CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN n.˚ 48462 JAHIR ANDREY BURGOS CASTILLO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1846-2017 Radicación n.°48462 Aprobado acta n. 090 Bogotá, D. C., marzo veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado jahir andrey burgos castillo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá D.C. el pasado 4 de mayo, que modificó parcialmente el fallo condenatorio anticipado emitido el 30 de marzo de 2016 por el Juzgado 23 Penal Municipal de la misma ciudad.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así:. Tuvieron ocurrencia el día 19 de julio de 2015, siendo aproximadamente las 22:30 horas, cuando el señor OLVER ANDRES (sic) TIQUE PATARROYO se desplazaba caminando por vía pública, cuando a la altura de la Avenida 1 de mayo con carrera 68 fue interceptado por dos sujetos que se dirigían de frente a él, uno de ellos lo intimidó colocándole un arma blanca tipo navaja a la altura del pecho, le exigieron quedarse quieto y entregar sus pertenencias; entre los dos le esculcaron los bolsillos, lo despojaron de su celular y la billetera, de la cual sacaron veinte mil pesos que había en su interior y luego la arrojaron con sus documentos, emprendiendo la huida hacia la carrera 68.

Al instante pasaba por el lugar una patrulla de la policía a quienes la víctima informó lo sucedido, indicando sus características y el lugar por donde huyeron e inmediatamente iniciaron la búsqueda [,] logrando ubicar y aprehender al aquí procesado [,] a quien la víctima lo reconoció como una de las personas que momentos antes participó en el delito del que fue víctima. [La] cuantía fue establecida en la suma de $240.000 [,] representados en el valor de un celular marca Nokia por valor de $220.000 y $20.000 en dinero efectivo.[footnoteRef:1] [1: Folio 42, cuaderno 1.]

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Una vez el indiciado fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, su delegado solicitó audiencia preliminar para la legalización de la captura[footnoteRef:2], formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la cual se llevó a cabo el 20 de julio de 2015 ante el Juez 58 Penal Municipal de Bogotá. [2: En el acta de la audiencia de legalización de captura, obrante a folio 5 del cuaderno 1, se reseña: « A solicitud de la Fiscalía Delegada, el Despacho imparte legalidad a la captura del Sr. JAHIR ANDREY BURGOS CASTILLO, atendiendo que la misma se efectuó en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el art. 301 numerales 2 y 3».

(Resaltado fuera del texto principal)] En dicha diligencia se declaró la legalidad de la aprehensión de jahir andrey burgos castillo por haberse producido en situación de flagrancia, se le formuló imputación como autor del delito de hurto calificado agravado atenuado, conforme con lo previsto en los artículos 239, 240, 241 -10 y 268 del Código Penal, correspondientemente.

El procesado aceptó en ese momento su responsabilidad en los hechos atribuidos, mostrándose conforme con la calificación que de los mismos hizo el ente persecutor. 2. Como consecuencia del allanamiento a cargos, el 10 de febrero de 2016, el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá D.C. realizó audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia; para, finalmente, el 30 de marzo emitir fallo de condena contra jahir andrey burgos castillo, declarándolo autor del delito de « hurto calificado agravado atenuado » e imponiéndole la pena de setenta (70) meses de prisión, tras reconocerle una reducción de la cuarta parte de la mitad de la sanción (12.5% de la pena).

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en el mismo término de la sanción de prisión. El sustituto de la prisión domiciliaria y el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, le fueron negados. 3. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado, recurso de alzada que al desatarse el 4 de mayo de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, generó la modificación parcial de la condena impuesta, en el sentido de reducir el monto de la pena para fijarlo en 63 meses de prisión. 4.

Contra esta última decisión la defensa presentó demanda de casación, cuya calificación es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA La defensa plantea un único reproche contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, así: Acudiendo a la causal primera de casación, sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en «una violación directa de la ley, por falta de aplicación de los principios de favorabilidad, igualdad y del artículo 40 de la Ley 600 de 2000».

Concreta el yerro en la falta de aplicación del principio de favorabilidad, en la medida en que la reducción a la que tenía derecho el procesado era la tercera parte (1/3) de la pena impuesta y no la octava porción (1/8) de la misma[footnoteRef:3], en soporte de lo cual cita en extenso los criterios de interpretación expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-645 de 2012, al momento de declarar la exequibilidad del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y lo considerado por esta Sala en sentencias del 11 de julio y 27 de septiembre de 2012, radicados 38285 y 37322, respectivamente, al precisar el alcance de ese dispositivo normativo y del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. [3: Afirma el demandante a folio 47 del cuaderno del Tribunal: «En este sentido, si hoy un congresista es capturado en condición de flagrancia, por ejemplo portando un arma de fuego sin el permiso de autoridad competente y decide aceptar los cargos, en su primera oportunidad mediante sentencia anticipada, la pena disminuirá en una 1/3 parte, pero si esos mismos hechos ocurren con cualquier colombiano, la rebaja solo sería de 1/8 de la pena, creándose así una situación de odiosa discriminación prohibida por el artículo 13 superior y yendo en contravía del principio que establece que a una misma situación de hecho de imponérsele una misma solución de derecho»] El censor afirma que el juez debió reconocer: (i) la correspondencia entre la figura de la sentencia anticipada que regula el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a cargos que prevé el artículo 351 de la Ley 906 de 2004; para, consecuentemente, (ii) otorgar al procesado una rebaja de la tercera parte de la pena, conforme con lo dispuesto en la primera de las normas mencionadas, aplicable en el asunto en estudio de conformidad con los mandatos constitucionales de favorabilidad e igualdad, contenidos en los artículos 13 y 29 del texto supralegal, correspondientemente, pues en su saber y entender esas garantías fueron vulneradas por el a quo cuando: « se equivocó el honorable Tribunal, al entender que la apelación pretendía tildar de inconstitucional el artículo 351 del C.P.P. o el parágrafo del 301, por el contrario cuando cité el principio de favorabilidad, lo hice en el entendido que en su aplicación se comparan dos normas vigentes, constitucionales y el tema es establecer cual es menos gravosa al procesado.

También se apartó el Tribunal, en lo tocante al principio de igualdad, donde argumenté que se violaba si a nuestro caso no se aplicaba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, por cuanto a la fecha esa norma sí está vigente únicamente para los Congresistas según lo establecido por los artículos 533 de la Ley 906 de 2004 y el numeral 3 del artículo 235 de nuestra Constitución.» Ergo, el demandante solicita se admita la demanda y que el fallo de casación a proferirse se haga de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, reconociendo «la disminución de 1/3 de la pena a imponer ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004, si bien no se exige un quantum mínimo de pena legal para el delito que se trate, como presupuesto para acudir a la sede extraordinaria, de todas formas impone unos requisitos mínimos, cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. Es decir, la proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación, así como concretar el disenso en términos de trascendencia. 1.

Calificación de la Demanda Lo que se advierte del libelo es que el censor pretende que se aplique por « favorabilidad», la reducción de pena prevista para la figura de la sentencia anticipada que regula el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a un caso cuyos hechos acaecieron en vigencia de la Ley 906 2004. Huelga recordar que cuando se alega la vulneración del principio de favorabilidad, éste debe proponerse como un defecto in iudicando [footnoteRef:4], pues se traduce en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley[footnoteRef:5].

Igualmente, es importante precisar que dicho principio está basado en un supuesto de sucesión de normas, lo que obligadamente impone un juicio comparativo entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una idéntica situación. [4: CSJ AP, 12 nov 2003, rad.19412 ] [5: CSJ AP, 13 feb 2002, rad. 15224 ] Todo lo dicho, habida cuenta que el libelista se queja de que el fallador tuvo en cuenta la Ley 906 de 2004, y no la Ley 600 de 2000 en lo que atañe a la regulación de la rebaja de pena por aceptación de responsabilidad, es decir, claramente alude a una equivocación de selección de la norma llamada a regular el caso.

Aunque acierta el libelista en invocar la causal de casación que prevé tal tipo de errores ( in iudicando), la Corte advierte que su reproche se funda en un razonamiento equivocado, pues pretende que la reducción de pena por allanamiento a cargos no sea la indicada por el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sino la señalada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que es de la tercera parte de la pena impuesta, siendo ese un argumento que desconoce la prolija jurisprudencia de esta Sala en la que se ha destacado la estrecha relación del primero de los dispositivos prenombrados con los postulados propios del sistema penal acusatorio[footnoteRef:6] y, con ello, la imposibilidad de aplicación en su lugar, por favorabilidad, del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues son notables las diferencias sustantivas entre las instituciones que se regulan, en tanto la figura de la sentencia anticipada, prevista en el segundo de los estatutos procesales mencionados no contiene la variante de la flagrancia contenida en la Ley 906 de 2004, a efectos de matizar las rebajas en las penas por admisión de la responsabilidad penal. [6: CC C-645 de 2012] En este sentido, la Corte ha precisado: En efecto, si bien esta Sala ha advertido, tras la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, que nada se opone a que por favorabilidad se aplique esta ley a los casos que se rijan por el Código de Procedimiento Penal de 2000 y que a su vez, tampoco hay obstáculo para que dicha codificación se aplique a los asuntos gobernados por la Ley 906, también ha advertido que ello es factible a condición de que no vaya en contra de la naturaleza del sistema penal acusatorio (CSJ SP, 13 Abr. 2011, Rad. 35946).

Entonces, se aprecia y así lo refleja tanto la sentencia de esta Sala (CSJ SP, 11 Jul. 2012, Rad. 38285, capítulos II y III), como la de la Corte Constitucional (C-645 del 23 de agosto de 2012, argumento 9), que la reducción de la rebaja de pena en casos de flagrancia dispuesta por el legislador en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, está directamente vinculada a los allanamientos y preacuerdos de la justicia premial propia del sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, por tanto, en esa medida no era posible acudir a la Ley 600 de 2000, como lo hizo la Juez a quo.

Es más, el caso de la especie difiere del supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en tanto que en esta última norma no se contempla el estado de flagrancia para determinar la disminución de la pena, como sí ocurre en la Ley 906.[footnoteRef:7] [7: CSJ AP2209-2014, 30 abr. 2014, Rad. 42447. De la misma manera, CSJ AP2164 2015, 29 abr. 2015, Rad. 45635] Por tanto, el requerimiento del censor pretende desconocer los parámetros que fijó esta Sala en SP, 11 jul. 2012, Rad. 38285 y a partir de los cuales debe interpretarse el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en el sentido de que las personas capturadas en situación de flagrancia solo pueden acceder a una reducción de la sanción equivalente a la cuarta parte de la proporción que fija la ley para la generalidad de los casos en los que hay allanamiento a cargos [footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 11 jul. 2012, Rad. 38285] Ergo, se trata de una norma que de manera específica y especial regula la situación de los infractores que son capturados en situación de flagrancia, como no lo hace el estatuto procesal penal de 2000 cuando estos deciden aceptar su responsabilidad por la vía de la sentencia anticipada.

A la postre, agréguese que el demandante con su censura pretende desconocer la trayectoria jurisprudencial que entorno a aquel aspecto en particular se ha venido desarrollando, según la cual, a partir de que el implicado es capturado en flagrancia, únicamente puede ser acreedor a una reducción de la sanción de una cuarta parte de la que era posible aplicar con fundamento en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, alcance que inicialmente fue precisado por esta Sala (CSJ SP, 11 jul. 2012, Rad. 38285) y después lo reafirmó la Corte Constitucional (C-645 del 23 de agosto de 2012).

Reducción punitiva que es la aplicable dentro de los procesos referidos a los hechos ocurridos, como en este caso, en vigencia de la Ley 1453 de 2011, pues aunque es verdad que la Sala ha admitido como factible aplicar por favorabilidad tanto los institutos de la Ley 906 de 2004 a las actuaciones que se tramiten con fundamento en la Ley 600 de 2004 y viceversa, igual ha precisado que ello sólo es posible a condición de que se trate de normas o institutos cuya estructura sustancial sea similar en los dos ordenamientos procesales[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 13 Abr. 2011, Rad. 35946.

En el mismo sentido, CSJ AP3243-2015, 10 jun. 2015, Rad. 45451 ] Resulta claro que en este caso concreto, se reitera, habiendo ocurrido los hechos en vigencia de la Ley 906 de 2004 -con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 a su artículo 301-, se ofrece un supuesto jurídico distinto al contemplado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, relacionado con la situación de flagrancia. En consecuencia, solo resta señalar que al quedar en evidencia la falta de fundamento jurídico en la censura presentada por el impugnante, se devela que el cargo formulado carece de aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala, por lo que la demanda será inadmitida. 2.

Finalmente, debe señalar la Sala que no observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en CSJ, AP 12 de Dic. 2005, rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de jahir andrey burgos castillo. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13