Casación No. 47116 Gustavo Hernández FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1843-2017 Radicación No. 47116 (Aprobado Acta No. 090) Bogotá, D.C., marzo veintidós (22) dos mil diecisiete (2017). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Gustavo Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria en parte de la dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al citado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y cometidos en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: Tuvieron ocurrencia entre los años dos mil nueve (2009) y los primeros meses de dos mil doce (2012), en el inmueble ubicado en la carrera 105 I No. 64B-78 de esta ciudad [de Bogotá], lugar en el que residía Gustavo Hernández, quien ejecutó actos sexuales y accedió carnalmente en varias oportunidades a los menores W.S.D.C. de diez (10) años y Y.F.D.M. de once (11) años de edad, a cambio de regalos golosinas.

Con fundamento en ese acontecer fáctico, el 3 de abril de 2012, en el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Gustavo Hernández como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años cometidos en concurso homogéneo (arts. 31, 208 y 209 del C.P.); el cual no se allanó. El 28 de junio de 2012, en el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se acusó a Gustavo Hernández como autor de los delitos antes señalados, ambos agravados y cometidos en concurso homogéneo (arts. 31, 208, 209 y 211-2 del C.P.).

Tramitado el juicio oral, el 2 de abril de 2014 se condenó a Gustavo Hernández como autor de los delitos por los que fue acusado, imponiéndosele las penas de 32 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un lapso igual”, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado, así que el 19 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en parte, por cuanto fijó la pena de prisión en 23 años y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 20 años. Contra esa decisión el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por una censura, cuyo contenido, en síntesis, es el siguiente.

Denuncia que el fallador de primer grado incurrió en “falso raciocinio” por cuanto “se dejó sesgar por el arbitrio de la Fiscalía al estimar las pruebas” que ésta aportó al juicio oral, las cuales dio “como certeras o veraces” a pesar de la “falta de investigación” del ente acusador. Agrega que como en el caso de la especie no hubo “certeza” acerca de “si lo hechos tuvieron ocurrencia”, a la Corte no le queda alternativa distinta que la de absolver por duda al procesado.

Al respecto afirma que el menor Y.F.D.M., en el juicio oral, al preguntársele si conocía al acusado, sostuvo que él era la causa de “esta situación”, así que al ser interrogado a qué se refería con esa expresión, indicó que el “abuso sexual”, y al inquirirlo acerca de cómo había ocurrido éste, manifestó que “el señor abusó de mi”, aduciendo que esto consistió en que “me tocaba mis partes íntimas”, informando que eso sucedía a eso de la una de la tarde, sin recordar cuándo fue la primera vez, tampoco la última o cuántas veces se repitió aquello, a pesar del “alto impacto” que esto la habría causado.

El demandante sostiene que no obstante la necesidad de saber cómo habían sucedido los abusos, el menor Y.F.D.M. solo atinó a relatar: “él me abusó”; refiriéndose al procesado, sin dar detalles puntuales de tales hechos. Adicionalmente, el recurrente sostiene que pese a que los supuestos hechos se desarrollaron en la casa del incriminado, la madre de éste no se dio cuenta, lo cual era “imposible” Así mismo, aegura que no obstante el esfuerzo por interrogar al menor para que entregara detalles de lo sucedido, ello fue infructuoso por cuanto se “negó” a suministrarlos.

Así las cosas, el recurrente afirma que el juez de primera instancia condenó al procesado con fundamento en el señalamiento del menor Y.F.D.M. en punto de que el acusado “me abusó”. De otra parte, el impugnante aduce que el menor W.S.D.C. sostuvo, al preguntársele si conocía al inculpado, que sí porque era el dueño de la casa donde vivía, así que para el censor la respuesta a este interrogante debió estar acompañada de la sindicación contra el acusado de que “ese señor me abusó”.

Así mismo, recuerda que el niño W.S.D.C. refirió que el procesado “le tocaba sus genitales”, sin dar más detalles, al igual que el menor Y.F.D.M., y solo “ante la presión del interrogatorio” afirmó que el implicado le “metía el dedo en la cola” así como el pene. De otro lado, el libelista recuerda que la médica forense Martha Cecilia Agudelo Yépes que examinó a los menores sostuvo que “no encontró en ninguno síntomas o traumas de abuso ni cicatrices que demostraran que fueron penetrados”.

Por tanto, el recurrente afirma que a pesar de que no hay pruebas que permitan asegurar que los menores fueron penetrados, el juez de primer grado llegó a la conclusión de que lo habían sido, yendo “ en contra de la sana crítica”. Adicionalmente, el recurrente indica que no obstante los menores afirmaron que fueron penetrados, el examen médico legal no comprobó que así hubiera ocurrido.

Ahora bien, una vez el censor sugiere cómo se debe realizar un examen sexológico, reitera que la médica forense no encontró signos que demostraran el acceso, quien a su vez advirtió que ello no descartaba que estuvieran diciendo la verdad. En esa medida, para el impugnante, a pesar de la ausencia de “una profunda investigación”, el juez condenó al procesado con fundamento en que los menores Y.F.D.M. y W.S.D.C. afirmaron que aquel “me abuso” o “me tocó mis partes íntimas”.

Por ende, para el demandante, con lo anterior no es posible “establecer con probabilidad de verdad que ocurrieron los hechos”. El censor, luego de afirmar que no hay constancia de que los menores Y.F.D.M. y W.S.D.C. hayan sido amenazados para que no revelaran la verdad y que en todo caso los mismos han dejado vacíos en sus relatos, agrega que habían desavenencias entre los padres de los menores y la madre del procesado por el arriendo que los primeros le debían, lo que a juicio del censor “desató todo esto”.

Así las cosas, el demandante pide casar la sentencia y que se absuelva al procesado, o que se “declare la nulidad de lo actuado, por lo menos hasta la audiencia preparatoria… en cuanto hubo desconocimiento de la estructura del debido proceso y ello tuvo incidencia clara y precisa sobre la garantía del derecho a la defensa técnica del acusado”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “no será seleccionada, por auto debidamente motivado… si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio formal del cargo que postula, en él se parte de una realidad distinta a la que objetivamente refleja la actuación, amén de que simplemente intenta hacer prevalecer su postura sobre la fijada por el Tribunal, por lo que los yerros que denuncia en punto de la apreciación de la prueba y del trámite, además de que no son desarrollados adecuadamente, resultan intrascendentes, de donde se sigue que no se considera procedente superar tales falencias para decidir de fondo.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de Gustavo Hernández. II. Sobre la demanda en concreto: Inicialmente es preciso advertir que el recurrente no menciona la causal de casación de la cual se vale para sustentar la censura que propone y si bien, en razón de que alega que el juzgador de “primer grado” incurrió en falso raciocinio es posible deducir que su interés se enfoca en denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, por igual se observa que ofrece predicados orientadas a pregonar la violación de garantías, en particular el derecho de defensa del procesado, lo cual envuelve una contradicción. En efecto, en primer lugar, precisando de antemano que el recurso de casación se ha debido dirigir contra la sentencia del Tribunal y no contra la del a quo (art. 181 L. 906/04), no es factible que en un mismo cargo se proponga la violación indirecta de la ley sustancial, que es la causal que en principio postula el demandante y, a la vez, que en las postrimerías de la censura, alegue la violación de las garantías del procesado, en particular el quebrantamiento del derecho de defensa.

Desde luego, cuando se propone la violación indirecta de la ley sustancial, se asume que la actuación se ha adelantado con sujeción al debido proceso, valga decir, respetando las garantías fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes, pues lo que se busca a través de la aludida causal es que la Corte se pronuncie con un fallo estimatorio de sustitución, bien total o parcial.

En esa medida, no es posible —a menos que se ignore el principio de no contradicción conforme al cual, una cosa no poder “ser” y “no ser” a la vez—, alegar simultáneamente en un mismo cargo la violación indirecta de la ley sustancial, que tiene como propósito que se dicte un fallo de reemplazo que favorezca la situación sustancial del recurrente y, a su vez, que se pretenda rehacer la actuación porque se ha desconocido una determinada garantía. En el asunto de la especie, esa forma de abordar la censura denota además en el recurrente un indiscutible desconocimiento del principio de autonomía que gobierna el recurso de casación según el cual, cada causal —y motivo que le dé sustento— tiene una particular forma de postularse y desarrollarse, entre otras cosas, para evitar incurrir en la vulneración del postulado lógico de no contradicción, amén de que con un discurso apegado a dicho principio se asegura la claridad y la precisión en punto de la pretensión que se persigue a través del recurso de casación. Evidenciado el error formal en que incurre el libelista al mezclar en un solo cargo argumentos encaminados a denunciar un vitium in iudicando (violación indirecta de la ley sustancial) y un vitium in procedendo (vulneración del derecho de defensa del acusado), también se observa que en ambos casos, dejando a salvo dicho desacierto, escasamente deja enunciado el reproche.

Sobre el particular se tiene que en punto de la violación indirecta de la ley sustancial, el libelista se limita a sostener que se incurrió en falso raciocinio, sin que en modo alguno ponga de presente la consolidación de tal modalidad de error de hecho. Al respecto es preciso recordar que de manera constante la Corporación viene sosteniendo que ese tipo de yerros se producen porque habiendo sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso, si bien en la sentencia es apreciado en su exacta dimensión fáctica, en el ejercicio de asignarle su mérito demostrativo, el juzgador se aparta de las reglas de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, es decir, de la sana crítica como método de valoración probatoria aceptado por la ley procesal penal.

Ahora, cuando la censura se encamina a denunciar un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los postulados de la sana crítica al apreciar un determinado elemento de persuasión, inicialmente se debe proceder a identificar el mismo, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de él el juzgador y cuál el mérito demostrativo que le fue otorgado.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, correlativamente, ha de precisar cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Finalmente, el libelista debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses por él representados.

Cabe señalar que en general, los errores en punto de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la fijada por los juzgadores en las instancias y la ofrecida por el impugnante en la demanda, sino de la innegable contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la apreciación de los medios de convicción. Bajo esa perspectiva, no sobra reiterar, que en sede de casación no es posible efectuar la mera confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el recurrente, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia. Por tanto, resulta desacertado que el demandante trate de imponer, a través del recurso de casación, sus apreciaciones personales sobre las de los juzgadores.

La reseña sobre el alcance de los errores de hecho por falso raciocinio y lo que debe demostrarse en las censuras donde se denuncia su configuración, permite concluir que en el cargo que ocupa la atención, el recurrente no se plegó a las mínimas exigencias formales que el mencionado yerro demanda para su demostración. En efecto, el censor simplemente utiliza el recurso de casación a manera de tercera instancia, pues a partir de proponer su particular visión, pretende que ahora ésta salga avante, para lo cual incluso desconoce la realidad procesal.

En ese sentido se tiene que inicialmente cuestiona el testimonio del menor Y.F.D.M. por cuanto no ofreció detalles de la forma como ocurrió el abuso sexual, así que afirmó que con fundamento en él no es posible arribar a la conclusión de que el mismo en efecto se materializó, con lo cual desconoce, tal como lo sostuvo el Tribunal, que la narración del citado infante fue “clara, precisa, espontánea y veraz, [al señalar] las circunstancias en las que el procesado Gustavo Hernández realizó manipulaciones en sus «partes privadas» en diez o doce ocasiones, lo cual ocurría mientras jugaba en el computador ubicado en la habitación del implicado, persona que a cambio le entregaba dádivas, al igual que para lograr su cometido lo mandaba a llamar y enviaba razones de que fuera a jugar a su habitación a la que también ingresaban otros menores”[footnoteRef:1]. [1: “…Record 8:13 ss.

CD9.”] En esa medida, no se entiende de qué forma se podría consolidar un falso raciocinio, si como se aprecia, el Tribunal se limitó a recordar lo que expresamente relató el menor Y.F.D.M. a los efectos de mostrar la manera en que en su caso se había producido el ultraje. Y lo propio ocurrió en relación con el con el niño W.S.D.C., pues el juez colegiado expresó: W.S.D.C. sostuvo que los hechos ocurrieron mientras jugaba en el computador del procesado, quien aprovechaba esa situación para introducir el pene por vía añal y manipular sus genitales. al respecto dijo: “(…) el dueño Gustavo llegó y me dijo que subiera a jugar en el computador y yo le dije que bueno, pocos días más después me empezó a tocar los genitales.

¿Cómo se llama la persona que realizó los tocamientos? Gustavo Hernández…. Él me decía que subiera y me decía que jugara, mientras yo jugaba él me quitaba la ropa. ¿Qué sucedía después? Me empezaba a tocar, a acariciar y me tocaba los genitales. ¿Qué más pasaba? Me metía el dedo por la cola, me metía el pene por la cola y se tomaba mis orines.

¿En cuántas oportunidades pasó eso? Como cuatro… a veces me metía la boca en el pipí (sic)…” Del relato que precede por igual es claro que el Tribunal simplemente se plegó a lo referido por el menor W.S.D.C. en orden a señalar la manera como se había materializado el abuso en él. Así las cosas, hasta aquí es claro que el falso raciocinio que pregona el libelista se reputa inexistente.

De otra parte, muestra adicional del interés del demandante por imponer su propia apreciación de las pruebas lo constituye el hecho de que a pesar de que trae a colación el testimonio de la médica forense Martha Cecilia Agudelo Yépes, quien indicó que si bien al examinar a los menores no observó signos de abuso sexual, por igual dejó en claro que ello no se oponía a que la versión de los niños fuera veraz, teniendo en cuenta la manera como habían ocurrido los ultrajes y al paso del tiempo.

Adicionalmente, se tiene que el defensor deja de lado los testimonios de las madres de los menores W.S.D.C. y Y.F.D.M., quienes dieron cuenta del cambio de comportamiento de sus hijos en el hogar y en el colegio a raíz de los ultrajes, lo cual le sirvió al Tribunal para corroborar la versión de los niños. Además, el recurrente omite convenientemente que el hecho por el cual la madre del acusado no se percató de las acciones de éste obedeció a que estaba postrada en cama.

Así mismo, no se ajusta a la realidad el argumento que saca a relucir el demandante acerca de que las sindicaciones de los menores surgieron a raíz de las desavenencias originadas en el pago del canon de arrendamiento por parte de la abuela del menor W.S.D.C., pues tal como lo precisó el Tribunal, de un lado, aquella nunca negó la deuda y, de otro, abandonó el inmueble poco después de conocer los hechos.

En suma, resulta incontrastable que el falso raciocinio pregonado por el recurrente carece de fundamento y por tanto la duda que predica acerca de la existencia de los hechos y de la responsabilidad del procesado no se configura, pues, por el contrario, tal como se ha dejado evidenciado, la claridad del testimonio de los menores permite concluir sin ambages que los abusos sexuales se cometieron y que el autor de ellos fue el inculpado.

De otra parte, dejando de lado que no es posible proponer dos causales de casación en el mismo cargo, conforme se dejó expuesto inicialmente, pues ello atenta contra los principios de autonomía y no contradicción que gobiernan el recurso extraordinario, en todo caso, como se observa que el libelista sostiene en las postrimerías de la censura, que al procesado se le vulneró el derecho de defensa “en cuanto hubo desconocimiento de la estructura del debido proceso”, sin precisar la razón, de esto se sigue que ni siquiera deja enunciada una queja en tal sentido, lo que hace imposible a la Corporación entrar revisar la misma, ante tan exigua e inescrutable presentación. Finalmente, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Gustavo Hernández. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20