CASACIÓN N° 49564 Johan Miller Ortíz Rivera FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP1848-2017 Radicación: 49564 Aprobado Acta N. 090 Bogotá, D. C., marzo veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Johan Miller Ortíz Rivera contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado y a otras personas más, como coautor de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte de armas de fuego agravado.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Se logró establecer que un grupo de personas entre las que se encontraban los aquí acusados, durante el periodo comprendido entre el mes de octubre del año 2008 y el 24 de marzo del año 2012, se reunían en el inmueble ubicado en la calle 54 N. 26-06 o carrera 26 N. 54-02 del barrio Nueva Floresta de esta ciudad y acordaban realizar actividades ilícitas, entre ellas, vigilancia y seguimiento en entidades bancarias y casas de cambio a personas que como usuarios se presentaban allí a hacer retiros de dinero en efectivo para posteriormente intimidarlos y mediante la utilización de armas de fuego, despojarlos de esos dineros, acto seguido del cual, huían mediante la utilización de diferentes vehículos.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Luego de labores de investigación y seguimiento se logró vincular a varias personas dedicadas a la actividad delictiva antes referenciada. Esa así que el 16 de mayo de 2012, se formuló imputación a Johan Miller Ortiz Rivera como presunto autor de los comportamientos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego agravado y concierto para delinquir, cargos que rechazó. Los mismos delitos fueron luego imputados a Julián Andrés Castro Valencia, María del Carmen Valencia Bolaños, Fernando Mondagrón Vélez, Luis Fernando Moreno Sánchez, Alexander Angulo y Edison Fernando Hidalgo García, quienes ratificaron su inocencia. Una vez se les formuló imputación, se les impuso a todos medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2.
El 21 de junio siguiente se presentó escrito de acusación en el que la Fiscalía discriminó los casos de hurto cometidos entre 2008 y 2012 atribuidos a la organización delictiva presuntamente integrada por los procesados, reiterando los delitos por los que se formuló imputación, con la salvedad de que la agravante del porte de armas de fuego solo se predica de los hechos cometidos con posterioridad al 24 de junio de 2011. 3.
La acusación se formuló en los mismos términos, en diligencia de 14 de agosto de 2012 ante el Juez Séptimo Penal del Circuito de la Ciudad de Cali. 4. Dicha autoridad, luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral anunció sentido de fallo de carácter condenatorio para Julián Andrés Castro Valencia, María del Carmen Valencia Bolaños, Fernando Mondagrón Vélez, Luis Fernando Moreno Sánchez y Johan Miller Ortíz Rivera, y absolutorio para Alexander Angulo y Edison Fernando Hidalgo García. Es así que a Fernando Mondagrón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia y Johan Miller Ortíz Rivera les impuso la pena de 19 años de prisión como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y porte de armas de fuego agravado.
Como pena accesoria se les infligió la prohibición de porte o tenencia de arma de fuego por el término de 15 años. Para Luis Fernando Moreno Sánchez la sanción fue de 12 años y 6 meses de prisión como coautor de las conductas antes reseñadas, pena que resultó inferior a la de sus compañeros, habida cuenta que el porte de armas que se le enrostra data del año 2009, mientras que para aquellos corresponde a hechos cometidos con posterioridad a junio de 2011, fecha esta última para la cual la sanción para esta conducta es mayor.
Para María del Carmen Valencia Bolaños la pena fue de 4 años y 3 meses de prisión como coautora de los punibles de concierto para delinquir y porte de armas de fuego. Frente al delito de hurto ésta aceptó cargos por lo que el allanamiento se adelantó por cuerda separada. A estos dos últimos acusados también se les impuso la prohibición de porte o tenencia de armas de fuego por un tiempo igual al de la pena de prisión. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se irrogó como accesoria en la misma medida.
Únicamente a la acusada María del Carmen Valencia Bolaños se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, mientras que respecto de los demás procesados se ordenó que cumplieran la pena en al interior de un establecimiento carcelario. 5. La sentencia de primera instancia fue apelada por los defensores de Julián Andrés Castro Valencia, Johan Miller Ortiz Rivera, Luis Fernando Moreno Sánchez y la Fiscalía, éste último recurso fue desistido por el delegado acusador.
El Tribunal Superior de Cali se pronunció en fallo de 30 de septiembre de 2016, confirmando en su integridad la sentencia del a quo. 6. Contra dicha determinación recurre en casación la defensa de Johan Miller Ortíz Rivera. LA DEMANDA Se postulan dos cargos contra el fallo del Tribunal Superior de Cali, como sigue: 1. Al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, sostiene el defensor que desconoció el debido proceso en lo que tiene que ver con el principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la misma normativa.
Precisa que en el escrito de acusación se relacionaron once casos de fleteo de los cuales se responsabilizó de dos a Johan Miller Ortíz, concretamente de los casos uno y cinco, cuyas circunstancias trascribe y que fueron replicadas por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. En cuanto al caso número cinco, respecto del cual aplica la agravante para el delito de porte de armas, estima la defensa, no se demostró que en dicho hurto hubiera tomado parte Ortíz Rivera, toda vez que la víctima, Maribel Orozco Duque quien no fue a declarar en juicio y cuya entrevista fue incorporada como prueba de referencia, no identificó a ninguno de sus agresores, simplemente suministró el número de placa de la motocicleta en la que huyeron.
Para el recurrente, no era admisible tener dicha entrevista como prueba de referencia, en la medida en que la Fiscalía dejó de acreditar que ésta se encontrara en Chile y aun así se hubiera demostrado, su testimonio pudo haberse recepcionado a través de teleconferencia. Al referirse al mérito que se otorgó a la susodicha entrevista, para el censor la misma no prueba la responsabilidad del procesado, sin embargo el Tribunal decidió condenarlo a pesar de que absolvió al otro involucrado, Edison Hidalgo García al considerar que existía duda sobre este aspecto.
En ese orden, la decisión del Tribunal debió ser la de absolver a ambos por el hecho que la Fiscalía denominó « caso número 5». La solicitud es que se anule el fallo de primera instancia para que se absuelva a Johan Miller Ortíz Rivera por estos hechos y de tal forma se subsane la violación al principio de igualdad procesal consagrado en el artículo 7º del Código Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 13 constitucional.
Cita también el artículo 448 de la norma procedimental penal para indicar que por lo narrado en precedencia se vulneró el principio de congruencia. Añade que la sentencia no es clara al determinar por qué hecho responsabiliza a este acusado, si por el caso número 1 o por el número 5, como tampoco la razón por la que se atribuyó la circunstancia agravante del delito de porte de armas, la cual solo era reputable de este último suceso.
El defensor reconoce que en segunda instancia no alegó la trasgresión al principio de congruencia, no obstante estima que se debe estudiar el planteamiento propuesto en casación en aras de restablecer el debido proceso, para lo cual se debe casar la sentencia dictando la de reemplazo de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 217 de la Ley 600 de 2000.
Aclara que el nuevo fallo debe excluir las imputaciones no formuladas en la acusación, « se pronuncie sobre todas las contenidas en ella y la motive adecuadamente ». Por último, se ordene la libertad de Johan Miller Ortíz Rivera. 2. La segunda censura la promueve como subsidiaria por la senda de la causal tercera por violación indirecta de la norma sustancial derivada de un falso juicio de identidad «por haber cambiado el sentido literal de la prueba y eximir circunstancias esenciales de las mismas».
Reitera que Ortíz Rivera fue acusado de dos casos de hurto bajo la modalidad de «fleteo», en uno fue víctima Luz Marina Mena Villalba y en otro Maribel Orozo Duque. Sostiene que Luz Marina Mena Villalba concurrió al juicio a rendir testimonio y que fue inducida por el fiscal a dar las respuestas frente al interrogatorio que se le formuló acerca del reconocimiento fotográfico que realizó en la fase investigativa, irregularidad que, agrega, fue tolerada por el juez a pesar de la inconformidad que expresó la defensa.
Resalta que la testigo no reconoció en el juicio a ninguno de los acusados como los individuos que la asaltaron, lo cual fue disimulado por la Fiscalía cuando le preguntó a la declarante si sentía temor a lo que contestó afirmativamente. Aunado a lo anterior, explica el censor, la hija de la víctima tampoco reconoció a Johan Miller Ortíz como uno de los asaltantes, pues indicó que el hombre que las asaltó era de aproximadamente de 32 a 35 años de edad, como también lo sostuvo su progenitora, lo cual no se compadece con la edad que para la fecha de los hechos tenía el acusado quien para ese momento contaba con 19 años.
De otra parte, alude a dos declaraciones extrajuicio que fueron puestas de presente al juez durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en las que Luz Marina Mena Villalba y su hija, cada una por separado manifestaron no tener interés en ser reparadas debido a que ninguno de los acusados corresponde con las personas que les hurtaron un dinero, pues esos sujetos eran mucho mayores que los procesados.
Pasa a referirse al caso número 5, correspondiente al hurto del que fue víctima Maribel Orozco Duque, quien no fue a testificar en juicio y a cuya declaración renunció la Fiscalía, optando por incorporar la entrevista que aquella rindió, como prueba de referencia a través de uno de los investigadores. Critica que se hubiera admitido esa declaración como prueba de referencia, en tanto que debieron agotarse los mecanismos para lograr la comparecencia al juicio de la testigo.
Llama la atención que en respuesta a una pregunta de la defensa al investigador, éste contestó que la deponente Maribel Orozco Duque no hizo ninguna manifestación acerca de que Johan Miller Ortíz Rivera fuera uno de los asaltantes, motivo por el que para el casacionista, la decisión frente a este puntual hecho debió ser también absolutoria para el procesado y no únicamente para Edison Hidalgo García. Para el recurrente son incorrectas las razones por las que se atribuyó la agravante del porte ilegal de armas, puesto que las mismas se fundan en un suceso identificado en la acusación como caso 8 en el que el 12 de noviembre de 2011, resultaron capturados en situación de flagrancia Wilmer Andrés Muñoz y Leidy Johana Muñoz, utilizando un arma de fuego para perpetrar el hurto, suceso que el juzgador relacionó con los demás, teniendo como soporte el dictamen pericial que un experto en balística rindió en el proceso que por cuerda separada se siguió a estos dos individuos, valiéndose de tal medio de convicción a modo de una prueba trasladada, sin tener en cuenta que Leidy Johana Muñoz no fue condenada por el delito contra la seguridad pública.
Agrega que pese a que los procesados en este juicio no se les incautó nunca un arma de fuego, si se utilizó un peritaje rendido en otra actuación y como prueba de referencia. Concluye el recurrente que no se acreditó la participación de su representado en los casos 1 y 5 debido a los yerros de valoración probatoria en los que incurrió el Tribunal al tergiversar los medios de convicción, razón por la que corresponde casar la sentencia y en su lugar absolver a Johan Miller Ortíz Rivera.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Calificación de la Demanda 1.1 Cargo de nulidad-Principio de congruencia Frente al reparo de nulidad la Corte ha venido reiterando que aunque en su fundamentación y demostración la técnica casacional cede en cierta medida en aras de que prevalezca el derecho sustancial sobre las formas, de todas maneras compete al censor demostrar la existencia de una situación irregular que ineludiblemente constituya un agravio irremediable a los derechos y garantías del procesado o de la víctima que solo pueda subsanarse rehaciendo el trámite penal.
En así que la acreditación del reparo de nulidad debe estar acorde con un discurso argumentativo siguiendo los principios que regulan la declaratoria de nulidad, a saber, solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
Ahora en cuanto a la trasgresión del principio de congruencia, ha sido abundante el desarrollo jurisprudencial al respecto, En reciente decisión[footnoteRef:1], sobre tal garantía, consagrada en el artículo 448 de la norma procedimental penal indicó la Corte: [1: CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 46051.] Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materialización del principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.
La Sala[footnoteRef:2] ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente se profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre que el juez respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de un delito de igual o menor entidad.» (Resaltado fuera de texto) [2: CSJ AP, 24 sep. 2014.
Rad. 44458 y CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, entre otras.] Aquí el demandante hace consistir la trasgresión de dicho principio en que los falladores, teniendo como base una misma realidad probatoria, absolvieron a uno de los acusados, como no a Johan Miller Ortíz, pese a que ambos estaban siendo responsabilizados por idéntico hecho. En manera alguna el censor reprocha que el sentenciador hubiera proferido condena por hechos o delitos ajenos a la acusación o que hubiera variado la calificación jurídica al margen de las reglas fijadas por la jurisprudencia. El propio recurrente acepta que los casos uno y cinco fueron reprochados a su cliente en el escrito de acusación y en su posterior formulación, sin que acredite, ni tampoco la Corte lo advierte, que el Tribunal se hubiera apartado de los sucesos identificados como tal en la acusación, pues respecto de los mismos se pronunció al abordar el tema de la responsabilidad penal de Ortíz Rivera, en los estrictos términos propuestos por el apelante que en lo relativo al caso 5, se refirieron exclusivamente a la inconformidad que le genera a la defensa el hecho de que se admitiera como prueba de referencia la entrevista de la víctima de este hurto.
En nada se ocupó en la apelación de controvertir las razones por las cuales el juez a quo absolvió a Edison Hidalgo, como tampoco de controvertir la hipótesis de la Fiscalía que vincula a Johan Miller Ortíz Rivera con ese acontecimiento, la cual tiene que ver con que la motocicleta que identificó la afectada del caso 5 como en la que huyeron los asaltantes, fue la misma utilizada por Ortíz Rivera para cometer un hecho anterior y bajo la misma modalidad, el cual generó la inmovilización del rodante cuando era conducido por el procesado.
Es en sede extraordinaria que la defensa de Johan Miller Ortíz Rivera, controvierte la estimación probatoria del juez de primer grado frente al compromiso de éste en el mentado hecho –caso 5-, lo cual devela su falta de interés para promover esta discusión, pues sobre la misma ningún debate se generó en segunda instancia. Aunado a lo anterior, esa discusión probatoria y la probable falta de motivación de la sentencia son aspectos que en nada se relacionan con la violación del principio de congruencia en la que funda el cargo de nulidad.
En cuanto a lo primero, su inconformidad se concreta en que se hubiera absuelto a Edison Hidalgo, persona que junto con el procesado recurrente fue acusado de cometer un hurto al que se identificó como el caso 5, cuando ninguno de los dos fue identificado por la víctima del delito, siendo esta la razón por la que emergió duda en torno a la responsabilidad de Hidalgo que llevó a su absolución y que en estricto sentido, en criterio del censor, tenía que motivar la misma decisión respecto de Ortíz Rivera.
Una discusión en esos términos resulta ajena al cargo de nulidad y corresponde a cuestiones de carácter probatorio, en donde quien la propone debe evidenciar en qué tipo de error incurrió el fallador para adoptar conclusiones contrarias respecto de idéntico supuesto de hecho. El casacionista bajo el ropaje de una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, plantea varias cuestiones que debía proponer en cargos separados y bajo causales distintas para dar cumplimiento al principio de autonomía que rige el recurso extraordinario.
Es así que al reñir con la decisión del juez de primer grado de admitir como prueba de referencia la declaración de Maribel Orozco Duque -víctima del caso 5-, al estimar el censor que no se reunían los requisitos de la prueba de referencia previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, le correspondía alegar una violación indirecta de la norma sustancial por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, acreditando que el «evento similar» aducido por el a quo para permitir que una declaración anterior rendida por la testigo que no compareció al juicio a declarar, se tuviera como prueba, no cabía dentro de la excepción –prueba de referencia- y, por tanto, no podía incorporarse al juicio.
Sobre tal declaración hace además una serie de consideraciones encaminadas a criticar el poder demostrativo que le otorgó el Tribunal a la misma, para de un lado, absolver a Edison Hidalgo y, por otro, condenar a Johan Miller Ortíz Rivera, pero sin precisar cuál fue el error que condujo al fallador a adoptar dos conclusiones opuestas a partir de la estimación del mismo soporte probatorio y que efectivamente se trataba de idéntico supuesto fáctico.
Ahora en lo que atañe a la falta de claridad en torno al delito de hurto por el que se responsabiliza al acusado, si lo fue por el caso 1 o, por el 5, tal discusión comporta un problema de motivación de la sentencia que debe atacarse por la vía de la causal segunda y en cargo separado, identificando el error de motivación en que incurrió el Tribunal, es decir, si se trata de una falta absoluta de motivación por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión; incompleta, esto es, si el análisis que contiene es deficiente hasta el punto de que no permite su determinación; dilógica o ambivalente lo cual implica que el fallo se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido; o aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.
Ninguna de las anteriores falencias argumentativas es siquiera mencionada por el recurrente, quien además de plantear esa discusión dentro de la censura de nulidad por violación al principio de congruencia, se conforma con afirmar que no es claro el sustento fáctico por el que se condenó al acusado por el delito de hurto, como tampoco aquel en el que se funda la circunstancia agravante del porte ilegal de armas, sin enseñar a la Corte las razones de esos asertos, faltando así a los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante que regulan la casación. Pero además de todas las falencias antes puestas de presente, advierte la Sala que en lo relativo a la queja de trasgresión al principio de congruencia, se desconoce el principio de identidad temática el cual fija el interés para acudir a esta sede extraordinaria, toda vez que entre los aspectos que fueron objeto de inconformidad por parte de este sujeto procesal en el recurso de apelación, tal y como éste mismo lo reconoce, no se incluyó el planteamiento en torno a la congruencia, como ahora sí lo propone el censor en su demanda.
Oportuno es recordar los eventos en los que el demandante cuenta con interés para acudir al recurso de casación: 1. La legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: (…) ii) La correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y;
(…) El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.
En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no deben ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso –la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en la pretensión. (CSJ AP, 11 Nov. 2013, Rad. 39950);
(Resaltad fuera de texto). Es justamente de esa identidad temática que debe existir entre los cargos propuestos en la demanda de casación y los aspectos debatidos en el recurso de apelación de lo que carece el presente reparo de nulidad, pues su fundamentación no fue analizada por el Tribunal, justamente porque la defensa no lo postuló al momento de recurrir en apelación la sentencia. Este mismo reparo, tal como se enunció en párrafos anteriores, debe hacerse frente a la queja relativa a la absolución proferida a favor de Edison Hidalgo.
Lo expuesto es suficiente para concluir que el primer cargo carece por completo de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación para ser admitido. 1.2 El segundo reparo se presenta como una violación indirecta de la norma sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de identidad, dirigiendo su ataque al testimonio de Luz Marina Mena Villabalba, víctima del «caso 1» acontecido el 8 de julio de 2011, quien junto con su hija en una diligencia preliminar reconoció a través de fotografías a Johan Miller Ortíz Rivera como una de las personas que esa día la asaltó mediante el uso de un arma de fuego con la que la intimidó para que entregara el dinero que acabada de retirar.
A pesar de que señala que en la estimación de esta probanza se incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación, las quejas que hace tiene que ver con el poder demostrativo otorgado por el Tribunal cuando analizó lo dicho por la testigo en juicio respecto del reconocimiento fotográfico que en fase investigativa hizo del procesado, en donde el ad quem otorgó pleno crédito a este último pese a las vacilaciones de la deponente en la audiencia de juicio, mismo rasero con el que apreció el testimonio de la hija de Luz Marina Mena Villalba para concluir que el citado reconocimiento acreditaba la participación del acusado en el hurto calificado agravado perpetrado el 8 de julio de 2011.
En manera alguna el censor acredita que el dicho de las testigos hubiera sido alterado por el fallador, poniendo en boca de las declarantes lo que éstas no manifestaron. Su inconformidad radica en que no se hubiera absuelto al acusado en consideración a que ninguna de las dos mujeres reconoció en el juicio a Johan Miller Ortíz Rivera, lo cual denota una clara discusión en torno al mérito de la prueba.
Lo anterior se confirma a partir de su inconformidad en torno a que no se hubieran tenido en cuenta dos declaraciones extrajuicio dadas a conocer durante el traslado que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en las que éstas señalaban que ninguno de los acusados correspondía a los hombres que las asaltaron. Un planteamiento es estos términos es completamente desatinado, en tanto que pretende sustentar un error probatorio en la apreciación de un medio de convicción que bajo ninguna circunstancia pudo ser valorado por los jueces de instancia, puesto que no fue sometido a debate en juicio con apego a las estrictas reglas de práctica probatoria que prevé el procedimiento de la Ley 906 de 2004.
Ahora frente a la prueba de referencia conformada por la entrevista que rindió Maribel Orozco Duque víctima del «caso 5», como quiera que la censura guarda identidad con la propuesta en el primer cargo, la Corte se atiene a lo allí resuelto. De otro lado presenta otra queja frente a la conclusión de los falladores al dar por demostrada la materialidad el delito de porte de armas de fuego, afirmando que la prueba que la soporta es una prueba trasladada.
En orden a acreditar esta censura, el camino elegido debió ser el falso juicio de legalidad en tanto que en el sistema regulado por la Ley 906 de 2004, no existe la posibilidad de tener como pruebas las practicadas en otras actuaciones, sin que se cumplan una serie de exigencias, entre ellas, el descubrimiento, la solicitud y la autenticación, en aras de garantizar los derechos de contradicción y confrontación. Adicional a que el censor se equivoca al seleccionar la vía de ataque, ninguna glosa hace con el fin de demostrar que la prueba fue incorporada al juicio al modo del que se hace en la Ley 600 de 2000 para hablar de prueba trasladada y, contrario a ello el sentenciador de segundo grado dejó clarificado que el perito que rindió el dictamen frente a un arma incautada en otro proceso a personas que hacían parte del grupo delictivo al que pertenecía el procesado Ortíz Rivera, fue el mismo que vino a rendir testimonio en este juicio para referirse al informe base de opinión pericial elaborado por el mismo, habiendo sido previa y oportunamente descubierto a la defensa.
Cosa distinta es el poder demostrativo que se otorgó a la prueba pericial, la cual, entre otras, sirvió de soporte para concluir que la organización delictiva conformada por los aquí acusados, utilizaba armas de fuego cuyo porte o tenencia no se encontraba amparado, cuestión que evidentemente escapa a la configuración del error de hecho que denuncia el recurrente –falso juicio de identidad -, pues no se acredita que el dicho del testigo perito hubiera sido tergiversado, cercenado o adicionado.
La inconformidad radica en que a partir de la acreditación de que en un hurto cometido por la misma organización se utilizara un arma de fuego apta para disparar, los asaltos atribuidos al mismo colectivo criminal debatidos en este proceso en cuyo acontecer se emplearon armas de fuego, eran idóneas para causar daño. A efectos de atacar dicha conclusión, el recurrente debió encaminar el reparo por la vía del falso raciocinio demostrando que un razonamiento como el construido por el Tribunal riñe con la sana crítica, y que tal trasgresión lo fue por desconocimiento de la lógica, la experiencia o la ciencia, nada de lo cual se aborda en su discurso el libelista.
El último reparo que plantea tiene que ver con la falta de claridad en torno a la atribución de la circunstancia agravante del porte de armas de fuego, queja que no se ajusta a ninguno de los errores de hecho demandables en casación y aunque alude a un falso juicio de identidad, en lo que atañe a esta conducta, no precisa sobre qué prueba recayó el vicio, incurriendo de nuevo en la infracción de los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente.
No tiene en cuenta el demandante que los hechos por los que se responsabilizó a Ortíz Rivera, ejecutados mediante la utilización de armas de fuego y motocicletas, datan de 8 de julio y 11 de octubre de 2011, fechas para las cuales aplicaba la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral primero del artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, cuya entrada en vigor fue el 24 de junio de ese año. De acuerdo con lo expuesto la Corte encuentra que la demanda de casación se aparta por completo de los requisitos argumentativos para solicitar un pronunciamiento de fondo, respecto de la sentencia del Tribunal de Cali, la cual viene revestida de la presunción de acierto y legalidad que el libelista no logra derruir. 2.
En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322. 3. Teniendo en cuenta que se advierte una irregularidad en torno a la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, la Corte se pronunciará de oficio una vez se cumpla en término para acudir a la insistencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Johan Miller Ortiz Rivera.
Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2