CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 Casación Nº 46415 CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP1832-2017 Radicación N° 46415. Aprobado acta No. 90. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del Teniente del Ejército Nacional, para la época de los hechos, CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Neiva, fechado el 10 de marzo de 2015, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito (Huila), condenando a su representado legal a la pena principal de 480 meses de prisión y multa en cuantía de 5.250 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautor de dos delitos de homicidio en persona protegida.

Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 240 meses, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Cabe aclarar que en el mismo fallo se condenó a Jimmy Giraldo Marín, soldado profesional, a título de coautor de los mismos delitos, a la pena de 420 meses de prisión y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales.

HECHOS En la sentencia de segundo grado fueron tomados de la resolución de acusación, que así los detalló: “El informe de hechos suscrito por el Comandante de la Compañía Berlín, Te. MAHECHA BERNAL CARLOS ANDRÉS, da cuenta que el 22 de marzo de 2006 en el desarrollo de la operación MISIL, el personal integrante del pelotón Berlín 6 se desplazó hacia el sector del área general del corregimiento de Bruselas en Pitalito (H.) con el fin de neutralizar posibles ataques a la población civil y saboteo a las próximas elecciones presidenciales por información de la red de cooperantes.

Una vez en el área se organizó el dispositivo amplio con el fin de mantener observatorios y tratar de ubicar el grupo que se movía sobre el sector, una vez el personal se ubicó en los observatorios, se observó la presencia de 4 sujetos que salieron de una vivienda aproximadamente a las 06:30 horas y al notar la presencia de la tropa emprendieron la huida disparando contra la tropa, esta reaccionó, los sujetos al salir corriendo uno de ellos se encontró con el grupo de cierre de inmediato disparó al personal de soldados y estos a su vez reaccionaron dándolo de baja; se continuó con la persecución de los otros tres sujetos y posteriormente uno de ellos reacciona disparando contra la tropa y de igual manera se neutraliza dándolo de baja y los otros dos huyeron.

Las unidades militares están adscritas al Batallón de Infantería N° 27 MAGDALENA y los participantes son SV. RIVEROS SARMIENTO FERNANDO, los soldados profesionales GIRALDFO MARÍN JIMMY, VÁSQUEZ ORDÓÑEZ CÉSAR, ORREGO NOREÑA JOSÉ y PARGA BONILLA JHON FREDY. Los familiares de los occisos SAÚL ORTIZ MUÑOZ y DANILO YEPES residentes en los predios de los hechos, expresan que las víctimas fueron sacadas de su vivienda y fueron asesinadas en presencia de ellos por los militares sin que mediara motivo alguno. El protocolo de necropsia de SAÚL ORTIZ MUÑOZ en dos orificios de entrada ubicados en el tórax presenta tatuaje perioficiario.

La distancia de la vivienda de los occisos es de unos 250 metros por vía carreteable” DECURSO PROCESAL Luego de varias discusiones con la justicia castrense acerca de la competencia para adelantar la investigación, el 12 de noviembre de 2010 la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía, ordenó la apertura formal de la instrucción, disponiendo vincular mediante indagatoria, entre otros, al entonces Teniente del Ejército Nacional CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL, a quien le fue resuelta su situación jurídica el 17 de junio de 2011, absteniéndose el despacho de imponerle medida de aseguramiento.

La investigación, en el caso particular de MAHECHA BERNAL, fue cerrada el 3 de mayo de 2012; consecuentemente, el 27 de junio siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra suya y de otros militares, en calidad de coautores de dos delitos de homicidio en persona protegida. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito (Huila).

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de noviembre de 2012. La audiencia de juicio oral comenzó el 13 de diciembre de 2012 y culminó el 21 de febrero de 2013. En consecuencia, el 12 de agosto de 2013, fue emitida la sentencia de primer grado en la cual se acogió la solicitud de condena de la Fiscalía. Apelada la decisión por la defensa de los procesados Jimmy Giraldo Marín y CARLOS ANDRÉS MAHECHA, con fecha del 10 de marzo de 2015, fue proferido el fallo de segundo grado, en todo confirmatorio de lo decidido por el A quo.

Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado MAHECHA BERNAL presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA Cargo primero Dice el demandante que acude a la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, en cuanto, se dejaron de aplicar los numerales 2 y 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, que condujo a aplicar indebidamente el artículo 135 del C.P. Luego sostiene que se trata de una nulidad surgida con ocasión de la indagatoria tomada a Jimmy Giraldo Marín, dado que este, si bien, acudió con su abogado, aseveró no estar preparado para rendir la diligencia “ siendo hostigado por el funcionario investigado para que efectúe la misma ”; incluso, agrega, el fiscal le puso de presente los cargos que pesaban en su contra, después de lo cual el vinculado solo afirmó que no era responsable del delito por hallarse cumpliendo una orden de operaciones.

Advierte el recurrente que la diligencia fue culminada sin advertirse de su suspensión o próxima continuación. Añade que la diligencia buscó más atender “los intereses personales de un funcionario ”, en lugar de las garantías del indagatoriado, dado que un “ pronunciamiento ínfimo ” bastó para legalizar la diligencia vinculándolo penalmente.

Sostiene, así mismo, que no puede darse por convalidado el hecho, ya que la falta de pronunciamiento de la defensa sobre el particular constituye violación al derecho de defensa técnica Luego de citar jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, atinente al derecho de defensa, asevera que fueron violados este derecho y el debido proceso de Jimmy Giraldo Marín, razón por la cual debe acudirse al remedio extremo de retrotraer el proceso a la fase primigenia, en aras de permitir que rinda su injurada.

Cargo segundo También dentro del ámbito de la violación directa de la ley, el impugnante asevera que el Tr ibunal dejó de aplicar los artículos 9 y 10 del C.P, lo que condujo a aplicar indebidamente el artículo 135 ibídem. A fin de precisar su tesis dogmática, el recurrente alude al Derecho Internacional Humanitario y su génesis, así como al derecho de los tratados, para derivar en que, si bien, la Corte desde antaño ha predicado que el juez perfectamente puede reconocer la existencia de un conflicto armado interno, ello no obsta para que se advierta cómo en el caso concreto los hechos no se enmarcan dentro de dicho conflicto o cualquier tipo de enfrentamiento.

A renglón seguido, desarrolla temas que rotula “Requisitos de exigibilidad y la construcción de un bloque de constitucionalidad ”, “desarrollo lega (sic) y doctrinario del DIH” y “Consecuencias ante la no aplicación del DH y DIH”, para después, sin más, pedir “CASAR EN TODO” la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a asumir el examen individual de los cargos presentados por el demandante, se precisa destacar el carácter extraordinario del mecanismo casacional, por virtud de lo cual se exige de precisa argumentación fundada en causal específica, con demostración cabal del yerro que esta encierra y postulación de trascendencia, pues, se trata de verificar la necesidad de modificar o revocar la decisión atacada.

Precisamente por sus connotaciones, que reclaman del vicio ostensible y capaz de derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad con la que concurre a este escenario el fallo de segundo grado, no es posible utilizar en la generalidad de los casos el mecanismo, lo que implica entender para la parte derrotada, que con la emisión de la sentencia apelada se cierra la posibilidad de impugnación. De esta manera, entonces, la implementación de causales claramente diferenciables, de naturaleza y finalidades diversas, constituye necesario tamiz de argumentación para que aquí no se sigan discutiendo asuntos suficientemente resueltos en al ámbito ordinario.

Desde luego, si el impugnante no posee la razón, o mejor, está imposibilitado de demostrar la efectiva materialización del yerro profundo y trascendente, ha de abstenerse de acudir al mecanismo casacional, en tanto, la sola postulación del cargo y su desarrollo permiten apreciar que lo suyo no supera el alegato de instancia, cuando más. Es ello lo que aquí sucede, evidente como surge que el casacionista no solo desconoce los mínimos rudimentos de las causales instituidas en la ley, sino que se vale de ellas para agenciar intereses ajenos o postular tesis dogmáticas jamás definidas en su aplicación concreta sobre lo fallado, como a continuación se explicará. Cargo Primero De entrada es necesario precisar al demandante que el cargo propuesto no tiene ninguna posibilidad de admisión, pues, carece él de legitimación para intervenir en favor de Jimmy Giraldo Marín, dado que no ha asumido poder para el efecto.

Está claro que la demanda de casación fue instaurada respecto del poder que para adelantar su defensa le otorgó el entonces Teniente CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL, y es en favor de este que puede postular la existencia de yerros trascendentes, independientemente de que su demostración pueda favorecer a otros postulados. Por ello, si el cargo se enfila, exclusivamente, a tratar de demostrar que a Jimmy Giraldo Marín le fue violentado el derecho de defensa, es claro que desborda ampliamente la función que le ha sido asignada, careciendo de legitimidad para ello, motivo suficiente para desestimar lo propuesto.

Por esta misma vía, tampoco asiste interés al demandante en el primer cargo, evidente como se aprecia que la buena fortuna del mismo de ninguna manera favorece a su representado judicial. Sobre el particular, basta con señalar que si de verdad se asumiera posible la intervención en favor del tercero, en este caso la decisión judicial, de estimarse cubierta la violación, solo favorecería a aquel a través de la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado en su caso.

Como, se repite, lo presentado como yerro de garantía no afecta positiva o negativamente a CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL, carece de interés su defensor para alegarlo. Pero, cabe precisar, no solo es el tópico procedimental el que reclama la inadmisión de un cargo, además de mal formulado en su causal, carente de soporte material. En efecto, respecto de lo primero es necesario advertir al demandante que si lo buscado es la declaratoria de nulidad de gran parte de lo actuado por haberse vulnerado las garantías de uno de los procesados al momento de recabar su indagatoria, el cargo no puede enfilarse por la vía de la violación directa de la ley, sino a partir de lo contemplado en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Desde luego que en todos los tipos de afectación referidos en el artículo 207 en cita, termina por violarse la ley, pero la causal primera, cuerpo primero, atiende a los casos en los cuales, como se rotula allí, esa violación deviene directa en el momento mismo en el que el juez aplica la norma sustancial a los supuestos de hecho ya decantados y no cuando, como sucede en los casos de nulidad, la afectación deriva de la indebida aplicación del procedimiento en un apartado consustancial a su estructura o la vulneración de las garantías fundamentales de que gozan allí las partes.

Precisado el tema, para la Sala es evidente que el recurrente jamás explicó cuál fue la afectación de derechos en la que incurrió el fiscal del caso cuando vinculó a través de la diligencia de indagatoria a Jimmy Giraldo Marín. Si, como lo sostiene el impugnante, al soldado profesional se le preguntó si quería rendir su versión y este advirtió que no estaba en condiciones de hacerlo, ello no implica, como parece entenderlo el abogado, que de inmediato deba cesar la diligencia y convocarse para nueva fecha.

Si bien, la diligencia de indagatoria comporta un carácter de medio de defensa y de prueba, no puede pasarse por alto que también, en sede de la Ley 600 de 2000, posee una innegable vocación procedimental, en cuanto hito de vinculación directa del sindicado a la investigación, como expresamente lo delimita el artículo 332 de dicha normatividad; incluso, tal cual reza a continuación el mismo artículo, solo se podrá resolver situación jurídica –con el consecuente de imponer medida de aseguramiento-, si se ha vinculado mediante indagatoria a la persona.

Entonces, si se decide abrir investigación formal lo consecuente es que se reciba la indagatoria de la persona o personas, a fin de vincularlas al proceso, sin que ello implique que esta deba responder los cuestionamientos del funcionario o rendir algún tipo de explicación, en tanto, se halla amparado por el derecho de guardar silencio sin que ello redunde en su contra.

De esta manera, si la persona se niega a responder los cuestionamientos o manifiesta su deseo de guardar silencio, ello no implica que la diligencia esté fallida o deba suspenderse, como quiera que el dicho silencio apenas efectiviza un derecho, sin vinculación directa con el tema enteramente procedimental de la obligada vinculación. Cuando el procesado advirtió que no se encontraba en disposición de responder a los cuestionamientos del despacho, simplemente hizo uso de su derecho a guardar silencio, sin que la subsecuente actuación del fiscal, que lo enteró acerca de los cargos por los cuales operaba la vinculación penal, corresponda a un comportamiento irregular, ni mucho menos represente coacción o intimidación. Todo lo contrario, precisamente para salvaguardar el derecho de defensa del procesado, es necesario enterarlo de los cargos –delimitación fáctica y jurídica- por los cuales se le vincula, para que pueda, a renglón seguido, adelantar una adecuada defensa.

A ello procedió el funcionario y dentro de su derecho, una vez enterado de los mismos, el procesado se limitó a decirse ajeno a los mismos. Ahora, si era el querer del vinculado relatar lo sabido o rendir explicaciones, la culminación de la diligencia en nada lo afectaba, como quiera que se erigía en facultad suya pedir cuantas ampliaciones de la diligencia estimara menester.

En contrario, no era factible que se suspendiera o cancelara la diligencia por la sola manifestación del procesado de no querer rendir su versión ese día, dado que corrían términos perentorios –el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 obliga a que se reciba la diligencia a la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los 3 días siguientes al momento en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal-, por virtud de la aprehensión operada sobre Jimmy Giraldo Marín. En suma, lo adelantado por el Fiscal se adecuó estrictamente a lo reseñado por la ley, sin que en ello se advierta vulneración de ningún derecho del entonces vinculado.

De esta manera, sea por motivos procesales –falta de legitimidad e interés- o materiales –inexistencia del vicio-, el cargo debe ser inadmitido. Cargo segundo Por sustracción de materia la Corte se ve relevada de asumir el examen detenido del segundo cargo, pues, este transita por un discurso deshilvanado que apenas se fundamenta en definiciones académicas de los aspectos que gobiernan el Derecho Internacional Humanitario, sin establecer algún tipo de ligamen argumental, dogmático, probatorio o fáctico, respecto de su afirmación referida a que las dos víctimas no corresponden a persona protegida.

Y si bien, en lo dogmático el impugnante dice abrazar la tesis de que perfectamente en Colombia puede estimarse existir un conflicto armado interno -cuando menos advierte que respeta la tesis de la Corte sobre el particular-, su argumentación no parece contar con norte, dado que, a renglón seguido afirma que la controversia se dirige a demostrar cómo en el caso concreto no existían esas condiciones de conflicto que permiten erigir el tipo penal de homicidio en persona protegida.

Se esperaría, entonces, que la argumentación se dirigiese a cumplir con lo propuesto, esto es, a determinar cómo o dónde ocurrieron los hechos y por qué no constituye escenario propio del conflicto armado interno. Empero, en lugar de ello, sin mayor justificación o contexto el demandante se ocupa apenas de resumir algunos aspectos académicos referidos a los tratados, su obligación de cumplimiento y las características del DIH, para culminar, sin ningún conector o conclusión pertinente, solicitando “CASAR EN TODO” la sentencia. Jamás, cabe destacar, el casacionista explicó, así fuese someramente, por qué los hechos en examen no comportan la connotación propia del tipo penal de homicidio en persona protegida, o mejor, en dónde radica el yerro del Tribunal al condenar por este tipo penal, con lo cual la argumentación no pasa de representar un discurso inane e intrascendente que ni siquiera de instancia puede estimarse, reclamando su inadmisión. Y, como la Sala no advierte en el trámite del asunto o contenido de los fallos, irregularidades trascendentes que obliguen su intervención oficiosa, se inadmitirá en toda su extensión la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de CARLOS ANDRÉS MAHECHA BERNAL, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 17