Radicación n°. 56.916 Segunda Instancia HERNANDO SOTO MURCIA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1849-2020 Radicación # 56.916 Acta 166 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía, el Ministerio Público y la representante de víctima, contra la providencia del 10 de diciembre de 2019 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la nulidad de la decisión a través de la cual se despachó desfavorablemente la solicitud de “ exclusión parcial de las evidencias”, con base en las cuales se rindió el dictamen pericial de la defensa.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Contra HERNANDO SOTO MURCIA se adelanta investigación penal por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2010, cuando en su condición de Juez 6° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo hipotecario No. 1997-009116, ordenó el pago del título de depósito judicial 400100001639855 del Banco Agrario por valor de $25.000.000, a favor de José Alfredo Parra Orduz, quien no era parte, ni fungía como apoderado judicial o estaba autorizado en la actuación para recibir el mismo. 2.

El 22 de junio de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a SOTO MURCIA como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. No se presentó allanamiento a cargos. 3. El 12 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación, cuya formulación oral se surtió el 10 de abril de 2018. 4.

Agotada la audiencia preparatoria e instalada la audiencia de juicio oral, en sesión del 9 de diciembre de 2019, previo a comenzar el interrogatorio de José Reynel Azuero González, perito de la defensa quien realizó dictamen de grafología, documentología y sellos, la fiscalía pidió la “ exclusión parcial de los documentos base de opinión pericial”.

Concretamente los referenciados en los numerales 6.2.1 a 6.2.15 del informe[footnoteRef:1], por cuanto éstos no fueron descubiertos ni decretados como prueba en la audiencia preparatoria. Petición que coadyuvó el Ministerio Público. [1: CD. Audiencia del 9 de diciembre de 2019. Récord (1:38:08 – 1:43:02) “2. Documentos indubitados y modelos tenidos en cuenta por el perito para efecto de rendir la base de la opinión pericial:6.2.1.

Formulario para declaración de impuesto predial. 6.2.2. Formulario para declaración de impuesto predial. 6.2.3. Original del certificado de ingresos y retenciones año gravable 2008, de la Dirección Seccional de administración judicial de Bogotá – Cundinamarca. 6.2.4. Certificado de ingresos y retenciones año gravable 2008 – Universidad Libre de Bogotá. 6.2.5.

Judicatura referencia solicitud retiro cruce de cuentas. 6.2.6. Certificado de ingresos y retenciones año gravable 2008 – Universidad La Gran Colombia. 6.2.7. Oficio original 3327 del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá dirigido al Dr. Luis Roberto Suárez González, Magistrado Sala Civil del Tribunal. 6.2.8. Oficio 3556 del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, dirigido al Dr. Marco Antonio Álvarez, Magistrado Sala Civil del Tribunal. 6.2.9.

Formulario de calificación integral de servicios – Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, Unidad de Administración Carrera Judicial. 6.2.10. Oficio del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá dirigid a la Dra. Elvira Montañez, del 25 de abril de 2011. 6.2.11. Original del oficio 527 del Juzgado 58 Civil Municipal del 17 de febrero de 2012. 6.2.12.

Original del Oficio del Juzgado 58 Civil Municipal a la Dra. Luz Helena Cristancho Acosta, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria – Consejo Seccional de la Judicatura, del 23 de julio de 2012. 6.2.13. Acopio caligráfico de muestras manuscriturales recepcionadas a Hernando Soto Murcia. 7 folios. 6.2.14. Copia a color de la cédula de ciudadanía de Hernando Soto Murcia. Y 6.2.15.

Original de la toma de muestras del sello material de investigación de 2 folios.”] 5. El defensor, no obstante, se opuso a la petición de la fiscalía. Afirmó que en todo momento ha actuado con transparencia, sin ánimo de sorprender a las partes con la aducción de elementos materiales probatorios novedosos. Por ello, recordó que, precisamente, en la audiencia preparatoria, al momento de solicitar el decreto de la prueba pericial referida, fue claro en referir que presentaría en juicio un “contrainforme” de grafología[footnoteRef:2], dictamen para el cual se iban a tener en cuenta tanto los documentos que fueron trasladados por la fiscalía, como otros, que no hacen parte del proceso ejecutivo hipotecario No. 1997-009116, pero que fueron solicitados por el experto para hacer la respectiva comparación de firmas.

Es decir, documentos donde constan las rúbricas del acusado de años anteriores y posteriores a la fecha del título de depósito donde obra la grafía dubitada (2010). [2: CD. Audiencia del 9 de diciembre de 2019. Récord (1:29:16)] Aclaró, además, que estas evidencias, contrario a la errónea interpretación de la fiscalía, sólo se pretende que sean prueba en lo que atañe a la firma de HERNANDO SOTO MURCIA, más no en cuanto a su contenido.

Por último, frente al sello materia de investigación, adujo que la peritación se realizó con base en la misma evidencia recopilada y descubierta por la fiscalía. Aseguró que el procedimiento fue el siguiente: “en el tercer piso nos prestaron en cadena de custodia el sello de madera del juzgado al cual se le hizo una prueba (…) y se tuvo en cuenta la prueba de dichos sellos que son como unos folios que realizó el perito policía (…) dos folios en hoja blanca donde se imprimió la huella del sello”[footnoteRef:3].

En consecuencia, no hay ninguna sorpresa frente a este elemento. [3: Ibídem. Récord (1:36:51)] 6. Escuchadas las intervenciones de las partes, el Tribunal rechazó la petición de la fiscalía. Recordó que cuando el defensor sustentó la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba grafológica, aseguró que estaba dirigida a refutar el estudio documentológico practicado por la fiscalía al título de depósito judicial 400100001639855, “en cuanto a la grafía de Hernando Soto Murcia y el sello del juzgado que aparece en dicho documento”.

Además, indicó que el perito “evaluará todas las piezas procesales del ejecutivo hipotecario en original, copia, las actuaciones del juez, memoriales, oficios, (…)”. Por ello, cumplida la carga de debida sustentación, la Sala accedió al decreto de la prueba en providencia del 18 de enero de 2019. Sin embargo, como quiera que el informe no estaba consolidado para esa fecha, advirtió que su introducción al juicio oral quedaba condicionada al descubrimiento a la fiscalía “al menos 5 días antes a la celebración de la audiencia pública donde se recepcionaría la peritación” [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.

Récord (1:45:30 – 1:47:40)] En ese contexto, la primera instancia consideró que no existe reproche alguno que impida la práctica de la prueba pericial solicitada por la defensa. Tal y como quedó consignado en el auto interlocutorio mencionado, en este asunto “se ordenó peritar no solamente lo que descubrió la fiscalía sino algunos otros documentos (…) unas muestras manuscriturales tomadas al juez para efectos de hacer la peritación”.

Proceder que resulta válido, atendiendo a la naturaleza del dictamen a practicar. Es que, agregó la Sala, un análisis grafológico “siempre” requiere la obtención de unas muestras caligráficas indubitadas para cotejarlas con el documento objeto de investigación. Por ende, lo que debe entenderse en este asunto es que la pretensión del defensor no conlleva la introducción de nuevos contenidos.

Los documentos referidos como base de la opinión pericial “no van a entrar como prueba documental nueva sino simplemente para efectos del cotejo y se valorarán exclusivamente en lo que hace relación a la firma puesta por el señor Juez 6° Civil Municipal Dr. HERNANDO SOTO MURCIA”[footnoteRef:5]. [5: Ibídem. Récord (1:47-40 – 1:48:48)] Así mismo, indicó que de acuerdo con las explicaciones ofrecidas por la defensa, no existe ningún reparo frente a las dos improntas del sello del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, con base en las cuales se llevó a cabo la peritación. Ello, en razón a que éstas fueron tomadas de la misma evidencia recopilada por la fiscalía. En consecuencia, la Sala resolvió no acceder a la exclusión de las evidencias cuestionadas por la fiscalía. Precisó que se mantenía la incorporación de esos documentos como base de la opinión pericial, pero “solamente en lo que hace alusión a la firma del señor Juez 6° Civil del Circuito”[footnoteRef:6]. [6: Ibídem.

Récord (1:47-48:48 – 1:49:45)] 7. Contra esa determinación la fiscalía interpuso recurso de reposición. Argumentó que la postura de la primera instancia es equivocada porque si la pretensión de la defensa era refutar las conclusiones del dictamen grafológico presentado por la fiscalía, su deber era contratar un experto que analizara, exactamente, los mismos documentos que sirvieron de base para esa opinión pericial.

Sin embargo, ello no ocurrió y lo que pretende presentar el abogado es un informe sustentado en evidencias distintas, que no fueron descubiertas en la oportunidad procesal correspondiente y cuya autenticidad se desconoce. Por ende, insistió en que permitir la práctica de dicha peritación en el juicio oral conlleva una violación flagrante de sus derechos de defensa, contradicción y debido proceso[footnoteRef:7]. [7: Ibídem.

Récord (1:50:47 – 1:58:55)] 8. Previo a correr el traslado a los no recurrentes, la Sala preguntó al defensor si había cumplido con la carga de descubrir el dictamen pericial a la fiscalía dentro de los cinco días anteriores a dicha audiencia. El requerido contestó en forma afirmativa, señalando, por demás, que la peritación “se basa en gran parte en la valoración de los elementos traslados por la fiscalía”[footnoteRef:8]. [8: Ibídem.

Récord (1:59:12)] 9. A continuación, el Ministerio Público prohijó la argumentación de la fiscalía y solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal. El defensor, no obstante, mantuvo su oposición. 10. La Sala negó la reposición. Manifestó que no existe afectación alguna del debido proceso probatorio. (i) Porque las evidencias descritas en el acápite 6.2 del informe pericial de la defensa, referidas a documentos adicionales solicitados por el experto, donde constan firmas del acusado cercanas a la fecha de la rúbrica dubitada, resultaban necesarias para realizar el dictamen grafológico.

Es decir, para determinar si éstas guardan correspondencia entre sí. Y (ii) porque como lo manifestó la Sala a lo largo de la audiencia, al momento de dictar sentencia, éstas sólo van a ser tenidas en cuenta en lo que atañe a la rúbrica de HERNANDO SOTO MURCIA. Nada más. “Su contenido y lo que ellos expresen, para nada importan en este proceso”. 11.

En desacuerdo con esa postura, la fiscalía solicitó la nulidad de la decisión que negó la exclusión parcial de las evidencias base de opinión pericial. En sesión del 10 de diciembre de 2019, argumentó que permitir la práctica del dictamen pericial de la defensa constituía grave violación al principio de igualdad de partes y a los derechos al debido proceso, derecho de defensa y contradicción. Reiteró, básicamente, que los documentos que sirvieron de base para la experticia mencionada no fueron descubiertos a la fiscalía, ni solicitados y decretados como prueba en la audiencia preparatoria.

Por ende, no pueden ser incorporados al proceso, ni servir de soporte a dicho informe pericial[footnoteRef:9]. [9: CD. Audiencia del 10 de diciembre de 2019. Récord (00:02:36 – 00:30:10)] 12. El Ministerio Público coadyuvó la petición de nulidad. Adujo, en general, que la falta de descubrimiento probatorio por parte de la defensa de algunos de los documentos que sirvieron de base para la opinión pericial, trasgrede sin lugar a duda el debido proceso.

Aunado a ello, argumentó que el Tribunal erró en la dirección de la audiencia. Al momento de decidir sobre la solicitud de exclusión de las evidencias a que se ha hecho referencia, indicó que contra esa decisión sólo procedía el recurso de reposición. Afirmación que resulta errada, dado que el artículo 177 numeral 5°, habilita la apelación del auto interlocutorio “que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral” [footnoteRef:10]. [10: Ibídem.

Récord (00:30:10 – 00:44:08)] 13. El apoderado de víctima prohijó la solicitud de la fiscalía. Manifestó que las reglas del descubrimiento probatorio impiden que, como ocurre en este caso, se sorprenda a las partes con la introducción de elementos desconocidos, frente a los cuales no se tuvo la oportunidad de ejercer ninguna investigación “o acto adicional para controvertirlo”.

Por ello, ratificó la necesidad de excluir las evidencias descritas en el acápite 6.2. del dictamen grafológico de la defensa[footnoteRef:11]. [11: Ibídem. Récord (00:44:22 – 00:53:04)] 14. El defensor, por su parte, solicitó rechazar la petición de nulidad. Aseguró que la prueba pericial no se ha practicado. Por ello, resulta “ antitécnico” pedir la exclusión “anticipada” de la base de la opinión pericial.

Para este momento, el experto no ha ilustrado cuáles evidencias valoró y a qué conclusiones arribó. Por ende, el debate planteado por la fiscalía es inoportuno. Éste debe proponerse una vez se agote el interrogatorio y contradictorio, y la defensa solicite, como no ha ocurrido hasta ahora, la introducción de la opinión pericial, junto con los documentos indicados en el informe.

En todo caso, el abogado sostuvo que no existe impedimento legal para la práctica de la prueba pericial. Conforme las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004, ésta fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria. Además, fue descubierta en debida forma a la fiscalía. Siguiendo las recomendaciones del Tribunal, una vez se obtuvo la experticia, ésta fue remitida al delegado con la totalidad de evidencias analizadas y cotejadas por el perito.

Esto es, documentos del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá y otros adicionales donde consta “ la firma” del acusado HERNANDO SOTO MURCIA. Por ello, las actuaciones de la defensa siempre se han realizado en los estrictos términos del debido proceso[footnoteRef:12]. [12: Ibídem. Récord (00:55:05 – 00:17:15)] 15. La Sala descartó las censuras de las partes.

En primer lugar, precisó que de conformidad con los artículos 117 numeral 5°, 357, 358 y 359, el recurso de apelación sólo procede contra el auto que “ excluya, rechace o inadmita una prueba”. Hipótesis diferente a lo acontecido en la sesión de audiencia del 9 de diciembre de 2019, en la cual no se rechazó ninguna prueba, sino se admitió el dictamen pericial de la defensa.

Por ello, contra esa determinación sólo procedía el recurso de reposición. De otra parte, el Tribunal consideró que no había afectación alguna de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. En su criterio, yerra la fiscalía al afirmar que fue sorprendida por el defensor con la aducción de evidencias que no fueron descubiertas.

La prueba grafológica solicitada por este último fue anunciada y decretada en la audiencia preparatoria. Además, fue descubierta al delegado fiscal cinco días antes de la celebración de la audiencia pública, tal y como lo dispone el artículo 415 de la Ley 906 de 2004. También aclaró la Sala, que si bien en la etapa preparatoria la defensa no especificó, uno a uno, los documentos que servirían de base para la opinión pericial, es lo cierto que tal y como enseña la providencia del 18 de enero de 2019, se autorizó que el perito grafólogo evaluara, en general, las “actuaciones del juez”.

Concepto amplio que comprende, no sólo las piezas procesales del proceso ejecutivo hipotecario, sino documentos adicionales en los que constara la firma de HERNANDO SOTO MURCIA. Por ende, la prueba presentada por la defensa cumplió con los requisitos de admisibilidad y no excede los términos en que fue decretada[footnoteRef:13]. [13: Ibídem.

Récord (00:55:05 – 00:17:15)] 16. Inconformes con ese pronunciamiento, la Fiscalía, el Ministerio Público y la apoderada de víctima presentaron recurso de apelación. Al unísono expresaron que debe invalidarse la decisión del 9 de diciembre de 2019 mediante la cual la primera instancia negó la “ exclusión parcial de las evidencias base de opinión pericial” presentada por la defensa.

Lo anterior, básicamente, porque esa determinación vulnera de manera flagrante el debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala de Casación Penal resolver el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la nulidad de la decisión a través de la cual se despachó desfavorablemente la solicitud de “ exclusión parcial de las evidencias” con base en las cuales se rindió el dictamen pericial de la defensa, si no fuera porque se advierte, por la naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia. 2.

Trámite inherente al debate sobre exclusión de evidencia. Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha establecido que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias. Es en este segmento procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión. En efecto, al analizar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562, la Sala precisó: (…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro [footnoteRef:14].

(Destaca la Sala). [14: CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562] Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó: (…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

(Negrilla ajena al texto original). En línea con lo anterior, en pronunciamiento CSJ AP, 8 de mayo de 2014, rad. 43.481, reiterado en reciente providencia CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, la Sala precisó: “(…) la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos.

Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Corte).

Suficiente resulta lo expuesto para comprender que las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 o las vicisitudes de la prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento, ya esté superada cualquier discusión en torno de su práctica. 3.

De las decisiones adoptadas en audiencia de juicio oral. Órdenes. No susceptibles de recurso. El artículo 161 del Código de Procedimiento Penal clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden. De esta manera, son: Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…). Por tanto, es inherente a la normativa procesal actual, dentro del marco del sistema penal acusatorio en que se inspira, que el mismo se desarrolle a través de audiencias públicas, en decurso de las cuales el funcionario judicial enfrenta la necesidad de adoptar diversas determinaciones, mismas que se expresan como ya se observó, en una variable gama de decisiones dependiendo del sentido y alcance propio de cada una, así como la oportunidad y ámbito en que le corresponde hacerlo.

Así, emitirá: (i) órdenes, para dar curso al trámite procesal, evitando su entorpecimiento. (ii) Autos interlocutorios para decidir asuntos sustanciales que interesan al proceso. Y (iii) sentencias para resolver el conflicto sometido a su consideración. Por ende, no todas las formas de expresión del juez son iguales en cuanto a los fines, requisitos, asuntos que resuelven y recursos de los que son susceptibles.

Para lo que interesa en este asunto, la Corte ha sostenido en forma pacífica que las decisiones adoptadas en materia probatoria por el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de órdenes. En consecuencia, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento. En efecto, sobre la impugnabilidad de las determinaciones adoptadas en audiencia de juicio oral, la Corte en providencia CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43.481, reiterada en decisión CSJ AP, 19 ago. 2015, rad. 44.559, señaló: Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176).

(…). Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles del recurso de apelación. De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia. (Destaca la Corte).

Así mismo, en reciente pronunciamiento, CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, aclaró: La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones que se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general, son órdenes a través de las cuales lo que se pretende es garantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que el trámite procesal se entorpezca.

(…) Precisamente, por su carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenes son de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno. Bajo esa consideración, al decidir el asunto particular, argumentó: Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido proceso.

Ninguna de ellas admite recursos, no solo por su naturaleza jurídica (órdenes), sino además porque ello haría inoperantes los principios de concentración e inmediación. (Negrilla propia de la Sala). 4. Caso concreto. 4.1. En los supuestos de este proceso, se observa que en desarrollo de la audiencia de juicio oral compareció a declarar José Reynel Azuero González, perito de la defensa quien realizó dictamen de grafología, documentología y sellos.

Sin embargo, previo al interrogatorio, la fiscalía pidió la “ exclusión parcial de los documentos base de opinión pericial”. Concretamente los referenciados en los numerales 6.2.1 a 6.2.15 del informe, por cuanto adujo que éstos no fueron descubiertos ni decretados como prueba en la audiencia preparatoria. El Tribunal, luego de correr traslado a las partes y escuchar las intervenciones del Ministerio Público y el defensor, indicó que la prueba pericial pretendida por la defensa fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.

Además, fue descubierta al delegado fiscal cinco días antes de la celebración de la audiencia pública, tal y como lo dispone el artículo 415 de la Ley 906 de 2004. Por ende, negó la exclusión solicitada. Decisión que mantuvo incólume, una vez desatado el recurso de reposición. La fiscalía, no obstante, insistió en su solicitud. Ahora, bajo el ropaje de una petición de nulidad, señaló que el abogado defensor pretende introducir a la vista pública un informe pericial sustentado en evidencias no descubiertas en la audiencia preparatoria y cuya autenticidad se desconoce.

Por ende, alegó que permitir la práctica de dicha experticia conllevaría una violación flagrante de sus derechos de defensa, contradicción y debido proceso. El a quo dio trámite a esa petición. Así mismo, tras resolver en forma negativa, nuevamente, las pretensiones del delegado, concedió el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, el Ministerio Público y la apoderada de víctima. 4.2.

De este recuento procesal, surge claro que la primera instancia erró en la dirección de la audiencia. La decisión adoptada el 9 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, atinente a “ negar la exclusión” de algunas de las evidencias con base en las cuales se realizó el dictamen grafológico solicitado por la defensa, constituye una orden no susceptible de recurso alguno. Por ende, resultaba improcedente que en el marco de esa diligencia, dicha Corporación permitiera recurrir en reposición esa determinación y, adicionalmente, avalara un trámite de nulidad frente a lo actuado.

Insiste la Sala en que las decisiones de impulso procesal que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de juicio oral, no pueden ser objeto de recursos. Como quedó expuesto en acápite anterior, la audiencia preparatoria es el escenario natural para tratar los aspectos probatorios como los que han suscitado controversia en la instancia. Ello, con miras a que el juicio se surta con estricto apego a la dinámica propia del sistema penal acusatorio.

Esto es: inmediación, concentración y celeridad. Lo anterior, no significa desde luego, que hayan precluido todas las oportunidades para controvertir el dictamen pericial. Dada la etapa procesal en que se encuentra la presente actuación, es claro que se tiene la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio.

Así mismo, cuenta con los alegatos de conclusión para argumentar la forma cómo debe valorarse esa prueba. Y, adicional a ello, tiene la posibilidad de interponer recursos ordinarios y extraordinarios contra la sentencia. 4.3. En síntesis, como se trata de un recurso improcedente, la Corte se abstendrá de resolverlo. Por ende, la actuación será devuelta a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que se continúe el juicio oral con la práctica probatoria. 4.4.

De otra parte, la Sala insta al Fiscal para que en lo sucesivo realice una ponderación adecuada de sus pretensiones a fin de evitar dilaciones injustificadas que ponen en riesgo la celeridad y eficacia de la administración de justicia. El tiempo que se ha destinado a trámites improcedentes y a escuchar alegaciones impertinentes, como ocurrió en este asunto, parece suficiente para terminar la presente actuación e incluso pudo ser utilizado para resolver otros asuntos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. ABSTENERSE de resolver los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía, el Ministerio Público y la representante de víctima, contra la providencia del 10 de diciembre de 2019 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la nulidad de la decisión a través de la cual se despachó desfavorablemente la solicitud de “ exclusión parcial de las evidencias” con base en las cuales se rindió el dictamen pericial de la defensa. 2.

DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11