Revisión 49867 Amparo Amaya de Herrera EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1842-2017 Radicación Nº 49867 Aprobado mediante Acta No. 90 Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve acerca de los requisitos formales y debida fundamentación de la demanda de revisión presentada por Amparo Amaya de Herrera a través de apoderada, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 21 de octubre de 2010, el cual confirmó de manera integral el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por los punibles de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos.
ANTECEDENTES 1. El juzgador de segunda instancia sintetizó la situación fáctica de la siguiente manera: «Dio origen a esta investigación la constitución de la sociedad denominada AGUAS DE CAJICÁ SOCIEDAD ANÓNIMA E.S.P, constituida mediante escritura pública No. 082 del 11 de marzo de 1998, contratación que se produjo entre la burgomaestre de dicha ciudad, señora Amparo Amaya de Herrera con la empresa Aguas de Manizales.
Para perfeccionar la contratación referida, la señora Amaya de Herrera entregó como aporte a la nueva sociedad así constituida, las redes de acueducto y alcantarillado que estaban avaluadas en $4.748.573.320, por un valor muy inferior, como fue la suma de $2.200.000.000, hecho que generó un detrimento patrimonial al Municipio. La dirección de la empresa fue entregada a particulares, según lo convenido al momento de celebrar el contrato en cuestión que dio origen al surgimiento de la empresa AGUAS DE CAJICÁ S.A E.S.P. Así mismo, se conformó por motivo de la contratación un fondo manejado por AGUAS DE CAJICÁ, para lo cual se suscribió un compromiso en donde se estipuló que el Municipio se obligaba a transferir al fondo constituido, la totalidad de la suma que por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, le fueran girados por razón de la actividad de servicios de agua potable y saneamiento básico, al tenor de lo establecido en la Ley 60 de 1993, transferencias que para el año 1998 se calcularon en $320.000.000, dejando de esta manera el manejo de los recursos públicos, en poder de particulares». 2.
En razón de los precitados hechos, el 7 de septiembre de 2009 el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, condenó a Amparo Amaya de Herrera como autora de los delitos en mención, motivo por el que se le impuso la pena de doce (12) años de prisión y multa de 12.523.67 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por ocho (8) años. 3.
El 21 de octubre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó de manera integral la decisión de primer grado. 4. Interpuesto el recurso extraordinario de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció inadmitiéndolo. 5. El 3 de marzo de 2017, por intermedio de apoderada, Amparo Amaya de Herrera interpuso acción de revisión. 6.
Los H. Magistrados José Luis Barceló Camacho y Fernando Alberto Castro Caballero expresaron estar impedidos para actuar dentro de la presente acción, como quiera que hicieron parte de la Sala que resolvió la demanda de casación (CSJ, 6 jul 2011, Rad.36.305), en el proceso cuya revisión se reclama. Tal impedimento fue aceptado por esta Sala.
LA DEMANDA DE REVISIÓN Con fundamento en la causal 3ª de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la apoderada de Amparo Amaya de Herrera, solicita la revisión del fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal, al considerar que el 12 de mayo de 2006, se llevó a cabo la venta de las acciones por Aguas de Manizales EMAS, Jorge Triana y CIA Ltda. y Juan Fernando Botero Botero en la Sociedad Aguas de Cajicá E.S.P. al municipio, por el mismo valor de la enajenación realizada en 1998, con la actualización ordenada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA, más los intereses pagados por los inversionistas conforme a la sugerencia realizada por el perito que rindió dictamen en el proceso que cursaba en el Tribunal de Arbitramento, sugiriéndose como valor de venta la suma de $220.000.000 de pesos.
A juicio de la demandante lo anterior indica que el municipio de Cajicá no sufrió un detrimento al haber constituido la sociedad “Aguas de Cajicá E.S.P.” y por ende, la transacción comercial citada demuestra que no existió peculado. Para finalizar, indicó que se dio cumplimiento a los principios de contratación estatal, transparencia y objetividad, resaltando además que la transacción se rigió por las normas de derecho privado según lo establecido en la Ley 142 de 1994, no conforme a Ley 80 de 1993, normatividad invocada por el juez al condenar.
CONSIDERACIONES 1. Procedimiento aplicable. El caso que ocupa la atención de la Sala se tramitó y decidió con fundamento en el modelo de enjuiciamiento previsto en la Ley 600 de 2000, realidad que determina que el procedimiento aplicable en materia de revisión sea el establecido en el referido estatuto. 2. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.2 ejusdem, por hallarse dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior, que hizo tránsito a cosa juzgada.
En efecto, la providencia de fecha 21 de octubre de 2010 fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la condena emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. 3. Causal de revisión alegada. La causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, faculta la apertura a trámite de la acción cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad.
Exige para su reconocimiento tres presupuestos: (i) que la sentencia contra la cual se dirige la acción sea de carácter condenatorio, (ii) que después de su ejecutoria aparezcan hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, y (iii) que los hechos que se aducen como desconocidos, o las pruebas que se postulan como nuevas, demuestren la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o tornen cuestionable la verdad declarada en el fallo.
Del caso en concreto. Aterrizados los citados presupuestos factible resulta concluir que la prueba aportada por la demandante carece de la idoneidad y utilidad para cambiar la decisión de condena proferida contra su asistida por las instancias, con base en el recaudo probatorio recopilado al interior del proceso, ello por cuanto: a. La demandante allega un acta de negociación de acciones de fecha 12 de mayo de 2006, suscrita entre Aguas de Manizales S.A. ESP, Empresa Metropolitana de Aseo S.A. ESP, Juan Fernando Botero Botero y Jorge Triana y CIA Ltda. y el alcalde del municipio de Cajicá, documento que contiene los términos en los que se llevó a cabo la compra de la participación accionaria por parte de la municipalidad por razones de conveniencia y estrategia financiera o económica, cuyo valor neto correspondió a $2.200.000.000 millones de pesos.
El anterior documento se realizó atendiendo el informe efectuado por un asesor financiero y contable, actuación que fue solicitada por el Tribunal de Arbitramento que evaluaba la resolución del contrato de sociedad que sustenta la existencia legal de Aguas de Cajicá. Con lo anterior, es evidente que la prueba adicionada en esta diligencia si bien tiene el carácter de novedosa, no corresponde en su esencia al debate probatorio que se suscitó en relación con la responsabilidad de Amparo Amaya de Herrera por los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contrato, pues no se puede pretender derruir la cosa juzgada atendiendo al cotejo del valor de la venta de la sociedad en el año 2016, en relación a la “ganancia económica” obtenida con la creación de la sociedad, desde el periodo en que fungió la sentenciada como alcaldesa del municipio. b. La situación fáctica descrita en las sentencias de las cuales se propone la revisión, describe la manera como se configuraron los punibles.
Es claro que los juzgadores valoraron en esa oportunidad la prueba recaudada para concluir la responsabilidad penal en contra de la enjuiciada. Lo anotado se corrobora con los siguientes apartes del fallo del Tribunal Superior de Bogotá: « En lo relativo a la apropiación, con base en las pruebas citadas se considera que a pesar que en los libros e inventario de bienes del municipio se encontraba la información necesaria para conocer el valor real de los bienes, que era de $4.748.573.000.oo, la procesada constituyó la sociedad AGUAS DE CAJICÁ efectuando el aporte del municipio en especie, dando en propiedad a la nueva empresa los bienes referidos en un valor de $1.320.000.000.oo (el 60% de $2.200.000.000.oo, es decir $2.548.573.000.oo por debajo de su precio real).
(…) Sobre el aporte de los socios, tenemos que en la escritura pública número 082 del 11 de marzo de 1998 mediante la cual se constituyó la sociedad, se consignó que AGUAS DE MANIZALES, EMPRESA METROPOLITANA DE ASEO JORGE TRIANA & CIA LTDA y JUAN BERNARDO BOTERO aportaron $440.000.000.oo y que el dinero restante seria pagado un año después del otorgamiento de la escritura pública, pero igualmente se observa el pagaré número 002 de 1998 otorgado por RICARDO EMILIO LONDOÑO BOTERO (gerente y representante legal de AGUAS DE CAJICÁ), en beneficio del municipio de Cajicá, que contenía la promesa de pagar $880.000.000.00 en 16 cuotas, es decir, que los particulares realmente no hicieron ningún aporte en la constitución de la sociedad y al contrario, según lo registrado en los libros, obtuvieron una rentabilidad del 115.84%, es decir, la entonces alcaldesa, conociendo el valor real de los bienes aportados a la sociedad, los entregó por un valor mucho menor, y como su propiedad quedó en cabeza de AGUAS DE CAJICÁ, que a su vez tenía como socios a particulares que no aportaron nada en su constitución pero sí obtuvieron un beneficio (aumento patrimonial) se generó un detrimento económico para el municipio, tipificándose el delito de peculado por apropiación, ya que hubo un apoderamiento de bienes del Estado en provecho de un tercero[footnoteRef:1]». [1: Cfr folios 24-26, demanda de revisión.] Con lo anterior, se concluye que la configuración del punible en mención se estructura gracias a la apropiación irregular de dineros públicos a favor de terceros, peculio que ciertamente estaba bajo su administración, al ostentar en aquella época Amparo Amaya la calidad de alcaldesa del municipio de Cajicá. Debe insistir esta Corporación en que la naturaleza y finalidad de la acción de revisión no es servir de escenario a un nuevo debate probatorio o controversial, como quiera que siempre será posible allegar más elementos de juicio o tesis novedosas encaminadas a demeritar las razones que motivaron la condena.
Es preciso indicar que en la tarea de “dejar sin efecto la cosa juzgada”, es menester que lo allegado comporte tanta objetividad y trascendencia, que su sola auscultación permita verificar evidente el yerro judicial, o mejor, patente que se cometió una injusticia que requiere de remedio. En el asunto, la presentación de la prueba nueva, no deja de constituir un insustancial intento por revivir debates ya clausurados, en discusión ad infinitum que olvida tomar en consideración el efecto benéfico del principio de seguridad jurídica, pues solo se limitó a traer a colación la negociación realizada en el año 2006, entre los “terceros ofertantes” y el ordenador del gasto del municipio de Cajicá, sin embargo, para esta Corporación tal actuación no permite asentar la causal que invoca, dado que no derruye el valor suasorio de otros medios de prueba en los que se fundamentaron las sentencias de instancia. c. Finalmente, en relación a la aplicación de los presupuestos de la Ley 80 de 1993 en el caso bajo examen, debe resaltarse que el juzgador fue claro en establecer que la legislación imperante en el asunto es la Ley 142 de 1994 (Régimen General de los servicios Públicos Domiciliarios), empero, no puede omitirse la obligación del jefe de la administración municipal en observar los mandatos constitucionales y legales para los fines de la contratación. Por lo señalado líneas atrás, los elementos de convicción presentados con la demanda no tienen la capacidad demostrativa que la acción de revisión exige, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone es la de inadmitir la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de revisión presentada por Amparo Amaya de Herrera a través de apoderada, conforme lo expuesto. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, EUGENIO FERNANDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12