resolviera la situación jurídica, en forma provisional estaban determinados con suficiencia a través de la indagatoria.

Después, oportunamente y con plenas garantías, conoció la bancada de la defensa la tesis de la fiscalía para llevarla a juicio, a través de la calificación del mérito de la instrucción, momento a partir del cual tuvieron la posibilidad de controvertir los cargos y las pruebas, ofrecer y solicitar las de descargo. La Sala, además, no puede pasar por alto que frente al principio de convalidación, como lo ha enseñado la jurisprudencia[footnoteRef:16], la defensa no impugnó la resolución de cierre de la investigación, en orden a que la fiscalía resolviera inicialmente la situación jurídica de la inculpada, ni planteó algún debate sobre ese punto al recurrir la resolución de acusación. [16: CSJ ST, 13 jun. 2006, rad. 25512; en sentido análogo CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 35615. ] En esas condiciones, la escueta manifestación que hace el defensor en el sentido de no haber podido materializar el derecho de contradicción contra una decisión judicial por cuanto la misma se omitió y la supuesta privación de orientar la defensa material y técnica a partir de criterio que expusiera el ente acusador en ella, no es un postulado claro y suficiente para sustentar el cargo en orden a derruir la sentencia bajo el supuesto de que el procedimiento ha sido estructuralmente ilegal y que comportó afectación de garantías fundamentales.

Ahora bien, como lo advierte el censor, es verdad que la Sala[footnoteRef:17] ha mantenido el criterio referente a la obligatoriedad de resolver la situación jurídica antes de que se cierre el ciclo instructivo en los casos previstos por la ley, señalando que: [17: CSJ AP, 4 mar. 2009, radicado 27539.] (…) la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último evento- redireccionar el ejercicio de la defensa.

De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa. No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo "forma propia" la definición de situación jurídica.

No obstante esa línea de pensamiento, la Sala[footnoteRef:18] se ha encargado de aclarar que no en todos los casos la actuación procesal deviene ilegal por haberse omitido la definición de la situación jurídica, pues tal será la consecuencia solo cuando se demuestre el perjuicio real al procesado. [18: CSJ AP, 31 jul. 2009, rad. 27443.] La Corte encuentra que en este asunto, sobre el tema en referencia, el demandante se limita a decir que no tuvo derecho a ejercer los medios de impugnación y que «de acuerdo al sentido de la decisión que definía la suerte jurídica de [su] defendida, se habría podido cambiar de estrategia defensiva… solicitar la ampliación de indagatoria y solicitud de nuevas pruebas, tendientes a desvirtuar la posición que asumiera la fiscalía», sin demostrar puntualmente de qué manera la situación podría haberse modificado provechosamente para la inculpada o qué daño y cómo se concretó en su contra, debido a la omisión denunciada.

Como quiera que ninguna de esas afirmaciones revela la trascendencia del yerro en la sentencia, el reproche deberá inadmitirse. 2.2. Del segundo cargo: Atendiendo a que la censura se formula al amparo de la misma causal tercera, por la supuesta violación del principio de la investigación integral, los razonamientos sobre la idoneidad formal y material de la demanda y las reglas generales referidas a los motivos de nulidad, conforme se precisaron al examinar el cargo anterior, son válidos en este caso.

Pues bien, el principio de investigación integral, como norma rectora del procedimiento está previsto en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, así: «El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado…» Este precepto armoniza con el artículo 234, ibídem, en el cual se señala que « El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real.

Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia… El juez podrá decretar pruebas de oficio». La Sala ha expuesto que cuanto la violación a la garantía de la investigación integral se debate en sede de casación es necesario que el demandante acredite la importancia real de las pruebas cuya práctica extraña por la capacidad que tenían de modificar la apreciación fáctica y jurídica en la definición del caso.

Es por eso por lo que el demandante tiene la carga de señalar cuáles fueron las pruebas omitidas, a qué hechos aludían, qué se habría logrado verificar mediante su producción en el proceso y su trascendencia, en cuanto lo probado por ese medio impedía fundamentar una sentencia de condena con el alcance de la confutada. En este caso la Sala advierte la insuficiente sustentación del reparo, por falta de esa exigencia de concreción, pues el demandante solamente ha demostrado que se negó la práctica de determinadas pruebas, que la fiscalía no las solicitó en la audiencia preparatoria, ni el juzgado las decretó de oficio.

El defensor, luego de enunciar aquellas que considera importantes, no se detiene en indicar su hipotético contenido, refiriéndose a escuetos resultados contingentes, a expectativas de lo que eventualmente podrían haber arrojado esos medios probatorios, o dejando en la indefinición lo que con los mismos se acreditaría. Ahora bien, desde la perspectiva del recurrente, los únicos elementos traídos al proceso, además de las indagatorias de quienes estuvieron vinculados a la investigación, entre ellos la procesada, fueron los informes rendidos por los investigadores del CTI de la Fiscalía, lo que hacía indispensable el testimonio de la Juez Cuarta Laboral de Circuito con el fin de que explicara «las causas y razones por las que interpretó y decidió como lo hizo… era la única fuente posible para establecer en verdad si su decisión partió de algún lazo, “determinada” [por] parte de… [la acusada] o de una fuente diferente y ajena a la misma, en la medida en que, por ejemplo, si ya había decidido antes de igual forma situaciones similares, por exclusión de materia debía desecharse la opción de la determinación».

No obstante, el defensor no acierta a especificar de cara a esas explicaciones que diría la funcionaria, en qué sentido concreto exculparían a la procesada o harían menos grave su situación penal, como sucede con la supuesta eficacia de la información acerca de otros asuntos similares que haya resuelto con igual criterio, si estuvo investigada penal o disciplinariamente, sin especificar el resultado de esa práctica probatoria y el efecto vinculante en relación con la determinación que los juzgadores estimaron demostrada.

La Sala advierte la indeterminación en la propuesta del reproche, por cuanto no se precisa que por el contenido de la prueba omitida, se acreditaría la ausencia de dependencia delictiva entre las pretensiones demandadas por la acusada y las decisiones de la juez; por consiguiente, de acuerdo con lo que diría la prueba, qué trascendencia favorable a la procesada le repercutiría, en qué tenía la virtualidad de cambiar la valoración en la que se fundamentó el fallo de condena y cómo se derrumbaría la doble presunción con la que éste arriba, pues en verdad se ignora el conocimiento que traería al juzgador el testimonio echado de menos acerca de los hechos.

De igual manera como se analiza el postulado del censor delante de la prueba testimonial echada de menos, se presenta especulativo el otro aspecto, relacionado con la verificación del tiempo desde cuando Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, quien expidió las resoluciones a través de las cuales se realizaron los pagos ordenados por el juzgado laboral, fungía como Director de FONCOLPUERTOS.

Esto porque desde el enfoque del defensor tendría que haberse establecido que la vinculación del funcionario databa de 1995, época en la cual se promovieron las demandas, para que pudiera lógicamente afirmarse que la procesada fue determinadora de la conducta delictiva de aquel. De una parte, no parece conocer el impugnante el resultado que aportaría ese elemento probatorio, en orden a sustentar categóricamente que la inexistencia de la información influyó en menoscabo de alguna garantía de la procesada; pero, además, su planteamiento se orienta a que de haberse constatado que Zabaleta Rodríguez llegó al Fondo después de 1995, inexorablemente habría favorecido a la procesada, en cuanto ésta no podría haber determinado en aquél la conducta de peculado por apropiación al momento de presentar la demandas laborales.

Este planteamiento del impugnante nuevamente deja al descubierto la proposición de elucidaciones antagónicas de la defensa con el criterio de los juzgadores, mas no motivos de ilegalidad o desacierto de la sentencia, originados en la ausencia del dato acerca de la fecha en la que el mencionado funcionario se vinculó al Fondo. En efecto, la opinión del defensor en el sentido de que si Zabaleta Rodríguez se vinculó a la Dirección de FONCOLPUERTOS después de que la acusada promovió las acciones judiciales para obtener el reconocimiento y pago indebido de las acreencias laborales —que es la prueba echada de menos por el censor— la determinación desaparecía, es el enfoque particular que éste deduce en contravía de lo expresado por los falladores, sin que demuestre por qué habría de ser su criterio y no el de éstos el que se imponga.

Lo anterior por cuanto en la sentencia se mencionó una cadena de acontecimientos que conllevaron al escamoteo de los recursos de la Nación que, como señala el a quo: (…) se materializa desde cuando la procesada presenta reclamaciones por factores laborales y pensiones a favor de los reclamantes, cuando no les asistía derecho alguno, y se extiende a los actos judiciales de reconocimiento y decreto de pago, así como a la orden de cancelación mediante acto administrativo.

(…) Se encuentra probado que mediante poderes otorgados por los exportuarios a la abogada que los asistió, logró que a favor de los mismos se emitieran en contravía del derecho y la justicia, decisiones judiciales y se expidiera resolución u acto administrativo, y se pagaran valores dinerarios con cargo a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA, EN LIQUIDACION.

El ad quem, por su parte, precisó que esa situación ilícita fue (…) fruto de esa connivencia criminal que se generó entre extrabajadores, profesionales del derecho, funcionarios judiciales y administrativos para obtener, como es este el caso, el pago de créditos salariales no debidos y sanciones moratorias no causadas o ya reconocidas previamente.

No de otra manera se explica que, en lo que a la accionada refiere, a pesar de que contaba con las hojas de vida de sus empleados, cuya sola revisión patentizaba la ilegitimidad del reclamo, no se opuso férreamente a su concesión, no contestó las demandas, designó apoderado ya para la tercera audiencia de trámite y no interpuso los recursos de ley.

Por el contrario, no obstante las irregularidades que se advertían en los pronunciamientos del Juez Cuarto Laboral… y ya en una época en la que era de público conocimiento la corrupción y el caos que minaba la institución, año 1997, se aprestó a obedecerlos ordenando los millonarios desembolsos. No se afirma, en consecuencia, que Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, quien en calidad de Director de FONCOLPUERTOS emitió la Resolución Nº 604 del 15 de mayo de 1997, desde 1995, época en la cual la acusada presentó las demandas hubiese intervenido directamente determinado por ésta en la realización de la conducta delictiva y que por virtud de ello, como lo reclama el demandante, fuera preciso aportar la prueba de esa vinculación laboral.

Lo propio sucede con la alegada necesidad de las declaraciones de los extrabajadores que le otorgaron poder a la acusada, Felipe Gaviria Solano, José del Carmen Muñoz, Expedito Giraldo Jiménez y Apolinar Pájaro Ramos, de quienes, además, reconoce el demandante que rindieron indagatoria por este caso, sin que indique que en sus declaraciones sin apremio de juramento hayan realizado alguna manifestación de descargo a favor de la inculpada, o que frente a una nueva exposición juramentada sobre los hechos modificarían su versión inicial para favorecerla, diciendo lo que, según conjetura el impugnante, sería la verdad.

Así se infiere de lo expresado por el censor en cuanto que en calidad de testigos «podían declarar bajo juramento sobre todos los antecedentes y particularidades que ni el fiscal, ni la defensa, ni el juez hubiesen podido preguntarle en desarrollo de las indagatorias… De qué manera… llegan a [su] poderdante, qué le entregan, qué les pide ésta, qué razonamientos se hicieron, de qué forma se consideraron sus derechos, si sabían de otros en igual situación con prósperas sentencias…» La Sala no encuentra en ese argumento del defensor ninguna referencia que se aproxime a demostrar el efecto de esa práctica probatoria, si favorecería o no a la inculpada, vaguedad que despoja de sustentación el cargo, en cuanto que la inexistencia de la prueba haya violado el principio de la investigación integral, no por la omisión misma, sino en cuanto contribuyendo a un conocimiento distinto de los hechos con resultados favorables a la acusada, no se permitió o no se procuró su incorporación a la actuación. De allí que la pretensión de anulación no se alcanza por la sola demostración de que determinadas pruebas dejaron de practicarse oficiosamente o que se inadmitieron por el juzgador, sino en cuanto aparezca eficazmente constatado en la demanda que el medio de convicción no traído al proceso era idóneo para comunicar la verdad sobre hechos concluyentes y que transformaban diametralmente la decisión definitiva.

Así lo ha señalado la Sala: (…) es necesario recordar que, como la jurisprudencia de la Sala lo ha decantado, lo decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador.

Sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos.[footnoteRef:19] [19: CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 41192.] En esas condiciones, por cuanto el recurrente no demostró la importancia que atribuye a las pruebas que en su opinión debieron practicarse, el reproche se inadmitirá. 2.3.

Del tercer cargo: El punto debatido por el demandante se refiere a la falta de competencia de los juzgadores, sobre lo cual la Sala anticipa que el motivo de nulidad planteado es ostensiblemente infundado, como se verá enseguida, pues se trata de un tema zanjado con suficiencia por la jurisprudencia, para los casos de FONCOLPUERTOS, y en este proceso específico la Corte, con ponencia de quien funge en esa misma condición ahora, definió el conflicto negativo de competencia que se trabó entre los juzgados de Bogotá y Cartagena, por las razones sobre las cuales ahora vuelve el defensor.

En efecto, se había dejado señalado que pese a no obrar en la actuación esa decisión, se encuentra verificado que mediante providencia del 24 de agosto de 2011, radicado 37206, la Sala dirimió el conflicto negativo de competencia que se suscitó entre los Juzgados Cincuenta y Cuatro Penal de Circuito de Bogotá y su homólogo Segundo de Cartagena, considerando que se trató de un evento delictivo que se desarrolló en varios lugares, inició en el departamento de Bolívar y se materializó de manera completa en Bogotá con las autorizaciones de pago de la autoridad administrativa, emitiendo la Resolución 0604 del 15 de mayo de 1997, por lo que señaló: De tiempo atrás viene señalando la Corte, en casos de conflictos de competencia generados con ocasión de los hechos delictivos que rodearon a Foncolpuertos, se aplica este criterio de la competencia a prevención por tratarse de conductas delictivas cometidos en más de un lugar.

La Sala, luego de hacer referencia a varios pronunciamientos que ratifican ese criterio, concluye que la competencia está asignada al Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá. De lo anterior se sigue que el cargo formulado contra la sentencia debe inadmitirse, pues desconoce la realidad material, en cuanto no se hizo ninguna mención ni se presentó controversia respecto de las razones expuestas por la Corte al resolver el conflicto negativo de competencia, decisión que, por sí misma, tiene carácter definitorio. 2.4.

Del cuarto cargo: El censor, para evidenciar los motivos de reproche, manifiesta que además de negadas las pruebas pedidas por la acusada, la gestión de su colega por distintas razones, en su opinión acabaron privándola de una defensa efectiva, en su doble dimensión material y técnica. Pues bien, la Sala abordará, en primer lugar, la cuestión referente a la inadmisión de las pruebas solicitadas por la acusada en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

El defensor muestra cómo la procesada YULY YANCY DÍAZ PALACIO insistentemente demandó del juez que se citara «a todos y cada uno de los jueces que en aquella época fallaron favorablemente las demandas laborales, para que manifiest [aran] si fueron determinados o no por… [la abogada] para que fallaran favorablemente las demandas impetradas»; agregando el recurrente que por ese medio: … hubiese obtenido un rumbo diferente, toda vez que hubiese podido abordar el tema de la ecuación de autoría como determinadora, que es imposible si la misma juez abunda en razones para acreditar que debe excusarse, pues actuó por su propio convencimiento, equivocado o no. Se hubiese podido escuchar los testimonios de los poderdantes, pues en las indagatorias la defensa no podía actuar, pero una vez excluidos por preclusión sí podían hacerlo legítimamente o para explayar que fueron ellos los que buscaron a la abogada y ellos llegaron con las censuras de otros compañeros que ya habían logrado los mismos reconocimientos, de cuyas copias hacían uso como lo expuso desde el inicio la colega procesada.

Por tanto, el defensor estima que la inadmisión de esas solicitudes derivó en la violación del derecho a la defensa que como motivo de nulidad se establece en la causal tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, la cual invoca, a fin de que pueda tener la oportunidad de interrogar a la funcionaria judicial, a los demandantes en los casos laborales apoderados por la procesada y obtener la información relacionada con la vinculación de Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez en la Dirección de FONCOLPUERTOS.

La Corte encuentra, como se había advertido al estudiar los mismos planteamientos desde el enfoque del segundo motivo de censura, que la argumentación obedece a proposiciones puramente especulativas, ambiguas, que no concretan cuál sería el conocimiento específico que se traería al proceso a través de cada uno de esos medios probatorios no incorporados y, por tanto, cómo redundarían en beneficio o para el desagravio de la procesada, por lo cual se libra a la contingencia el resultado tras la práctica probatoria.

En esa medida el carácter fortuito de lo que la prueba estaría llamada a demostrar, no puede servir de sustento al decaimiento del fallo y del procedimiento cuyo agravio no está probado. Similar falencia se predica de la defendida importancia en relación con la prueba indicativa de que los pagos ordenados en las sentencias laborales fueron anteriores a la ejecutoria de éstas, luego que el grado jurisdiccional de consulta habría generado la ruptura de la cadena causal.

Sobre el tema, de una parte, no obstante que el demandante expresa el específico contenido de la prueba, es un hecho por demás conocido a través de la actuación, si se tiene en cuenta que los juzgadores en primera y segunda instancia hacen mención a la Resolución 604 del 15 de mayo de 1997, mediante la cual se ordenaron los pagos ilegalmente decretados por la juez laboral, y a las sentencias de la Sala Laboral del Tribunal proferidas en 2000, que revocaron las decisiones de primera instancia. En segundo lugar, la proposición del recurrente acerca de la interpretación o alcance que tendría ese hecho, refleja su percepción personal, evidentemente diversa a la de los juzgadores, para quienes la omisión del grado jurisdiccional de la consulta sencillamente redundó en que los pagos de las prestaciones ilegalmente reconocidas se autorizaran sin ningún rechazo por el Fondo.

Ahora, con referencia a la equivocada interposición de los recursos o su omisión por quien fungía como defensor en la audiencia preparatoria, así como las demás falencias que el recurrente censura de la intervención o de la inactividad de otros abogados que lo antecedieron en el proceso, son afirmaciones insustanciales, en la media en que no comportan, por sí solas, la evidencia de un agravio capaz de demoler el juicio de legalidad de la sentencia. Lo anterior porque el defensor no explica de qué manera la interposición adecuada de los recursos habría modificado la situación de la acusada en el proceso, es decir, cómo aseguraba la impugnación un efecto favorable, además de que la tesis carece de fuerza vinculante cuando quiera que, según se ha reiterado, el tema probatorio del cual se prescindió es completamente incierto.

De manera que aún si el rol supuestamente pasivo del defensor no orientaba una específica estrategia de defensa, salvo que su inactividad revelara una franca desidia en perjuicio concreto de la procesada, el reproche no puede entenderse debidamente fundado y demostrado por el simple señalamiento de que frente a la oportunidad de impugnar las decisiones o interponer nulidades o pedir pruebas, el apoderado la haya desechado, pues lo que tendría que acreditarse era la necesidad de rebatir las providencias adversas a las pretensiones de la defensa, porque eran abiertamente equivocadas.

Así, por ejemplo, se afianza el demandante en el hecho de que uno de sus antecesores en la audiencia pública permitió que sin ninguna prueba nueva en el juicio la fiscalía agravara la situación, modificando la tipicidad del delito de peculado por apropiación, al adicionarle la modalidad de continuado; y ante la oportunidad de pedir nuevas pruebas renunció a ello y a los términos, propiciando que se agotara el juicio en esas condiciones.

El recurrente o, como es frecuente en la demanda, tomar en consideración la necesidad de demostrar el efecto agraviante de la irregularidad alegada, que en este caso desaparece, por cuanto el Tribunal excluyó tanto la mutación de la calificación jurídica provisional como la causal de agravación del delito, esto es, no acogió ninguna de las dos circunstancias que en la sentencia de primera instancia desmejoraban la situación de la procesada (la de agravación por la cuantía y el delito continuado), por lo que el fallo de segunda instancia se profirió únicamente por peculado por apropiación. En esa forma, la Sala deja zanjado el tema de las omisiones probatorias, en la medida en que el demandante no cumplió con la imposición de evidenciar su carácter determinante en aras de una declaración de justicia distinta a la que es motivo de censura, y ende que el no haber sido aportadas a la actuación constituyó una afrenta contra la procesada.

En el mismo sentido, el censor no revela que de haberse planteado otros argumentos y sustentado adecuadamente un recurso de apelación respecto de las pruebas negadas en la audiencia preparatoria o insistido en la nulidad, alguna de tales estrategias tendría el efecto infalible de mutar la decisión de primera instancia, con repercusión posterior en el sentido de la sentencia. Igualmente, prolongar la discusión respecto a la falta de competencia resultaba infructuoso y dilatorio, como a la postre quedó establecido con la definición por parte de la Corte, luego de ese episodio procesal no deviene ninguna falencia en el ejercicio de la defensa técnica.

En correspondencia con lo que se viene afirmando, la Corte[footnoteRef:20] ha indicado, en relación con los reparos en casación por la presunta violación del derecho a la defensa técnica, que la demanda debe mostrar con suficiencia la real incidencia perjudicial para el procesado en la declaración de justicia que se concreta en la sentencia objeto de reproche. [20: CSJ AP, 23 may. 2012, rad. 38810;

CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 40241, entre otros.] Por tanto, que no es suficiente la descalificación del ejercicio de la defensa como pasiva o negligente, pues lo que corresponde al recurrente es acreditar el desatino de la intervención y en qué forma, por su acción o el abandono de la gestión, se materializó el determinante perjuicio a las garantías de la procesada; así como que el agravio no fue conjurado con posterioridad y que fruto del obrar profesional en la forma como el demandante propone que debió hacerse se habría conseguido una respuesta favorable a la implicada en el fallo.

La Corte procede a examinar enseguida lo referente a la inexistencia de un defensor nominal al inicio del juicio, por la renuncia de quien venía representando a la procesada, dejando advertida la incorrección material en las afirmaciones del recurrente, como pasa a verse. De una parte, se repara cómo el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 13 de julio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que negó la nulidad alegada por violación de garantías de la procesada en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, mostró que cuando el Juzgado 54 Penal de Circuito de esta ciudad dio curso a ese trámite, inicialmente entre los días 6 y 27 de agosto de 2010, comunicó a todos los sujetos procesales, incluidos la procesada y su defensor y que así se extracta del escrito presentado por aquella precisamente el día en que se vencía el plazo.

De otro lado, como quedó establecido en la reseña de la actuación procesal relevante, el expediente fue asignado al Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal de Circuito de Bogotá el 8 de junio de 2010. Ese despacho, por auto del 5 de agosto posterior, ordenó correr el traslado a los sujetos procesales para audiencia preparatoria a partir del día 6 y hasta el día 27 y se libraron las comunicaciones con número 1992 y 1994[footnoteRef:21], con destino al defensor de la procesada y a ésta, respectivamente. [21: Folios 49, 51 y 52, cuaderno origina 1 de la causa.] No obstante ello, el 10 de noviembre de ese año el juzgado dispuso correr nuevamente todo el término del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (15 días hábiles), con vencimiento el 2 de diciembre siguiente, por una situación de fuerza mayor, comunicando lo anterior al defensor mediante oficio Nº 2771[footnoteRef:22]. [22: Folio 14, ídem.] Esos hechos no se controvirtieron por el demandante y desdicen de la corrección material en el desarrollo del reproche, pues de ello se sigue que la acusada sí se enteró del específico trámite procesal, a pesar de que el juzgado no tenía el deber legal de notificarla, pero excediéndose en garantías la enteró por el medio indicado, tanto es así que la mencionada remitió un escrito[footnoteRef:23], con nota de presentación del 2 de diciembre ante Notario, refiriéndose al traslado —aun cuando alega que fue tardío— y anexando la copia del oficio Nº 2771. [23: Folios 10-13, ídem.] Lo anterior evidencia que el defensor, quien hasta ese momento no había renunciado al mandato, también se enteró del nuevo traslado y conocía de antes dicho trámite por la inicial comunicación; la procesada, en el memorial que tiene fecha de presentación notarial del 2 de diciembre de 2010, no informó que careciera de defensa técnica por renuncia de su apoderado, lo cual corresponde con el escrito enviado por éste y que llegó al despacho el 8 de febrero de 2011, mediante el cual notifica que deja la defensa de la implicada—según consta en el sello de correspondencia recibida[footnoteRef:24]—. [24: Folios 6 y 7, cuaderno original Nº 1 de la causa.] Así queda claro cómo para esa fecha ya se había corrido, en exceso, el término a los sujetos procesales, dentro del cual podían impetrar nulidades, solicitar y presentar pruebas, y que esa actuación en el proceso se informó oportunamente al defensor de entonces.

En consecuencia, resulta insignificante para reprochar la legalidad de la actuación y la garantía debida a la defensa técnica y material, el hecho de que con posterioridad a su renuncia se hubiera continuado citando al mismo abogado, pues en el interregno únicamente se dejaron constancias sobre el fracaso de la audiencia preparatoria por petición de la procesada o de su nuevo defensor, quien comenzó a intervenir a partir del 23 de febrero siguiente.

En esa medida, reafirma la Sala el criterio que ha venido sosteniendo la jurisprudencia[footnoteRef:25], sobre proposiciones como las que el censor presenta en este caso en cuanto no estructuran adecuadamente el cargo en casación, pues lo único que buscan es mostrar un enfoque personal de las tácticas de defensa técnica, no así la configuración de una desventaja sustancial para la acusada. [25: CSJ AP, 11 jul. 2007, rad. 24297.] La Corte Constitucional, en sentencia T-395 de 2012, sobre el mismo tema precisó, como aspectos que deben evidenciarse en el quebrantado irreparable del derecho a la defensa técnica, lo siguiente: i)… que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

Esto implica que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada…  Por tal motivo, para comprobar la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, es necesario que haya una ausencia evidente de estrategia por parte del defensor.  ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. iii)  Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial… iv)  Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

Si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial. En este orden de ideas, la ausencia de defensa técnica debe haber tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso.

En conclusión, la Sala inadmitirá el reparo, por razón de las falencias que se enfatizaron en relación con su debida fundamentación. 2.5. Del quinto cargo: El recurrente sostiene que la sentencia de segunda instancia infringe el debido proceso y el derecho de defensa, en razón de que el Tribunal no se pronunció sobre los aspectos estructurales de la impugnación, referentes a la imposibilidad de derivar la responsabilidad penal de la procesada como determinadora del delito de peculado por apropiación. La Corte debe señalar, en primer lugar, que en la sustentación de esta censura el demandante, una vez más, abandona tanto las exigencias de claridad y concreción, como la de corrección material, pues luego de transcribir en extenso los fundamentos de la apelación contra la sentencia de primera instancia respecto a la calidad de determinadora que se atribuye a la acusada, se dedica a cuestionar el criterio del ad quem en relación con el efecto incriminador de las demandas laborales presentadas por la inculpada y a contrastarlo con su antagónico punto de vista, en un ejercicio dialéctico propio de un alegato de instancia. En esa medida, el reiterado reproche que plantea el demandante en cuanto que el Tribunal trastocó el trámite de las acciones judiciales laborales para dar a éstas un alcance delictivo, sin tener en cuenta que la procesada las ejecutó al amparo de la actividad legítima del litigio, es una controversia ineficaz, en orden a demoler la sentencia recurrida, pues mientras se enuncia la omisión de respuesta del ad quem a los temas principales de la apelación, luego se procede a cuestionar aspectos de la valoración probatoria.

Más importante aún, la Sala advierte cómo las aseveraciones del impugnante no se atienen a la realidad de los razonamientos que se expresan en la sentencia, los cuales, pueden no satisfacer sus expectativas de solvencia argumentativa, y no por eso representan la ausencia de fundamentación o que su escasez hubiera obstaculizado el ejercicio de la defensa de la procesada.

Para reafirmar lo dicho antes, si se repara en la sentencia de primera instancia, se expone que: … si bien es cierto… no corresponde al despacho realizar el juicio de responsabilidad de los jueces o de los funcionarios de FONCOLPUERTOS que emitieron las referidas providencias o resoluciones, se hace necesario establecer si dichos servidores públicos desplegaron, por lo menos, una conducta típica y antijurídica.

(…) De acuerdo con lo reseñado en acápites anteriores, la suma cuyo pago se dispusiera mediante la Resolución 604 de [l] 15 de mayo de 1997 y que equivale a $112.581.811,82… representa una cifra dineraria que como bien se dio con cargo al Tesoro Público… Tales reconocimientos y el subsecuente pago… no tenían ningún sustento legal ni convencional, por lo que YULY YANCY DÍAZ PALACIO, como apoderada de los exportuarios ya señalados, confeccionó las demandas que posteriormente cobrarían vida jurídica y se convertirían en sentencias con fuerza vinculante, las cuales preparó y revisó, que ordenarían los pagos referidos y llevarían a la entidad estatal Foncolpuertos a la erogación de los montos ya referidos… (…) De la lectura del plenario se acredita que YULY YANCY DÍAZ PALACIOS, en su calidad de abogada de los ex portuarios Felipe Gaviria Solano, José Del Carmen Muñoz Miranda, Apolinar Pájaro Ramos Y Expedito Giraldo Jiménez, desplegó una pluralidad de comportamientos como la confección de los poderes, las reclamaciones gubernativas, las demandas judiciales, que en todas se evidencia un mismo formato, iguales factores a reclamar y su única diferencia radica en las particularidades propias de cada uno de sus representados… (…) En este caso se observa, entonces, que la ilicitud se materializa desde cuando la procesada presenta reclamaciones por factores laborales y pensiones a favor de los reclamantes, cuando no les asistía derecho alguno, y se extiende a los actos judiciales de reconocimiento y decreto de pago, así como a la orden de cancelación mediante acto administrativo, siendo otro punto importante el incumplimiento del grado jurisdiccional de consulta como suceso omisivo, ya que si bien es cierto que dicho grado se surtió, no lo es menos que tal revisión oficiosa de la judicatura se llevó a cabo con posterioridad a que se emitiera tal resolución de pago y los dineros fueron erogados por el Estado[footnoteRef:26].

(Negrilla fuera de texto). [26: 94-97, ídem.] Para concluir el fallador afirmando que «si los demandantes carecían del derecho material para deprecar y recibir los conceptos en la cantidad pretendida, y que la revocatoria de las sentencias pone de presente que las mismas son lejanas a derecho… surge sin temor a equívocos la conclusión de que las acreencias que se ordenaron pagar y que se cancelaron a favor de los ex trabajadores representados por la aquí acusada con base en tales fallos, no eran ajustadas al ordenamiento normativo».

Luego de amplias citas jurisprudenciales, en concreto, respecto a la procesada señala: (…) [si] bien es cierto la doctrina penal ha admitido que la determinación se fragua a través de las modalidades a las que hace mención, no lo es menos que tales corresponden únicamente a ejemplos de mecanismos, sin que alguna vez hubiese establecido… un número cerrado… de posibilidades, de allí que haga también referencia a “sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema” o a “cualquier otro medio”… que viabilice que efectivamente el determinador logre que el determinado obre injustamente en el sentido ilícito que el primero se propone, sin que para este efecto como en el presente asunto, sea necesario el conocimiento previo o concomitante, o la amistad, relación interpersonal, negocial o el común acuerdo entre éstos, es decir, entre el determinador y los servidores judiciales y administrativos determinados, para este caso, los procesados, los Jueces Laborales y autoridades de la Junta Directiva de FONCOLPUERTOS con potestad dispositiva o sus apoderados.

Se encuentra probado que mediante poderes otorgados por los exportuarios a la abogada que los asistió, logró que a favor de los mismos se emitieran en contravía del derecho y la justicia, decisiones judiciales y se expidiera resolución u acto administrativo, y se pagaran valores dinerarios con cargo a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA, EN LIQUIDACIÓN. Es así como está acreditado que YULY YENCY DÍAZ PALACIO determinó la emisión de providencias judiciales y acto administrativo, actos en los cuales eran los servidores públicos competentes o representantes autorizados de la empresa Portuaria quienes tenían el dominio del hecho al ser los llamados a expedir las referidas decisiones, actuaciones que solo podían realizar como servidores públicos, requisito exigido por el tipo penal, y a los cuales podía acceder como determinadora la acusada como representante de los ex portuarios, así fuese particular, como lo ha reconocido ampliamente la jurisprudencia. (Negrillas fuera de texto) [footnoteRef:27]. [27: Folios 103 y 104, ídem.] Además de lo anterior, las razones probatorias que se exponen en la sentencia en relación con la participación de la acusada en el delito de peculado por apropiación, que es el criterio que refuta el impugnante, empiezan a desarrollarse desde el primer capítulo sobre la improcedencia de la nulidad invocada[footnoteRef:28], señalando cómo en la indagatoria se precisó que los determinados fueron la juez y los funcionarios de FONCOLPUERTOS. [28: Folios 9-28, cuaderno original del Tribunal Superior.] El ad quem, contrario a lo que la defensa viene propugnando por la deficiente motivación en las decisiones judiciales, cita textualmente que fue la abogada aquí acusada quien con la presentación de las demandas logró que se reconocieran unos pagos sin fuente fáctica ni jurídica, con lo cual consiguió el pronunciamiento final a favor de sus poderdantes, a quienes se les pagó sin que estuvieran ejecutoriadas las sentencias, porque no se había surtido el grado jurisdiccional de la consulta, y agrega que: [L] os jueces… sin interpelación de FONCOLPUERTOS procedieron a librar mandamiento de pago… [sin que pueda] pensarse que durante tanto tiempo [la empresa] estuvo equivocada y solo cuando surge FONCOLPUERTOS, los ilustres intérpretes litigantes de las convenciones, cuando ya no existía la empresa, se dan cuenta que aquella durante toda su existencia contravino la norma convencional; lo que, no puede ser aceptable, sin sustento valedero, mancomunadamente aceptan jueces, abogados, extrabajadores y funcionario del Fondo, con el único propósito de continuar con el desangre de la Entidad.

El Tribunal avala el criterio del a quo, sobre el carácter ejemplificativo del cual se sirve la doctrina para ilustrar la forma en que puede darse la determinación, aludiendo que con ello no se pretenden agotar todas las posibilidades que conducen a ella; a su vez el ad quem rechaza que existiera ambigüedad en la imputación jurídica, pues el fallo de primer grado sugirió que hubo codeterminación o determinación en cadena, de acuerdo con lo cual fueron los determinados la juez laboral y el Director de FONCOLPUERTOS, como detentadores de la disponibilidad jurídica o material de los recursos.

Así mismo, ratifica la comprobación de la ilegalidad de las acciones judiciales promovidas por la acusada, que, por tanto, no son atípicas, como se deduce de los fallos laborales de la segunda instancia, afirmando el ad quem que: [E] n el contexto en que las… [demandas] se llevaron a cabo distan de constituir “un comportamiento socialmente permitido”, propio del derecho de postulación en el ejercicio de la profesión de abogada que ostenta la acusada, cuando propició por parte de funcionarios públicos la entrega arbitraria de recursos de FONCOLPUERTOS por el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional de sus poderdantes, con fundamento en la reliquidación de la prima proporcional de antigüedad que desde ningún punto de vista procedía. De otra parte, se refiere en la sentencia impugnada, para reafirmar que la situación ilegal estuvo mediada por la « connivencia criminal que se generó entre extrabajadores, profesionales del derecho, funcionarios judiciales y administrativos», que: [FONCOLPUERTOS] a pesar de que contaba con las hojas de vida de sus empleados, cuya sola revisión patentizaba la ilegitimidad del reclamo, no se opuso férreamente a su concesión, no contestó las demandas, designó apoderado ya para la tercera audiencia de trámite y no interpuso los recursos de ley. … A su turno el juez, en forma idéntica para todos, dedujo una mala liquidación de la prima proporcional de antigüedad, que según se estableció por su superior en segunda instancia fue calculada incluso por encima de lo que correspondía, lo cual, mirado en contexto, además porque en ese mismo despacho se habían fallado juicios con similares pretensiones incoadas por la jurista aquí encausada a favor de todos los demandantes… acorde al historial de pagos arrimado al expediente, deja entrever un evidente propósito de contrariar el ordenamiento legal.

Así se revela la indebida fundamentación del cargo, pues el demandante ignora por completo las razones que en la sentencia de segunda instancia se expresaron en orden a confirmar la del a quo, refutando los argumentos de la apelación, concretamente en el punto de la condición de determinadora que se predicó de la procesada, en cuanto además de lo anotado párrafos atrás, indica que: El nacimiento o refuerzo de la idea criminal del determinador al autor, precisa la jurisprudencia, puede darse a través de consejo, promesa remuneratoria, etc., para advertir de ahí la convergencia intencional, en tanto el determinado se convierte en el realizador o ejecutor de la conducta para cuya comisión puede haber división de trabajo cuando a ella concurren varias personas, tal como se demostró en este asunto, se llevó a cabo el despojo de que fue objeto FONCOLPUERTOS, en el que es evidente existió lo que la doctrina denomina determinación en cadena, que desconoce el impugnante al plantear “ambigüedad” de la acusación y la sentencia frente a los exportuarios y la abogada como fuentes de la instigación, como a sus destinatarios, juez, empleados y director de Foncolpuertos.

(Negrilla fuera de texto). Entonces, se responde al impugnante, “la conducta calificada” que produjo, en palabras de éste “la transferencia de más que la idea, la deformación moral para la realización del punible”, lo constituye ciertamente la interposición de las demandas ordinarias previo el agotamiento de la vía gubernativa por parte de la acusada… (…) independientemente de que la fiscalía precluyera a favor de… [los demandantes], el juez al fallar solamente está sometido al imperio de la ley… (…) En otras palabras, las maniobras urdidas por DÍAZ PALACIO generaron una relación de correspondencia entre su actividad como persuasora, el influjo psíquico utilizado y la creación del dolo en los inducidos, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su comportamiento secuencial, propio de la figura del determinador.

La Sala debe señalar, en consecuencia, que el yerro aludido por el demandante no tiene vocación de admisibilidad, pues reclamando la caracterización de un verbo rector o de conductas alternativas para deducir la participación de la procesada como determinadora del delito de peculado, deja de lado el contenido material de la sentencia y las extensas referencias fácticas respecto de los medios de los cuales, según se afirma en la decisión recurrida, se valió la procesada para conseguir que se erogaran los dineros en favor de los demandantes y la forma como cada uno de los determinados en el rol que les concernía. El recurrente obvia poner de presente que para reflejar la forma de participación de la procesada en el delito de peculado por apropiación, aquella referida a quien por cualquier medio determine a otro, los juzgadores describieron desde el punto de vista fáctico, respaldado probatoriamente, cómo se provocó esa determinación, al menos a partir de la presentación de las demandas, en un contexto histórico de corrupción y connivencia entre varios actores, antecedido el ejercicio de las acciones judiciales de la obtención de los poderes para hacer las reclamaciones a favor de los ex trabajadores.

En esas condiciones, si bien el defensor se empeña en sostener la necesidad de que se mencionara un verbo específico que identificara el mecanismo de determinación por parte de la acusada, no hace manifiesto en su argumentación que la inadvertencia argüida, sin importar la plenitud del sustento fáctico-probatorio y jurídico que contiene el fallo, como lo evidencian las copiosas citas textuales, exponga una inexactitud en la motivación, capaz de enervarlo.

Para concluir, la Sala debe señalar que existe una diferencia estructural entre la falta de motivación de la sentencia, que correspondía al censor demostrar, y el antagonismo entre las pretensiones de la defensa y las razones que sustentaron la sentencia. Como aquella exigencia no se cumplió en la fundamentación del reproche habrá de inadmitirse. 2.6.

Del sexto cargo: El demandante plantea la comprobada existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en relación con los actos de notificación y la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. La Corte advierte evidentes desaciertos en la sustentación del reproche, en la medida en que la trascendencia del presunto yerro carece de algún respaldo, en tanto que su inexistencia es palmaria, al punto que sin cortapisa el demandante pudo interponer el recurso extraordinario y presentar la demanda, en la que se debate, incluso, la situación objeto de la adición del fallo de segunda instancia. No es óbice lo anterior para denotar que la sentencia dictada el 14 de junio de 2016, se notificó personalmente al defensor el día 15 —quien interpuso el recurso extraordinario de casación el día 16[footnoteRef:29]—, al Fiscal Delegado, al Ministerio Público y a la apoderada de la parte civil; el edicto se fijó hasta el 5 de julio[footnoteRef:30] —porque la procesada no se notificó en forma personal— y se desfijó el día 7, luego de lo cual aparece una constancia[footnoteRef:31] de contabilización del término para interponer recurso de casación, a partir del día 8 y hasta el 29 del mes y año indicados; el plazo para presentar la demanda transcurrió entre el 1 de agosto y el 12 de septiembre[footnoteRef:32].

En esta última fecha, sin reclamo alguno por parte del defensor, radicó el libelo mediante el cual sustenta la impugnación extraordinaria. [29: Folio 67, cuaderno original del Tribunal.] [30: Folio 68, ídem.] [31: Folio 70, ídem.] [32: Folio 106, ídem.] En este punto igualmente advierte la Corte que coetáneamente, pese a que la acusada había revocado expresamente el poder al abogado Ricardo Morales Cano y otorgado mandato a quien presenta la demanda que se califica, aquel, ante la eventualidad de que la procesada no hubiera ejercido el derecho de postulación, remitió un escrito de demanda, el cual, por evidentes razones no ha sido objeto de ningún examen.

Retornando al reproche, la decisión subsiguiente a la sentencia de segunda instancia se originó en la solicitud de aclaración presentada por el defensor el 12 julio de 2016, que el Tribunal Superior resolvió el día 19 posterior. Esta providencia se publicó por anotación en estado hasta el 18 de agosto siguiente, previa notificación personal a las Delegadas de la Fiscalía y de la Procuraduría. En relación con el mencionado pronunciamiento del Tribunal el demandante plantea su ilegalidad, tanto por el carácter interlocutorio que se le dio, cuando en realidad el asunto debió resolverse mediante sentencia complementaria, conforme a lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso, como por su indebida notificación. La Sala reitera sobre esa cuestión la deficiente sustentación del reproche y la ostensible irrelevancia del mismo, pues como se ha insistido a lo largo de la calificación de la demanda, no es suficiente, para enervar la actuación y derruir la sentencia, evidenciar un error de procedimiento, sino que es necesario demostrar el agravio que derivó para la procesada, vinculado a la declaración de justicia, mostrando que sería distinta si la incorrección no hubiera ocurrido.

En orden a reafirmar la inadmisibilidad de la censura, es necesario referirse nuevamente a los principios que orientan las nulidades, pues en este caso el acto cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, sin violación del derecho a la defensa, en la medida en que la providencia cuya legalidad se cuestiona resolvió los temas planteados por la defensa.

La Corte encuentra inviable la admisión del cargo, además, como quiera que el demandante en su momento convalidó el acto que ahora reprocha de ilegal, pues no hizo ninguna oposición a que se corriera el traslado para interponer el recurso de casación y presentar la demanda, cargas que, en cambio, cumplió dentro del plazo fijado por la ley y corrido públicamente a través de la secretaría de la Corporación. Las razones anteriormente indicadas serían suficientes para inadmitir la censura, pero la Sala considera apropiado referirse a la supuesta remisión al artículo 287 del Código General del Proceso, así como a la naturaleza de la decisión frente a la omisión en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia. En cuanto al envío que consagra el artículo 23 de la Ley 600 de 2000, está previsto para aquellas materias que no hallen expresa regulación en ésta.

La corrección de la sentencia penal por los motivos taxativamente señalados, como excepción al principio de irreformabilidad, se encuentra reglada en el artículo 412, ibídem, según el cual en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva, el fallo se aclarará o adicionará, según el caso, por el mismo juez.

Esa aclaración o adición, de acuerdo con el artículo 193, literal a, numeral 1, ejusdem, no tiene el carácter de sentencia, a pesar de que lo decido pasa a integrarla. Así se extracta de lo indicado en la norma, en la cual se señala que el recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo cuando se interpone contra la sentencia y, entre otras providencias en relación con la «que corrige el error aritmético».

En el Capítulo III del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), cuya aplicación el recurrente reclama, la aclaración, corrección y adición de las providencias tiene la siguiente regulación: Artículo 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

(…) La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Artículo 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. Artículo 287. ADICION. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

(…) Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. (Negrilla fuera de texto). Las tres figuras claramente diferenciadas en la Ley General del Proceso, no están abarcadas por aquella de la cual trata la norma procesal penal, que únicamente se refiere al error aritmético, en el nombre del procesado u omisión sustancial en la parte resolutiva, tema que, como se señaló, tiene su propia reglamentación en este último estatuto y apenas resulta análoga con la corrección de errores aritméticos y otros del citado artículo 286, respecto a los cuales éste expresa que deben resolverse por auto.

Lo ocurrido en el caso bajo examen y definido mediante la providencia del 19 de julio de 2016, no puede equipararse, como lo hace el censor, a la adición de que trata el artículo 287, pues esta norma se refiere a la omisión en la sentencia —no en la parte resolutiva—de « resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento».

En efecto, la decisión cuestionada tuvo origen en el hecho de que el Tribunal, habiendo examinado y anunciado en la motivación el sentido en que se definiría la nulidad debatida, omitió expresarlo en la parte resolutiva, por lo que la adición fue exclusivamente en este segmento de la sentencia, no en su estructura, lo cual tiene expresa prohibición, bajo el indicado de su irreformabilidad.

De esa manera, como ha quedado claro que el demandante no demostró la existencia de un error trascedente y, por tanto, de agravio proveniente de irregularidad que socavara alguna de las garantías fundamentales de la procesada, el reproche no se admitirá. 2.7. Del séptimo cargo: El ataque a la sentencia se sustenta en la falta de notificación personal de la providencia del 19 de julio de 2016 a sujetos procesales distintos del censor, lo que de entrada le resta legitimidad a la defensa, con todo, el recurrente no desarrolla en la censura cómo se estructuró el agravio trascedente a los intereses de la procesada, en tanto que sus afirmaciones son contrarias a la realidad que muestra la actuación procesal en los folios 86 vuelto (constancia de notificación por estado del 18 de agosto de 2016), 94 y 107 (actos de notificación personal a las Delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, el 25 y el 27 de julio, respectivamente).

Por ende, la Sala encuentra, en relación con el motivo de censura que se propone, la inexistente demostración de irregularidad que estructure un vicio de procedimiento o de garantía y la falta de objetividad o corrección material de la sustentación. Como consecuencia, el reparó es inadmisible. 2.8. Del octavo cargo: Como quiera que el demandante nuevamente sustenta el vicio constitutivo de la nulidad en los artículos 287 del Código General del Proceso y 23 del Código de Procedimiento Penal, ahora referido en concreto a que el traslado al recurrente en casación para presentar la demanda fue irregular, pues la providencia aclaratoria de la sentencia no había quedado ejecutoriada, el cargo debe correr con idéntica suerte al que lo precede.

En este caso, atendiendo a la primera norma invocada ya se vio por qué no tiene aplicación en el tema discutido por el defensor, además de la ausencia de comprobación de algún menoscabo vinculado con la garantía de la defensa técnica, de lo cual el impugnante no se ocupa, en orden a indicar la incidencia perjudicial en el específico trámite de la presentación de la demanda, que cumplió dentro del plazo correspondiente, sin haber propuesto ninguna objeción al curso del mismo.

En consecuencia, se inadmitirá la censura. 3. La Sala se ocupará enseguida de los reproches contra la sentencia al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por la que se proponen cuatro cargos, a la vez subsidiarios de los ocho primeros. 3.1. Del primer cargo: El demandante afirma que el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, que hace recaer en los informes del CTI Nº 212463 del 25 de enero de 2005 y Nº 402789 del 4 de junio de 2008, elaborados por la abogada investigadora criminalista Constanza Molina Flórez.

La Corte, en primer lugar, muestra cómo los planteamientos del censor se presentan contradictorios y excluyentes, pues por una parte alega que los informes no podían ser apreciados por el juzgador por haberse omitido formalidades previstas en la ley para su controversia, esto es que no cuestiona la legalidad de origen o construcción, pero a la vez reprocha que existiendo mandato legal expreso que les niega el carácter probatorio se hayan apreciado por los juzgadores.

Ese desacierto infringe la técnica en casación que prohíbe postular en el cargo formas distintas de error sobre una misma prueba. En este caso, conforme a la primera proposición del demandante se configuraría un error de derecho por falso juicio de legalidad, que se presenta cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una prueba en cuya producción o incorporación no se han cumplido las exigencias formales, o le niega validez al medio de convicción legal y oportunamente practicado y aducido; en tanto, la segunda estipulación se refiere a un falso juicio de convicción, que ocurre cuando el juzgador le da a un elemento un valor probatorio que legalmente no le corresponde, ejemplo de lo cual es el desconocimiento de la excepcional tarifa legal negativa a los informes que la policía judicial presenta dentro de las labores previas de verificación. Además del desacierto en la postulación de dos motivos de censura bajo un mismo cargo, la Sala considera oportuno reiterar que frente a la infracción indirecta de la ley sustancial por errores de derecho, al demandante incumbe, identificar la prueba y precisar su contenido, así como el mérito atribuido por el juzgador, demostrar la incidencia estructural en las conclusiones de la sentencia y cómo la corrección invocada modificaría el supuesto fáctico y las consecuencias jurídicas, lo cual impone al censor anticipar una labor de análisis al conjunto probatorio.

Para este caso, en relación con la omisión del traslado de los informes a las partes para su controversia, el artículo 265 de la Ley 600 de 2000, dispone que la finalidad de aquel es la de dar a los sujetos procesales la oportunidad de aclaración o complementación. Por tanto, de lo afirmado escasamente por el demandante y lo dicho en la sentencia, ese traslado no tendría ninguna relación con los documentos que son objeto de reproche por el demandante, pues la norma se refiere a los «informes técnicos o científicos» solicitados a las entidades públicas o privadas en relación con «datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos», a los cuales alude el artículo 264, ejusdem.

Ahora bien, los artículos 254 y 255, dentro del Capítulo III destinado a la regulación de la prueba pericial[footnoteRef:33], señalan los trámites para la contradicción y objeción del dictamen, cuestión sobre la cual existe una sustentada línea jurisprudencial[footnoteRef:34], en el sentido de que la omisión de traslado del informe pericial no comporta irregularidad que afecte el debido proceso o garantías fundamentales del acusado. [33: Art. 249. «Procedencia. Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial y designará peritos oficiales…». ] [34: CSJ AP, 7 feb. 2007, rad. 22098, CSJ AP, 14 nov. 2007, rad. 24867 y CSJ AP, 2 dic. 2008, rad. 24897, entre otros.] No obstante, el Tribunal en este asunto específicamente, como lo había dicho el juez de primer grado, descartó que los documentos presentados por la investigadora del C.T.I. tuvieran el carácter de prueba pericial, en tanto que el defensor, sin hacer réplica a esa consideración, se empeña en denominarlos con la naturaleza de aquellos a los cuales se refiere el mencionado artículo 264.

Así, el censor asegura que: …[L]os informes… junto con sus anexos, [son] la prueba reina [y] al no darles valor probatorio por habérseles cercenado la oportunidad a los sujetos procesales de pedir aclaración, complementación o adición de los mismos, la sentencia sería en sentido absolutorio, ya que solo sobre los dos informes se edificaron los razonamiento de los falladores, las sentencias se fundamentan en estos dos informes de manera exclusiva.

El ad quem, a ese recurrente planteamiento de la defensa, examinado también por el juez de primera instancia, respondió[footnoteRef:35]: [35: Folio 38, cuaderno original del Tribunal Superior.] Respecto del informe y la ampliación al mismo que rindió… [el CTI], cuyo valor como medio suasorio a esta altura procesal cuestiona la defensa, precisa anotar que contiene el análisis que, en virtud de funciones de policía judicial realizó por orden del fiscal, por lo que en términos generales, constituye verdadera prueba documental que, en tanto fue suficientemente conocida por los sujetos intervinientes, por ende, controvertida en las etapas instructiva y del juicio, amerita valorar [se] conforme a las disposiciones del artículo 238 de la Ley 600 de 2000.

Desde luego que siendo aquel el alcance que la sentencia le da al elemento probatorio, la forma como se plantea la censura la torna inaceptable, pues el recurrente lo que habría tenido que demostrar es que se valoró como un informe técnico o pericial y por eso debió haberse dado traslado para su eventual controversia. Esa falencia técnica en la formulación del reparo contra la sentencia, se replica en el enunciado concluyente acerca de que al suprimirse esos informes del plexo probatorio, la sentencia queda sin ningún respaldo, prescindiendo el demandante del deber de demostrar, conforme a la realidad de la actuación procesal, que el restante acervo probatorio —el cual pretende desconocer— no era soporte suficiente para el fallo de condena.

En esas condiciones, la formulación del reparo es insuficiente, y es así por cuanto, examinada la sentencia recurrida, se encuentra que el Tribunal analizó la conducta delictiva y la participación de la acusada con elementos probatorios como la ilegalidad de las pretensiones que se avizora en el contenido y trámite de las demandas laborales —cuyas copias obran en la actuación procesal—; en los escritos de agotamiento de la vía gubernativa, en los poderes a través de los cuales intervino la inculpada en los procesos laborales; en las sentencias laborales y la ausencia de impugnación de las mismas —de todo lo cual se incorporaron al expediente fotocopias obtenidas en el despacho judicial—; en el resultado tardío del grado jurisdiccional de consulta, fallos en los cuales la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal determinó que la prima de antigüedad no podía servir de multiplicador para liquidarse a sí mismo.

Refiriéndose a la sanción moratoria, que según se afirma fue el rubro de mayor incidencia en todas las sentencias, la analizó desde la jurisprudencia de la Sala Civil, en cuanto señala que no se genera automáticamente, sino en cuanto se demuestre mala fe del patrono, agregando que: [Esa situación] en ninguna de las señaladas acciones laborales se encuentra acreditada, por el contrario, lo que se advierte es que la abogada, a fin de conseguir una y otra vez la concesión de este “mecanismo de apremio”, demandó de manera fraccionada y sucesiva el reajuste, incluso de similares prebendas, las cuales habían sido finiquitadas por Puertos de Colombia al momento del retiro de los trabajadores.

Véase cómo en todas las sentencias se dedujo esta sanción en forma mecánica, sin consideración de ninguna clase de entorno a tal exigencia, atendiendo solamente al requerimiento de la apoderada accionante. (…) Véase, para ahondar en razones, que [la apoderada de los demandantes] flagrantemente consignó en los escritos de demanda, hechos falaces, al aseverar, por ejemplo, que la prima de servicio proporcional no fue tenida en cuenta en el último año de servicios, cuando, por este concepto se computó para Gaviria Solano $340.979, a Pájaro Ramos $506.359 ya Giraldo Jiménez $567.508; a Muñoz Miranda quien se retiró el 31 de mayo de 1993, se le canceló prima de servicios por $569.641 y diferencia de prima de servicios $205.489 para un total de 775.130, es decir se le pagó en exceso un valor de $125.215.

Así se evidencia que la sentencia no restringe la fuente probatoria para sustentar el juicio de responsabilidad al análisis que presentó la investigadora de la fiscalía, sino que estimó otros medios probatorios de carácter documental, obtenidos, en su mayoría de los expediente laborales, que no por haberse incorporado, al parecer, por la misma funcionaria del C.T.I. tienen el mismo carácter del estudio que elaboró, pues se trata de pruebas autónomas.

Por igual, el ad quem evalúa lo dicho por la procesada en la indagatoria, en cuanto que reconoció haber presentado las reclamaciones previo agotamiento de la vía gubernativa, sin interesarse en establecer realmente la existencia de la deuda, «lo cual indica un actuar intencional de obtener beneficios laborales ilegítimos, actuar que no se responde con el ejercicio normal del litigio»; desestima la excusa de la misma abogada, según la cual por la época de los hechos no era idónea en litigio de asuntos laborales, pues en su caso aplica «el postulado de la ignorancia de la ley no sirve de excusa», además de que no solo se trató de la presentación de las demandas sino de su participación activa en todos los procesos que gestionó. La Sala debe precisar, en el mismo sentido el cual se viene discurriendo, que el segundo aspecto alegado por el demandante, referente a la tarifa legal negativa que aplicaría a los informes elaborados por la investigadora del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, no se encuentran dentro del contexto específico que determina la exclusión prevista en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 y que se refiere a labores previas como «escuchar en exposición o entrevistas a quienes considere puedan tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.» Sobre el tema la Corte (CSJ SP, 6 jul. 2011, rad. 32597, expuso que: (…) de acuerdo con las respectivas normas (Ley 600 de 2000, artículos 314, 315 y 316) y la doctrina invocada, las labores de Policía Judicial que en estricto rigor carecen de poder suasorio son las entrevistas o exposiciones recibidas por esos órganos a personas que tengan conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea que esa actividad la ejecuten de manera previa a la judicialización del respectivo comportamiento o con posterioridad a ello [unilatralmente].

En sentido análogo la Sala (CSJ AP, 7 jul. 2010, rad. 30987) había señalado: En efecto, son las exposiciones y las entrevistas realizadas por la policía judicial a los potenciales testigos, las que por virtud de la ley carecen de valor probatorio y sólo sirven como criterios para orientar la investigación, pero no los informes de policía judicial en razón de sus actividades, bien por iniciativa propia en los casos que la ley lo autoriza o bajo la dirección y control del Fiscal que adelanta la averiguación. La Corte Constitucional al ocuparse de la exequibilidad o no del artículo 149 de la ley 769 de 2002, se refirió al valor probatorio del informe descriptivo señalando que “Este informe de policía entonces, en cuanto a su contenido material, deberá ser analizado por el fiscal o juez correspondientes siguiendo las reglas de la sana crítica y tendrá el valor probatorio que este funcionario le asigne en cada caso particular al examinarlo junto con los otros medios de prueba que se aporten a la investigación o al proceso respectivo, como quiera que en Colombia se encuentra proscrito, en materia probatoria, cualquier sistema de tarifa legal”[footnoteRef:36]. [36: C.C. 27 may. 2003, C-429.] La Sala frente a los informes de policía judicial en general y a su valor probatorio ha dicho que “En el artículo 319 el legislador procesal establece una serie de requisitos formales que debe atender quien ejerce funciones de policía judicial cuando rinde sus informes.

Pero no se ocupa de la fijación del valor que los jueces deben conceder a esos escritos. Visto así el asunto, es claro que las pautas para apreciar tales piezas procesales emanan de las reglas generales en materia probatoria: las pruebas deben ser asumidas de manera legal, regular y oportuna (artículo 232); el funcionario puede demostrar la responsabilidad del imputado con cualquier medio probatorio (237); y su apreciación se debe basar en los postulados de la sana crítica (238).”[footnoteRef:37]. [37: CSJ SP, 23 feb. 2005, rad. 21193.] Con independencia de si la restricción a la cual se alude comprende por igual la información que documenta el funcionario de policía judicial por su propia percepción sobre evidencias o elementos probatorios, como ocurre con las entrevistas y versiones, lo que no puede en este caso cuestionarse es el carácter de prueba documental de las actuaciones que se trasladaron de los procesos del juzgado laboral, cuya autenticidad no discute el recurrente.

En síntesis, como se había anticipado, la fundamentación del cargo no se amolda al contenido material de la sentencia refutada, que distintos elementos probatorios, indicando en qué forma servían al análisis de los hechos y de la responsabilidad de la acusada, lo que contradice la concluyente aseveración del recurrente en el sentido de que sin los informes rendidos por la investigadora del C.T.I., el fallo pierde todo soporte probatorio, como si se tratara de la única prueba existente.

En consecuencia, el reparo se inadmitirá. 3.2. Del segundo cargo: Este reproche a la sentencia se sustenta en un error de hecho por falso juicio de identidad. Como quiera que esta clase de error ocurre cuando se hace figurar la prueba con un contenido distinto de su real expresión fáctica, el demandante tiene el deber de evidenciar en qué aspectos se adicionó o complementó —si del falso juicio de identidad por adición se trata— o en qué sentido se le dio un alcance diferente al que el elemento dice —cuando al falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación se refiere—.

Así mismo, en orden a sustentar en debida forma el reproche en la segunda de aquellas manifestaciones del error de hecho, que es por la que se endereza el cargo, al demandante no le es dable cuestionar la legalidad de la prueba y tiene la carga de cotejar la expresión literal de ésta con las referencias que se hacen en la sentencia, para demostrar la desfiguración, en cuanto se le hizo decir algo distinto a lo que realmente declara.

Por último, al censor atañe acreditar que ninguno de los restantes fundamentos probatorios de la sentencia tiene la capacidad de respaldar las conclusiones a las que arribó solo por virtud del error acerca de la declaración que se hace respecto al contenido material del medio probatorio, para concluir que se fractura la doble presunción de acierto y legalidad con la que la decisión llega amparada en sede de casación. Pues bien, en este caso, el demandante afirma, de una parte, la distorsión del contenido de las demandas laborales presentadas por la acusada, pues ellas simplemente probaban un «acto socialmente adecuado», en ejercicio de la profesión de abogada, en el que es común que los demandantes resulten vencidos, interpretación que hace de la conducta de la inculpada atípica.

El argumento planteado por el recurrente en esa forma no exterioriza nada distinto que el disenso entre su apreciación y la del sentenciador acerca de la inferencia que podía derivarse del acto de promover las acciones judiciales en el sentido y con las pretensiones que se invocaron, mas no que en el fallo se haya deformado el contenido que esos documentos expresan literalmente.

En ese sentido, se anticipa la indebida sustentación del reproche. Además, el impugnante indica que el supuesto de interposición de las demandas como un hecho socialmente adecuado, es aceptado por el ad quem, pero en el caso concreto lo desestima porque otros documentos incorporados indicarían que la acusada había demandado antes en representación de los mismos ex trabajadores idénticas prestaciones.

Afirma que esa conclusión del Tribunal es errada, pues las remisiones de la sentencia a pie de página —59, 60 y 61— trasladan a unos listados generales que no aluden a actos o reclamos anteriores, sino a los mismos hechos de este proceso, como aparece en los respectivos folios 46, 108 y 137 del cuaderno anexo número uno, en los que, además, se « alerta sobre [la] necesidad de ser verificados», lo que fue ignorado en el fallo.

La Sala en este punto encuentra que el recurrente falta al deber de mencionar el contenido concreto del medio probatorio —no como aquí procede, instando a la Corte a que se remita a los folios donde se encuentran incorporados los documentos— mientras que hace unas referencias genéricas a listados y a otros datos para señalar que se trata de las mismas demandas apreciadas por el Ad quem o coetáneas, o adelantadas por abogados distintos de la procesada.

El defensor tampoco asume la carga de contrastar la expresión literal de los «listados» con los contenidos de la sentencia de la cual hace citas textuales. Esa labor de concreción acerca de lo que realmente dice la prueba —no de la interpretación que le da el recurrente o lo que supone que debe entenderse— no se agota mencionado que son simples listados con fechas y otros datos inespecíficos, luego no se cumple el fin ineludible de revelar la distorsión que alega, conforme lo impone el principio de suficiencia, según el cual, la demanda debe bastarse por sí misma para acreditar el error.

La Sala agrega, sin que sea menester volver a citar los párrafos de la sentencia en los que se aprecian medios probatorios como las demandas, las actuaciones administrativas, los fallos judiciales, cómo se hace manifiesta la falta de objetividad en los reproches a la sentencia, en concreto al afirmar que la exclusión de la atipicidad de la conducta se fundó, exclusivamente, en la interpretación equivocada o en la adición indebida al contenido real de unos listados, como si se tratara de datos de otras actuaciones de carácter administrativo a favor de los mismos ex trabajadores por parte de la acusada.

Por tanto, es evidente que el defensor no emprende la labor completa de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, en cuanto haga manifiesto que no existen otros elementos de juicio distintos, o que los demás valorados en la decisión confutada no son idóneos para sostenerla, no obstante la afirmación de que la conclusión que extrajo el Tribunal es incorrecta, pues no era posible afirmar que por ese antecedente «ya no podría decir que no se trata de un acto profesional del libre ejercicio de la abogacía como arte u oficio lícito».

Por lo mismo, el censor no demuestra por qué se imponía la absolución y que la única solución correcta del caso estaba dada por « la causal de justificación contenida en el art. 32 actual del Código Penal… numeral 5. “Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público”.» luego lo que hace es contraponer su opinión a la del Tribunal sobre la idoneidad de las pruebas.

En síntesis, esa indeterminación impide acreditar en forma concreta el yerro en la valoración del medio de prueba y la trascendencia del mismo en la declaración de justicia, por lo que el reproche se inadmitirá. 3.3. Del tercero cargo: El demandante alega la violación indirecta de los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal, originada en el error de hecho por falso juicio de existencia. La Sala comienza por advertir que el falso juicio de existencia ocurre cuando el sentenciador declara la probado un hecho con fundamento en una prueba que no se ha incorporado al proceso o cuando omite apreciar una que válidamente obra en la actuación y descarta el hecho que ella muestra.

En ese evento el demandante, además de señalar en concreto en cuál de los medios probatorios recayó el error y la norma indirectamente violada, debe acreditar la trascendencia que comportó en cuanto haya sido determinante en la decisión final. En este caso, el defensor afirma que el error de hecho —sin indicar a cuál de sus vertientes, adición u omisión se acoge— dio lugar a revertir la violación del principio de in dubio pro reo, pues a pesar de ser las demandas laborales las únicas pruebas, en su concepto el Tribunal asumió que estaban demostradas las siguientes situaciones: (i) la existencia de orden, coacción, consejo, violencia o asociación delictiva;

(ii) con lo que se determinó al juez o al director de FONCOLPUERTOS o ambos; (iii) que el director del Fondo estaba posesionado desde cuando se radicaron las cuatro demandas laborales por la acusada; (iv) que ésta sabía de actos o reclamos anteriores de los mismos trabajadores. Agrega el demandante que «Todos estos factores están plagados de ambigüedad, [pues] creyó el sentenciador que existía prueba dentro del plenario de cada uno de dichos factores, cuando en verdad solo existen demandas laborales y desde allí como por petición de principios obtiene toda la prueba de un itinerario delictivo», de donde sigue que influenciado por esas equivocaciones el ad quem consideró que la inculpada actuó dolosamente, ejerciendo «uno cualquiera de los verbos que indican la transferencia de la idea a un tercero determinado».

De ahí emprende el censor el señalamiento de suposición de la coacción, el consejo, la violencia o la asociación delictiva, así como que la determinación había recaído en la juez laboral y/o en el Director de FONCOLPUERTOS; que éste ya estaba vinculado al Fondo cuando se presentaron las demandas; que la procesada «debió saber de actos o reclamos anteriores» y que actuó en connivencia con otros abogados «que llevados por la corrupción presentaron tutelas, documentos falsos, obtuvieron embargos amañados y repetidos».

Concluye que «Todo es posible, pero también puede no serlo. Esa dualidad era la que debía investigarse y superarse dentro del proceso con pruebas, no con argumentaciones generales venidas de antecedentes ciertos, pero ajenos a este proceso y a quien represent [a]». La Sala anticipa, sin mayores disquisiciones, que si la comprobación del error de hecho por falso juicio de existencia alegado por el demandante se promueve bajo el supuesto de que el sentenciador dedujo unos hechos con base en pruebas inexistentes, en este caso la sustentación del cargo es equivocada e insuficiente, pues alude a las situaciones que debieron demostrarse con fuerza de verdad para dictar sentencia de condena, pasando enseguida a afirmar, de manera volátil, que la demostración de todas esas circunstancias se sustentó a través de simples conjeturas.

En efecto, el demandante no precisa los razonamientos o las valoraciones probatorias en las cuales los juzgadores acudieron a un elemento material inexistente y, por ende inventado, en orden a dejar evidenciada la relación falsa que se hizo aparecer entre la prueba supuesta o ficticia y el hecho deducido como verdadero y demostrado, en correspondencia con la alegación de «error de hecho por falso juicio de existencia».

En cambio, insiste en que las únicas pruebas existentes son las demandas laborales y que a partir de las mismas se han tenido por demostrados los demás aspectos de la responsabilidad penal. Esa aseveración del defensor, como ya lo ha dejado evidenciado la Sala a través del examen de otros cargos, no corresponde con la realidad material que muestra el fallo impugnado, en el cual, además del contenido de las demandas, precedidas por peticiones similares para agotar la vía administrativa, fueron objeto de valoración probatoria la actuación tanto de la apoderada de los demandantes como de la demandada y de la juez en el trámite procesal laboral, los resultados de esas acciones judiciales que determinaron las sentencias de condena contra FONCOLPUERTOS, el acto administrativo a través del cual se autorizó el pago de aquellos fallos sin ninguna oposición o reparo por parte de la entidad, omisión que se estima deliberada, y el examen de los mismos casos en sede del grado jurisdiccional de consulta.

La Corte no puede pasar por alto que a pesar de aludir el recurrente que a partir de las demandas el Tribunal dedujo que estaban probados otros hechos, en concreto no denuncia un error en la construcción o la valoración de prueba indiciaria, respecto de lo cual la Corte (CSJ AP, 27 ago. 2014, rad. 40416) tiene dicho que: (…) cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

(…) O, en otras palabras dicho, “…su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla.” CSJ AP, 10 Ag 2006, rad. 25527.

De manera que tampoco por ese sendero estaría habilitada la Sala para admitir el reproche. Igualmente, resulta oportuno hacer referencia al in dubio pro reo, pese a que el demandante ni siquiera desarrolla con suficiencia ese aspecto, salvo por la mención que hace en cuanto que «las suposiciones mencionadas traen consigo la falta de aplicación del artículo 7º del C.P.P. y artículo 232 ibídem».

Sobre el particular, lo primero por indicar es que en sede casacional el impugnante no puede aspirar a que la Corte examine sin límite la compilación probatoria para establecer si existen o no elementos de juicio que permitan determinar la certeza y suponer que le basta con plantear distintos cuestionamientos a la sentencia o a los medios probatorios, sin concreción de la clase de error que se reprocha, a la manera de un alegato de instancia. Respecto al desconocimiento del in dubio pro reo como motivo de casación, es claro que si el reproche se enfila, como en el asunto bajo examen, porque el ad quem supuso la certeza del delito y de la responsabilidad penal, sin que exista ese grado de convencimiento, el censor tiene la carga de probar —no simplemente alegar— la existencia del error de hecho determinante de la invocada violación indirecta de la ley sustancial.

En acatamiento a ello, si lo que se alega es la suposición de la prueba, el impugnante tendrá que indicar cuál es el medio que se valora en la sentencia sin que materialmente exista, en qué parte de ésta se apreció y cómo de no haber aparentado el juzgador su presencia en la actuación, las conclusiones serían distintas. Tal labor supone, además, el análisis conjunto de los demás medios probatorios obrantes en la actuación, para demostrar que los mismos no aportan el grado de certeza necesario para sustentar el fallo de condena y que por eso se imponía resolver la duda probatoria a favor de la procesada.

El demandante en este caso ha sido ajeno a esa obligación, pues la argumentación no deja de ser la expresión de su inconformidad con la estimación que Tribunal hizo de los diversos elementos probatorios y en concreto de las demandas, que no son, como él lo afirma, las únicas pruebas existentes ni valoradas. Esas apreciaciones expuestas por el censor resultan bastante genéricas, no aportan juicios fundados que revelen falencias en el fallo a la hora de apreciar las pruebas con trascendencia en el ostensible quebrantamiento de la garantía sustancial del in dubio pro reo, lo cual no se logra con la simple contraposición de los argumentos valorativos realizados por los falladores, aún si los opuestos del demandante se muestran razonables, pues con ello no se estructuran los yerros que habilitan la vía extraordinaria.

Como quiera que el demandante no cumplió con la carga de la fundamentación del reparo, éste no se admitirá. 3.4. Del cuarto cargo: El impugnante acude a la vía de la violación directa de la norma sustancial por cuanto el juzgador dejó de aplicar el artículo 401 del Código Penal, afirmando que ello se debió a que el Tribunal, a pesar de reconocer que el dinero pagado a Felipe Gaviria Solano, José del Carmen Muñoz, Expedito Giraldo Jiménez y Apolinar Pájaro Ramos fue recuperado mediante los descuentos directos a éstos, negó el reconocimiento de la rebaja por no haberse efectuado directamente por la acusada.

El defensor reconoce posturas jurisprudenciales que respaldan esa tesis del ad quem, pero las considera cambiantes o, cuando menos, equívocas, por lo que solicita de la Corte «como último beneficio procesal… una rebaja de la pena impuesta. Lo segundo que persigue… como fin de casación, el cambio y/o la unificación de la jurisprudencia nacional y tercero [aclarar], que se trata de falta de aplicación no de interpretación errónea, porque sencillamente no importa la causa para no aplicarla (falla de interpretación) lo que trajo como consecuencia que se excluya de las sentencias».

La Sala desde ya observa la contradicción entre la enunciación del cargo y su fundamentación, si se tiene en cuenta que en esta especie de censura contra la sentencia, el error por la falta de aplicación o exclusión evidente, se presenta cuando el funcionario judicial se equivoca acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso, no la tiene en cuenta.

Ninguno de esos postulados es el que se sustenta en la demanda y lo que se evidencia es cómo el demandante considera que el Tribunal no le hizo producir a la prueba el efecto que tenía en favor de la procesada por la disposición legal, al punto de afirmar que, si está probado que los dineros se reintegraron en su totalidad antes de dictarse sentencia de segunda instancia, debió reconocerse la reducción de una tercera parte de la pena.

Como quiera que en la violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus vertientes, el yerro de los juzgadores recae necesaria e inmediatamente sobre la normatividad, esa circunstancia traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico, lo cual en este caso solo se plantea así en apariencia, pues la verdad, como se ha dicho, es que el censor vincula el concepto de violación de la norma sustancial a un error en materia probatoria.

Consecuente con lo anterior, la Sala revisa que la situación discutida por el censor, en extenso fue expuesta por el Tribunal[footnoteRef:38] indicando las razones de orden probatorio y jurídico por las que no admitió la solicitud de rebaja de la pena prevista en el artículo 401 del Código Penal, pues los descuentos recayeron en las mesadas pensionales de los extrabajadores inicialmente beneficiados con los pagos ordenados irregularmente en la jurisdicción laboral, luego no por un acto de voluntad de la procesada. [38: Folios 45 y 46 del cuaderno original del Tribunal Superior.] Ahora bien, la intervención que se reclama de la Sala, a fin de que se unifique un criterio jurisprudencial acerca del tema, es infundada y solo busca que se respalde la tesis que según el censor se debe aplicar cotejándola con una hipótesis que no resulta análoga, relacionada con los delitos contra el patrimonio económico privado.

La improcedencia de esa demanda a pretexto de cumplir unos de los fines de la casación, es manifiesta si se toma en cuenta que la Corte ha abordado la cuestión reiteradamente, en relación con la forma del reintegro, para que pueda derivar de él la rebaja de pena, señalando que la devolución debe corresponder a una manifestación voluntaria del agente.

Así ha expresado: Que el reintegro lo haga el agente, por sí o por tercera persona, indudablemente significa que entre la acción de reintegrar y el sujeto activo de la infracción existe una relación, bien sea directa o mediada por un tercero que, en todo caso, actúa por él, sea como mandatario o no, pero no independientemente de él.[footnoteRef:39] [39: En este sentido debe entenderse la contundente afirmación que hizo la Sala en la sentencia del 13 de octubre del 2004, radicado 22.778: “No obstante, como de tiempo atrás lo tiene establecido el precedente de la Sala y surge del obvio entendimiento de la naturaleza del reintegro como comportamiento que depende de la exclusiva voluntad del procesado, se repite, las reducciones de pena que esa actuación genera no afectan los extremos punitivos fijados por el legislador y, por tanto, tampoco inciden en el término prescriptivo. ] Esa relación se predica en todos los supuestos contemplados por la norma, esto es, tanto si el reintegro es total como si es parcial.

La diferencia entre uno y otro radica en que, como lo ha señalado la Corte, en el primero la disminución de pena opera ipso iure, pero en el segundo la rebaja se hará de manera proporcional según el monto del reintegro y teniendo en cuenta las circunstancias del artículo 61 del Código Penal. De esta distinción surge, justamente, un argumento que apoya la tesis que acaba de exponerse sobre el vínculo sujeto activo-reintegro, pues si se admitiera que la reparación puede ser hecha por cualquier persona o inclusive que fuera producto de la actuación de las autoridades de policía –que recuperen la totalidad o parte de lo apropiado- o de las acciones judiciales que hubiere emprendido la entidad afectada, no se vería razón que justifique que si en estos últimos eventos la acción externa al procesado logra el reintegro total, éste se beneficie automáticamente con la rebaja prevista en la ley; pero si la misma acción no es plenamente satisfactoria se deban examinar la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes y la personalidad del procesado.

(Negrilla fuera de texto). Precisamente, si lo que se pretende con la previsión legal es “crear un estímulo punitivo para tratar de lograr que el Estado recupere, al menos parcialmente, los bienes de los cuales fue despojado”, como lo reconoce el demandante, debe existir una relación causal estímulo-reintegro que no es predicable cuando éste lo hace una persona ajena por completo a quien habría de beneficiarse de la rebaja punitiva. [footnoteRef:40] [40: CSJ SP, 19 jul. 2006, rad. 2226.] En decisión posterior, la Sala en ese mismo sentido expuso: La restitución a que se refieren los artículos 139 del Código Penal de 1980 y 401 de la Ley 599 de 2000, y que se erige en una importante manera de rebajar la pena, conlleva la inequívoca manifestación de la voluntad, por parte del implicado, en aminorar las consecuencias del delito de peculado.

(Negrilla fuera de texto). (…) La recuperación de la deuda compensada no se generó por decisión voluntaria… tendiente a hacer menos gravosas las consecuencias del punible, en una especie de acto de contrición; sino que esa eventual recuperación del dinero, opera por ministerio de la ley, en virtud de las sanciones tributarias que le fueron impuestas y luego de agotar acciones judiciales.[footnoteRef:41] [41: CSJ AP, 14 ago. 2007, rad. 27496.] En otro caso la Corte reiteró: De esta manera, en la norma transcrita [art. 401 C.P.] el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito.

Así, la Corte se ha pronunciado sobre este instituto, “Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 -que mantuvo la esencia de la figura- la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado.

(…) Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión: “La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”[footnoteRef:42]. [42: CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 33101.] Está claro, en consecuencia, que el tema planteado por el demandante ha sido ampliamente examinado por la jurisprudencia, sin que se presenten motivos para variar esa línea jurisprudencial.

En consecuencia, el cargo se inadmitirá. Finalmente la Sala deja determinado que no encuentra en la actuación procesal o en la sentencia ninguna situación violatoria de las garantías fundamentales, por lo que atendiendo a los fines de la casación no hay lugar a la protección oficiosa que imponga superar los defectos de la demanda para conocer de fondo, reafirmándose su inadmisibilidad integral.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor de la procesada YULY YANCY DÍAZ PALACIO contra la sentencia del 14 de junio de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de esta misma ciudad, por el delito de peculado por apropiación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 95