Casación No.56196 Néstor Orlando González Acosta EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1821-2021 Radicación Nº 56196 (Aprobado acta No.112) Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por el defensor de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA y el Representante del Ministerio Público, contra la sentencia de 21 de mayo de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, modificó la proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que condenó al precitado ciudadano y a Omaira Estefanía Peña Bohórquez como coautores del delito de homicidio agravado, para en su lugar, declararlos autores responsables de dicha conducta punible.

HECHOS La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El 13 de abril de 2016, el menor de 8 meses de nacido, JASP murió como consecuencia de un trauma cerrado de abdomen de alta energía, trauma cráneo contundente con fractura craneana y lesiones múltiples de tipo traumático, dentro de un contexto de maltrato infantil creado por su madre biológica Omaira Peña Bohórquez y su padrastro Néstor González Acosta, quien en la fecha indicada golpeó al niño en el abdomen y chocó su cabeza contra una superficie dura, actos que permitió y consintió la mujer.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón del precitado acontecer fáctico y capturados NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA y Omaira Estefanía Peña Bohórquez [footnoteRef:1], el 15 de junio de 2016, se realizó ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la aprehensión de los citados ciudadanos, así como que les formuló imputación como presuntos coautores responsables del delito de homicidio agravado, conforme los artículos 25-2, 103 y 104 numeral 1º de la Ley 599 de 2000, modificados por el 14 de la Ley 890 de 2004, cargos que no aceptaron. [1: El 18 de mayo de 2016, el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ordenó la captura de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA y Omaira Estefanía Peña Bohórquez (fl. 6 C.1.), la que se materializó el siguiente 14 de junio.] En la misma diligencia el despacho afectó a los imputados con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: C. 1, fl. 20.] 2.

El escrito de acusación fue presentado el 22 de agosto de 2016 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:3]. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el que se formuló acusación en audiencia realizada el 23 de noviembre del precitado año[footnoteRef:4].

La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 24 de marzo de 2017[footnoteRef:5]. [3: Ídem, fs. 32-35.] [4: Ídem, Fs. 47-48 ] [5: Ídem, fs. 58-63. ] 3. El debate oral y público se celebró en sesiones de 18 de julio, 24 de octubre de 2017, 29 de enero, 9 de abril y 4 de diciembre de 2018[footnoteRef:6], fecha última en la que no solo se anunció sentido de fallo, sino que se emitió la correspondiente sentencia en la que se condenó a Omaira Estefanía Peña Bohórquez y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA[footnoteRef:7] como coautores del delito de homicidio agravado, imponiéndoles una pena de 400 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otra parte, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [6: Ídem, fs. 98-102; 145-151; 156-161; 164-169; 204 y 205, respectivamente.] [7: «… debe concluirse, tal como se anunció en el sentido del fallo, que la presunción de inocencia en este evento ha sido desvirtuada y se cumplen a cabalidad los requisitos sustanciales y formales para emitir fallo de condena contra OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, como autores con posición de garantía del delito de HOMICIDIO AGRAVADO, descrito y sancionado en los artículos 103 y 104-1, 25 y 29 del Código Penal, comisión por omisión impropia.»] [8: Ídem, fs. 180-203.] 4.

El 21 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el procesado GONZÁLEZ ACOSTA, su defensor y el Representante del Ministerio Público, modificó la precitada sentencia, para en su lugar, condenar a los acusados como autores[footnoteRef:9] del delito de homicidio agravado, así como que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas sería por un término de 20 años[footnoteRef:10]. [9: «Así, Omaira Peña Bohórquez está llamada a responder como autora del delito de homicidio agravado, en la modalidad de comisión por omisión.». «Así, el fallecimiento comprobado del niño, dentro de un contexto de maltrato infantil, le es imputable (NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA) en calidad de autor material.»] [10: Cdo.

Tribunal, fs. 13-36.] 5. Determinación contra la cual la defensa de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ BERRIO y el Representante del Ministerio Público, interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA 1. Defensa. Al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor plantea un único cargo, en desarrollo del cual indicó que el Tribunal incurrió en un falso de juicio de raciocinio ante el «desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 379, 380, 402 y 404 del C. de P. Penal, lo que lo llevó a violar de manera indirecta la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 103 y 104-1 del Código Penal…al condenarse al señor NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, cuando debió proferirse una sentencia absolutoria, por inexistencia de prueba o en últimas por la figura jurídica conocida como in dubio pro reo, ya que el ente investigador no demostró la responsabilidad del condenado, como lo establece el artículo 381 del C.P.P.…».

Luego de trascribir apartes de la sentencia impugnada, refirió que el Tribunal valoró indebidamente el dictamen de necropsia y lo expuesto por la médica forense que adelantó dicho procedimiento, pues de allí no se puede deducir el dolo del procesado, al no demostrarse si siquiera en grado de certeza el maltrato infantil que supuestamente produjo el deceso del menor, mucho menos permiten asegurar como lo concluyó el Ad quem que, GONZÁLEZ ACOSTA golpeó al menor, simplemente consignan la causa de muerte del infante.

De la misma manera dice el recurrente, el Tribunal desconoció que cuando en un testimonio donde se visualicen contradicciones en sus aspectos esenciales o sustanciales se ve afectada su fuerza suasoria, creándose de esta forma la máxima de la experiencia consistente en que «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad».

Seguidamente y luego de reproducir en extenso lo que la Sala ha considerado debe entenderse por dolo, así como algunos comentarios planteados por la doctrina sobre la naturaleza y efectos de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, reiteró que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley al valorar indebidamente el testimonio del perito doctora Yady Jimena Durán Téllez, al desconocer los « parámetros que informan la sana critica, persuasión racional y la lógica de la experiencia, conllevando a tomar una decisión errada no acorde con las pruebas prácticas », pues, en últimas lo único que se demostró, en gracia de discusión, es la configuración de un homicidio culposo.

Por lo anterior, solicitó casar la sentencia, para que en su lugar, se absuelva a NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA del delito por el que fue acusado, ya que la Fiscalía no demostró su responsabilidad a título de dolo. 2. Representante del Ministerio Público. Con sustento en la causal 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor plantea como único cargo el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia, ya que el Tribunal Superior de Bogotá desconoció la garantía de doble instancia o de impugnación de la sentencia condenatoria, pues en lugar de resolver los recursos de apelación dictó una especie de nuevo fallo, desbordando en consecuencia sus atribuciones y competencia. En sustento, advirtió que el Ad quem no hizo un control a los dos presupuestos que atañen al recurso de apelación, esto es, a la doble presunción de acierto y legalidad de que debe venir precedida la providencia censada, pues incluso de entrada, fijó una posición para cambiar la sentencia y no para resolver las inquietudes y argumentos de los recurrentes, olvidando que el recurso tiene incito un principio básico de limitación, el cual no fue respetado.

Asegura que la razón de la decisión de la sentencia del Tribunal se fundó en supuestos fácticos diferentes a los expuestos en el fallo de instancia, que ahora mutaron para el caso de NESTOR ORLANDO en que causó, de manera violenta y dolosa, el politraumatismo al menor, y para Omaira Estefanía Peña Bohórquez en que no evitó, debiendo y pudiendo hacerlo, la agresión del padrastro a su hijo.

En otras palabras, asignó a los procesados una nueva forma de participación, pues cambió la coautoría que se imputó y por la que se acusó y condenó, llevándola a una autoría por acción y por omisión para uno y otro respectivamente. Agregó que, el desbordamiento de las limitaciones que los recursos le imponían se concretó incluso cuando el Tribunal realizó una construcción de indicios para probar el maltrato infantil, lo que en manera alguna fue considerado en la sentencia apelada.

Entonces, cuando el ad quem agregó unas reflexiones que no estaban en el fallo de primer nivel, vulneró el principio de no reforma en peor ya que se sorprende con una argumentación novedosa que la defensa no tuvo oportunidad de rebatir. Solo a petición de parte hubiese podido el Tribunal dictar una sentencia que en segunda instancia se acomodara a la teoría del caso de la Fiscalía, obviamente en caso de existir pruebas legal y oportunamente allegadas que así lo justificaran, cosa que se duda, pues lo que se hizo fue tratar de remediar yerros de la sentencia apelada, dictando materialmente una nueva sentencia. Considera que el si el Ad quem advirtió falencias en la sentencia de primera instancia, mismas que vienen desde el sentido del fallo, lo que debió haber hecho era declarar la nulidad y no proceder a corregir esos yerros a través de nuevos errores de procedimiento, desbordando su competencia, delimitada por los recursos de apelación, en los que ninguno de los recurrentes solicitó se condenara a Omaira Estefanía Peña Bohórquez como autora del delito de homicidio agravado por omisión, al no haber cumplido su posición de garante al no evitar que NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA matara al niño a golpes, afirmación esta última también novedosa.

No podía el Tribunal so pretexto de restaurar la congruencia entre la acusación y sentencia, cosa por cierto discutible, dictar una nueva sentencia, pues con ello se desconfiguró la estructura del sistema adversarial, afectando además el derecho de defensa, y por tanto el debido proceso. En ese contexto, y luego de señalar porqué se cumplía en el caso con los principios que orientan las nulidades, esto es, el de taxatividad, convalidación, razón suficiente, protección y trascendencia, solicitó casar la sentencia impugnada mediante la declaratoria de nulidad, devolviendo la actuación a la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, para que se dicte el fallo en los términos legales.

CONSIDERACIONES 1. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto, la casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para lograr dichas finalidades, la legislación procesal penal confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia facultades sustanciales en tanto le permite superar los defectos de la demanda para proferir fallo de fondo, siempre que ello sea necesario para conseguir los propósitos del recurso extraordinario, o cuando quiera que la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la discusión planteada así lo ameriten.

No obstante, la casación no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. Por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien promueve este recurso debe atender determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón, la técnica y la lógica argumentativa, ligados a la coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de los cargos formulados y debe sustentarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con el fin de demostrar la configuración de uno o más yerros relevantes y, así, persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con miras a corregirlo.

De ahí que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 184 de la aludida codificación, no será admitida la demanda cuando el actor carezca de interés, el escrito sea inconsistente - esto es, en tanto su motivación no evidencie la posible violación de las garantías de las partes o la existencia de un error relevante - y, en términos generales, « cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso», lo que puede suceder cuando la Sala observe que los reproches carecen de incidencia sustancial en lo decidido, o bien, que es posible responder a los planteamientos del recurrente sin emitir un pronunciamiento de fondo. 2.

En ese orden, la Sala abordará inicialmente el cargo de la defensa, para luego, pronunciarse respecto del elevado por el Ministerio Público. 3. Del falso raciocinio La defensa denuncia que se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en el examen del testimonio de la perito Yady Jimena Durán Téllez, debido a que de lo expuesto por esta profesional y de lo consignado en su informe de necropsia, no se infiere el dolo con el que actuó el procesado, pues ni siquiera se demuestra el maltrato infantil que llevó al deceso del menor, vulnerando así no solo los postulados lógicos y leyes de la ciencia sino adicionalmente la regla de la experiencia según la cual, «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad».

Con la postulación del reparo en los términos indicados, la defensa dejó de lado que recurrir al error de hecho por falso raciocinio originado en la violación de los postulados de la sana crítica, requiere que el suplicante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado;

(iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta; (v) la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada; y, finalmente, (vi) demuestre la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la ameritada.

Contrario a ello, el impugnante no dio a conocer el contenido del medio probatorio cuestionado, ni tampoco señaló lo que el Tribunal infirió de la prueba, con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la condena, ni mucho menos indicó el postulado lógico ni la ley científica desconocida, tan solo se limitó a asegurar que de allí no se infería el dolo con el que actuó el procesado para cometer el homicidio que le fue imputado; advirtiéndose con facilidad que la inconformidad con la sentencia se remite a la discrepancia con la apreciación del testimonio de la perito Durán Téllez, no resultando viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el entendido genérico de que los falladores valoraron de determinada manera la prueba, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.

Así incurrió el censor en el desatino más común cuando se intenta demostrar este tipo de vicio que consiste en soportar su discurso en el mérito que el fallador otorgó a la prueba, colocando de presente supuestas contradicciones, que ni siquiera enunció, en contra posición con la postura del Tribunal para quien, de lo expuesto por la médico Duran Téllez se podía inferir que las lesiones fatales que presentaba el menor, de ninguna forma podían relacionarse con maniobras de reanimación, mucho menos son congruentes con la supuesta caída de una cama o con el accidente que sufrió en las escaleras cuando el procesado se dirigía hacia el hospital.

Y aunque el censor afirma que el tribunal al momento de valorar el testimonio del perito Durán Téllez no atendió la regla de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»; lo cierto es que no ofreció razón alguna que permita inferir que evidentemente la testigo incurrió en contradicciones, pues se insiste, ni siquiera indicó lo que ésta señaló en juicio.

Es más, no explicó, mucho menos precisó, como dicha proposición posee la connotación de ser considerada como un fenómeno de observación cotidiana, al punto que su no asunción por el fallador pudiera ser definida como una transgresión a la sana crítica, omitiendo además en su intento fallido de construir un axioma, acreditar que dicha expresión reúne una vivencia o experiencia de la cotidianidad reputada de carácter abstracta y general, por ser constante, reiterada e histórica.

En otras palabras, los muy precisos argumentos presentados por el Tribunal en la sentencia, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver algún exabrupto de raciocinio que los deslegitime, por lo que ante la completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis probatorio realizado, la crítica del demandante se convierte en un simple alegato de instancia. En ese contexto, el discurso del recurrente no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio, pues ni siquiera, se insiste, precisó cuáles eran los soportes que revelaban la incoherencia contextual del razonamiento realizado por el tribunal, o cuales eran las máximas de la ciencia o principios lógicos que fueron desconocidas, así como que tampoco abordó lo concerniente a la trascendencia, al no lograr explicar cómo las pruebas legalmente incorporadas resultaban insuficientes para desvirtuar que NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA afectó de forma progresiva y reiterada la integridad física del menor JASP, embarcándose así en un ciclo de violencia que llevó a su fallecimiento el 13 de abril de 2016.

Es más, ni siquiera procedió a expresar cómo el Tribunal se equivocó al concluir que la conducta de GONZÁLEZ ACOSTA era dolosa, si demostrado era, como lo trató de alegar, que la muerte del menor JASP fue producto de la infracción al deber objetivo de cuidado. Entonces, la sola manifestación del censor, según la cual el Tribunal valoró indebidamente el testimonio de la perito Yady Jimena Durán Téllez, resulta insuficiente para construir una sólida crítica a la labor adelantada por el Ad-quem, la que por cierto no solo se fundamentó en la declaración de dicha profesional, sino en otras pruebas –testimonios de María Janeth Bohórquez y Gloria Acosta Chávez y profesionales en medicina Julie Andrea Melo Rojas, Isabel Cristina Pizza Becerra, Andrés Fernando López Cadena, entre otros-, los que ni siquiera el recurrente mencionó. Por lo expuesto, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, dado que no sustentó un solo error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación. Además, no se demostró, ni la Corte la observa de oficio, la necesidad del examen de fondo para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P./2004. 4.

De la nulidad por vulneración al debido proceso. Respecto al cargo elevado por el Representante del Ministerio Público referido al supuesto desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, al excederse el Tribunal en su competencia funcional en desmedro del principio de limitación que la regula, pues en lugar de resolver los recursos de apelación dictó un nuevo fallo, la Sala declara ajustada a derecho la demanda, al advertirse la posible transgresión de garantías fundamentales, en consecuencia, se admitirá el mismo. 5.

Por lo tanto, se impone que una vez tramitado, en caso de ejercitarse el mecanismo de insistencia contra la decisión de inadmitir la demanda de la defensa, conforme lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, según el resultado, retorne el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente para los fines correspondientes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, contra la sentencia de 21 de mayo de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, condenó al precitado ciudadano como autor del delito de homicidio agravado. 2. ADMITIR la demanda interpuesta por el Representante del Ministerio Público, conforme las razones expuestas. 3.

Precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la defensa elevar petición de insistencia frente al cargo inadmitido. 4. Ejecutoriada esta decisión regresen las diligencias para fijar fecha de audiencia de sustentación para el cargo admitido. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19