Casación Sistema Acusatorio n˚ 46705 Jorge Alirio Delgado Páez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP1840-2017 Radicación N° 46705 Aprobado acta No. 90. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Jorge Alirio Delgado Páez, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, adiado 3 de julio de 2015, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soacha, que lo condenó a la pena principal de 120 meses de prisión, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, tras ser declarado autor del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado de la siguiente forma: De acuerdo con la descripción fáctica realizada por la fiscalía durante la audiencia de formulación de imputación, se tiene que durante los años 2007 y 2008 en el municipio de Soacha (Cundinamarca), el señor JORGE ALIRIO DELGADO PÁEZ realizó actos libidinosos con la niña BGCP, quien contaba con 9 años de edad para la época de los hechos, consistentes en tocamientos con las manos y frotación del pene “a nivel de la vagina y la cola”, introducción de un dedo en la vagina, exhibición y eyaculación en presencia de la menor, a quien además amenazaba con asesinar a su familia en caso de que contara lo sucedido.

Así mismo se señaló por la fiscalía, que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectada, dichos hechos ocurrieron al interior de la casa de la bisabuela de la menor, en donde residía la pequeña en compañía de su madre y el procesado con sus hijos y esposa. ACTUACIÓN PROCESAL La audiencia preliminar de formulación de imputación en contra del procesado se surtió el 1º de octubre de 2014 ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha, en cuyo desarrollo la fiscalía le imputó a Jorge Alirio Delgado Páez el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo a título de autor, cargo que fue aceptado por el incriminado estando asistido por su defensor, de forma libre, consciente, voluntaria e informada.

Así mismo, le fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 13 de abril de 2015 tuvo lugar la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos e individualización de la pena y sentencia, en el curso de la cual el a-quo declaró su conformidad legal y le impartió aprobación. Seguidamente, el Juez 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soacha realizó la lectura del fallo, por cuyo medio condenó a Delgado Páez como autor penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de 120 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la punición principal, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria.

Recurrida la decisión por la defensa, el 3 de julio de 2015 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó parcialmente el fallo confutado, modificando el numeral primero de la parte resolutiva del proveído, en el sentido de fijar la condena en 87 meses de prisión, tiempo al que ajustó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En contra de dicha sentencia, la abogada del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO 1. La demanda de casación. Un solo cargo formula la impugnante con amparo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, originada en la aplicación indebida del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

En orden a fundamentar su reproche, advierte que en la sentencia impugnada no se precisaron las fechas exactas en que ocurrieron los vejámenes sexuales atribuidos a su defendido, ni tampoco la fiscalía las informó. Señala que por ello la prohibición de rebaja de pena por allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación que contempla el canon 199 de la Ley 1098 de 2006, no estaría llamada a regular este caso porque para la época en que ocurrieron los hechos (2007) dicha norma no se encontraba vigente.

Acota que «si el juzgador de segunda instancia no hubiese dado aplicación al Artículo 199 de la ley 1098 de 2006 y hubiese analizado de fondo el pedido por el señor fiscal de la causa se le hubiese condenado a mi patrocinado a la mitad de la pena a imponer esto es 5 años de prisión y no a la exagerada e injusta pena de 7 años y 25 días que equivalen a 87 meses de prisión. Así mismo la ausencia de antecedentes y de circunstancias de atenuación punitiva no han sido tenidas en cuenta por parte de esta Magistratura.» Anota, finalmente, que su apadrinado es un campesino sin ningún grado de escolaridad, desplazado por la violencia que poco o nada conoce de las leyes, que creyó en la justicia, que padece un delicado estado de salud y que se enfrenta a una pena de prisión muy alta.

En ese sentido, solicita se case la sentencia recurrida y se rebaje la sanción a 50 meses de prisión, así como las accesorias. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales.

Claramente se advierte que la citada codificación no establece que el ilícito de que se trate tenga previsto un mínimo de pena legal, como exigencia para acceder a la impugnación extraordinaria. Según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso.

Es por eso que de acuerdo con los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el accionante (i) cuente con interés para impugnar; (ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido;

(iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y finalmente, (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ejusdem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, en la postulación y desarrollo de los cargos el libelo debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante, por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia. Ahora, sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal de la Corte la facultad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y en sentido contrario, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

Una primera objeción que debe hacérsele al libelo, es que la casacionista omite por completo la carga de enseñar a la Corte la razón por la que ha de intervenir como Tribunal de Casación, esto es, en orden a lograr uno de los fines señalados en el artículo 180 ya citado. La Sala insiste, como en otras ocasiones, en que tal omisión resulta relevante en la medida en que al incumplir el accionante el deber de argumentar por qué esta Corporación debe realizar el control constitucional y legal de la sentencia recurrida, deja a la Corte in albis sobre la razón que hace ineludible su intervención en orden a restablecerlos o repararlos, o realizar alguno de los otros propósitos señalados en la norma citada ut supra.

Máxime cuando, como en el caso concreto, los motivos que persigue la actora con el recurso de casación, tampoco se logran extraer del desarrollo de los reparos propuestos que, valga destacar, no acreditan la supuesta violación directa de la ley sustancial que invoca; falencia que por sí sola es suficiente para inadmitir el libelo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala. 3.

Además de lo anterior, los evidentes desatinos de debida fundamentación en el desarrollo de la censura formulada por la recurrente conllevan a la inadmisión de la demanda, como pasa a explicarse. 3.1. Cargo único Acusa la casacionista la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por aplicar indebidamente el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 que prohíbe conceder el descuento punitivo previsto en el canon 351 del C. de Procedimiento Penal cuando existe allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación frente a delitos de atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad.

Fundamenta su censura sugiriendo que la sentencia recurrida no definió la época exacta en la que ocurrieron los hechos investigados. Y como ello no se hizo, no era dable aplicar dicha restricción por no encontrarse vigente para el año 2007, fecha en la que, a juicio de la libelista, tuvieron inicio los insucesos. La infracción directa de la ley implica, como de antaño lo tiene precisado la Corte, « afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. En todos los casos, alegar la violación directa de la norma sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del censor abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. Pues bien, no obstante que la demanda pareciera atender los citados presupuestos formales frente al cargo que por infracción directa de la norma se formula, también es cierto que la demandante falta al deber de objetividad que gobierna el recurso, haciendo una presentación sesgada que no corresponde al verdadero contenido de la sentencia censurada, lo que da al traste con la queja que plantea.

En efecto, no es cierto que los falladores no hayan definido, con claridad, el marco fáctico-temporal en que el acusado realizó los actos libidinosos por los cuales viene sancionado penalmente, al momento de determinar, entre otros aspectos, si las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, eran aplicables al caso concreto. Según lo advierte la sentencia recurrida, existe certeza de que los vejámenes sexuales, cuya responsabilidad le fue imputada al procesado, fueron ejecutados en un lapso comprendido entre el año 2007 y marzo de 2008.

Así lo señaló el tribunal: De otro lado, las hipotéticas conversaciones que pudieron existir por fuera de la audiencia, entre la fiscalía, el defensor y el procesado, tendientes a una negociación en los términos de aceptación de culpabilidad, no podrían haberse tenido en cuenta por parte del juez de conocimiento y menos podrán ser valoradas por esta Sala, en la medida en que, no sólo no existe ninguna constancia de ello, y por el contrario, el supuesto ofrecimiento de la fiscalía contrasta con lo ocurrido durante la señalada audiencia preliminar en la que, como se insiste, el ente investigador dejó claro que la posibilidad de otorgar eventualmente algún descuento punitivo de cara al allanamiento a cargos era de exclusivo resorte del juez de conocimiento, sino que además, tratándose de un delito contra la formación e integridad sexual de un menor de edad, cometido durante los años 2007 y hasta el mes de marzo de 2008, a la luz de las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) resulta completamente improcedente e ilegal reconocer rebajas de pena por preacuerdos y/o negociaciones.

(Negrillas fuera de texto). Y si bien el fallo también reconoció que no se había logrado determinar los días exactos en que los actos libidinosos se cometieron, a tal aspecto el juez colegiado le restó importancia para efectos de establecer si eran o no aplicables las prohibiciones del artículo 199 del C. de Infancia y Adolescencia, sencillamente porque era diáfano que para el periodo en que los mismos se ejecutaron (años 2007 y 2008) ya esa norma se encontraba plenamente vigente: Ahora, al margen de que conforme al inciso primero del artículo 216 de la referida normatividad, en principio las disposiciones allí contenidas sólo entrarían en vigencia 6 meses después de su promulgación, lo cierto es que, de acuerdo con el inciso 2º de la misma disposición, al (sic) artículo 199 entró en vigencia precisamente a partir de su promulgación, es decir, desde el 8 de noviembre 2006.

De suerte que, como los hechos investigados tuvieron ocurrencia durante los años 2007 y 2008 (hasta el mes de marzo), independientemente de que no se haya logrado definir las fechas exactas en que se cometieron los actos libidinosos violentos durante el año 2007 por parte del procesado en contra de la menor, es incuestionable que la prohibición de rebajas y beneficios contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 ya se encontraba vigente, y en consecuencia, tal como se señaló atrás y fue referido por el a-quo en la sentencia de primer nivel, resulta improcedente el reconocimiento del descuento punitivo por allanamiento a cargos previsto en el artículo 351 del C. de P. P..

En ese contexto, destáquese la palmaria inviabilidad de la censura como quiera que para la época de ocurrencia de las afrentas sexuales sobre la menor BGCP (durante el año 2007 y comienzos de 2008), ya se encontraba vigente la Ley 1098 de 2006 que contenía la referida prohibición de conceder beneficios para los delitos, cometidos bajo modalidad dolosa, entre otros, «contra la libertad, integridad y formación sexuales…cometidos contra niños, niñas y adolescentes», de donde diáfano surge la improcedencia de pregonar la aplicación indebida de dicha norma.

También es patente el desatino de la recurrente al amonestar al ad-quem solo mencionando que no tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes y de circunstancias de atenuación punitiva, sin explicar el fundamento de su afirmación, a cuáles de ellas se refería y qué normas las consagran. Si su propósito era controvertir la pena impuesta a su defendido, pero esta vez, porque en su tasación se omitieron atender los aspectos que precisa, ha debido, cuando menos, hacerlo por separado para no violentar el principio de autonomía de las causales que rigen para la demanda de casación. Pero su inconformidad, al igual que la anterior, se muestra por fuera de lo realmente ocurrido en el proceso, pues la recurrente pasa por alto que al momento de considerar el monto de la pena a imponer al acusado, los juzgadores, acudiendo a las previsiones del artículo 61 del D. Penal, resolvieron ubicarse dentro del cuarto mínimo de movilidad, justamente por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad reconocidas expresamente en la imputación, efecto mismo que produce la presencia de atenuantes genéricas en la tasación de la condena, lo que devela la falencia del planteamiento de la actora.

Luego, entonces, puede verificarse de este modo, con absoluta claridad, que la libelista se apartó por completo de la realidad procesal al formular sus reparos. La carencia de fundamento objetivo en la senda intentada por ella, desconoce el principio de corrección material que rige el recurso extraordinario de casación y obliga a inadmitir la demanda como ya se ha anunciado, pues ha puntualizado la Sala en repetidas oportunidades que: [L]os requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material.

Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista. 3.2.

Finalmente, es indispensable recordar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322. 4. Casación oficiosa.

De otro lado, la Sala se ve compelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aún inadmitiendo el libelo advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues la Sala advierte un error en la dosificación de la pena principal de prisión y en la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que, eventualmente, amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado. De manera que una vez cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Jorge Alirio Delgado Páez, por su defensora. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Esta modificación la hizo el tribunal atendiendo la imposibilidad de aplicar el incremento de penas de la Ley 890 de 2004, para los casos en que no es procedente otorgar beneficio alguno por disposición del artículo 199 del C. de la Infancia y la Adolescencia. � CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065;

CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42787; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43428; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38678; entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. � Folio 13 fallo de segunda instancia. � Folio 14 fallo de segunda instancia. � Folio 4 fallo de primera instancia. � Cfr. CSJ.

AP 28 feb. 2006, rad. 24783;.AP 10 oct. 2007, rad. 28255; AP 20. feb. 2008, rad. 29205; y AP. 5 agt. 2009, rad. 28328. 17