CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio No. 47016 WÁLTER OSORIO ALFONSO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP1821-2017 Radicación N° 47016. Aprobado acta No. 90. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WALTER OSORIO ALFONSO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 11 de agosto de 2015, que revocó, confirmó y modificó la emitida el 21 de julio de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), en la cual se condenó, entre otros, al acusado OSORIO ALFONSO, a la pena principal de 123 meses de prisión, multa en cuantía de 54.85 smlm, e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por término intemporal, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación a favor de terceros.

Se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS En el fallo atacado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “De conformidad con los términos de la acusación, entre el 02-12-09 y el 26-01-10, la Administración Municipal de Santa Rosa de Cabal, en cabeza de su alcalde LUIS ALEJANDRO MARTÍNEZ, suscribió 13 contratos por valor de $195.230.000.00 con violación de la normativa que rige la contratación estatal, y en la celebración, ejecución, y liquidación de los mismos, quienes obraron como contratantes, contratistas e interventores, se valieron de documentos públicos ideológicamente falsos, e hicieron por ese medio incurrir en error a servidores públicos que emitieron órdenes de pago y expidieron cheques de gerencia girados sobre cuentas bancarias a nombre del Municipio de Santa Rosa de Cabal en Bancolombia, Bancafé y Banco de Bogotá. Los citados trece contratos se refieren a ocho del 2009 y a cinco del 2010, discriminados de la siguiente manera: 004, 304, 305, 316, 290, 315, 312 y 314 del 2009, y 004, 052, 051, 050 y 043 del 2010; y las personas comprometidas tanto en calidad de servidores públicos como particulares, son en su orden: LUIS ALEJANDRO MARTÍNEZ TABARES (contratante), CARLOS ALBERTO RAMÍREZ MORALES (interventor), WALTER OSORIO ALFONSO (interventor), LUISA VIVIANA STACEY MORALES (interventora), JOSÉ NOLBERTO HERNÁNDEZ NIETO (interventor);

CLAUDIA LUCIDIA HINCAPIÉ (contratista), DIEGO FERNANDO CARMONA TABARES (contratista), JOSÉ JULIÁN GIRLADO CASTAÑO (contratista), JUAN DAVID CHICA GRISALES (contratista), GUILLERMO MORENO ALZATE (contratista); WILSON OLARTE PÉREZ (contratista) y DIEGO ALBERTO VILLEGAS BETANCOURT (contratista)”. DECURSO PROCESAL El 1 de marzo de 2011, ante el Juzgado Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal, se adelantaron las audiencias preliminares de formulación de imputación, en la cual se atribuyeron a los indiciados, incluido WALTER OSORIO ALFONSO, los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y fraude procesal.

Ninguno de ellos se allanó a los cargos. El 31 de marzo de 2011, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal; sin embargo, aceptado el impedimento propuesto por su titular, el asunto le fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de la vecina Dosquebradas. El 10 de mayo de 2011 se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la que se atribuyeron, entre otros, a WALTER OSORIO ALFONSO, los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y defraudación a los derechos de autor.

La audiencia preparatoria fue realizada el 25 de noviembre de 2011. La audiencia de juicio oral comenzó el 24 de septiembre de 2012 y culminó el 23 de octubre de 2013. El fallo de primer grado se profirió el 21 de julio de 2014. En este se condenó a WALTER OSORIO ALFONSO, en su función de interventor, por los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, respecto de los contratos rotulados 043 y 050.

Tanto los defensores de los procesados, incluido WALTER OSORIO ALFONSO, como la Fiscalía, presentaron y sustentaron el recurso de apelación. Acorde con lo impugnado, el fallo de segundo grado, que confirmó la condena impartida en contra de WALTER OSORIO ALFONSO, se emitió el 11 de agosto de 2011. Por ello, el defensor de OSORIO ALFONSO interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo (principal) Acude el casacionista a la causal tercera dispuesta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, referida al desconocimiento de las reglas de admisión de las pruebas.

Advierte, así, de la materialización de un error de derecho por falso juicio de legalidad, en cuanto, se dio por válida una prueba, y así se apreció, que no contó con las formalidades legales en su aducción. Para desarrollar el punto, parte por significar cómo el proceso se surte a través de actos regidos por el principio antecedente consecuente, lo que implica considerar que cumplido un paso solo puede seguirse con el otro, sin posibilidad de retroceder al anterior.

Ello, para llamar la atención respecto de que en la audiencia preparatoria se siguen varias etapas y ellas fueron desconocidas, incluso vulnerando el principio de imparcialidad, por la juez del caso, en cuanto, a pesar de que se dio oportunidad a la Fiscalía para hacer su solicitud de pruebas, ya después, cuando se disponía a pronunciarse respecto de los elementos suasorios pedidos por las partes, procedió a sugerir “casi ordenar ”, a la funcionaria, que llevara a juicio los legajos que contienen los contratos 043 y 050, entre otros.

Luego transcribe los apartado del audio en los cuales se hace la solicitud en discusión y la forma en que a ello se opusieron en esa oportunidad los defensores. Después de citar jurisprudencia de la Corte atinente al tema, el casacionista delimita trascendente el yerro, pues, precisamente los contratos, que entiende irregularmente admitidos, se erigieron en soporte de la condena proferida contra su representado judicial.

Critica, a su vez, la solución que el Tribunal dio a su controversia, pues, si se tratara de actos de dirección propios del juez, como los rotula esa corporación, debieron haberse efectuado al inicio de la diligencia, cuando la Fiscalía enunciaba sus pruebas. Mucho más, si se tiene en cuenta que la Fiscalía solo se dedicó a enunciar los legajos de contratos, pero sin verificar su conducencia y pertinencia. Pide, en consecuencia, que se case el fallo atacado, en aras de que se inadmita la prueba documental presentada por la Fiscalía y, consecuentemente, sea absuelto WALTER OSORIO ALFONSO, de los cargos objeto de acusación. Cargo Segundo (subsidiario) También por el camino de la causal tercera, pero ahora significando ocurrido un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, el recurrente señala que las instancias dieron a algunos elementos materiales probatorios “ un alcance ” que no tienen.

En particular, destaca cómo se dio amplio valor a lo dicho por el investigador del CTI, Omar Vásquez, varias de cuyas afirmaciones fueron desacreditadas por la defensa en el recurso de apelación del fallo, en reproche aceptado por el Tribunal. De esta manera, acota, solo quedaron en pie dos fundamentos para la condena: la suscripción de pólizas de garantía con posterioridad a la firma del acta de inicio y la certificación expedida por el interventor, su poderdante, respecto de la real ejecución de los contratos 043 y 050 de 2010.

Dedica espacio el demandante, entonces, a analizar desde su particular óptica estos comportamientos, hasta concluir que, si bien, es irregular expedir extemporáneamente dicha póliza, ello no es suficiente –“ carece de toda lógica jurídica ”- para que se emita condena por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. De similar manera, controvierte que se atribuya a su representado judicial el haber firmado certificaciones que daban cuenta del cumplimiento de los contratos sin que ello sucediera, permitiendo así el pago de lo no debido, porque, en sentir del impugnante, los contratos no comportan las exigencias que trae a colación el Ad quem, en interpretación errada de “ las pruebas allegadas ”.

Después afirma que el Tribunal “dejó de valorar objetivamente algunos elementos probatorios allegados al proceso y a otros les dio una dimensión desproporcionada ”. Luego sostiene que no es posible atender a todo lo dicho por el investigador del CTI, acerca de la inejecución de los contratos, dado que “del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, se tiene evidencia de que los contratos 043 y 050 de 2010 fueron ejecutados.”.

Depreca el demandante, acorde con lo resumido, que se case el fallo atacado y en su lugar sea absuelto WALTER OSORIO ALFONSO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero Advierte la Sala que, en efecto, la vulneración de la estructura antecedente consecuente del trámite contemplado en la ley puede representar vulneración del debido proceso, en cuyo caso la solución remite a la declaratoria de nulidad, a efectos de que se rehaga la actuación espuria.

En este sentido, entonces, la solución que habría de entregarse a lo postulado por el recurrente, que en lugar de invocar la causal de nulidad aboga por un error de derecho por falso juicio de legalidad, iría de la mano de la declaratoria de nulidad de los actos estimados irregulares dentro del presupuesto estructural del proceso. Ello para significar cómo en el asunto examinado deviene equívoco el soporte del cargo, como quiera que, se repite, si lo estimado irregular es haber pasado por alto la estructura del proceso, lo que condujo a admitir unos elementos de juicio de manera extemporánea, la solución no pasa apenas por dejar de considerar estos; mucho menos, si de la mano de la presunta violación al principio antecedente consecuente se filtra la afirmación de que también el principio de imparcialidad fue afectado.

Esto, apenas para evidenciar la paradoja que encierra la argumentación planteada por el demandante, pues, dejando de lado este aspecto, lo cierto es que hace él una interpretación descontextualizada e interesada de lo ocurrido en la audiencia preparatoria y, particularmente, de las funciones que en dirección del proceso realizó la titular del despacho de primera instancia. Es cierto, y así se precisa en la jurisprudencia que trae a colación el casacionista, que la Corte ha destacado la naturaleza primordial de la audiencia preparatoria, advirtiendo los pasos que ella comporta y la manera imparcial en que debe actuar el juez, evitando constituirse en parte por la vía de completar las peticiones o entregar espacios fenecidos a una de ellas.

Pero, precisamente con base en la jurisprudencia soporte es factible advertir que lo examinado aquí no se aviene de ninguna manera con lo allí resuelto, dado que el comportamiento de la funcionaria judicial nunca se dirigió a complementar la solicitud probatoria de la Fiscalía, sino apenas a clarificar el contenido de ella, como quiera que la solicitud se planteó de manera genérica.

Si se tiene claro, de conformidad con la cita jurisprudencial, que la audiencia preparatoria en el tópico probatorio comporta las fases de enunciación, estipulaciones y solicitudes probatorias, evidente surge, en el plano estructural del principio antecedente consecuente, que en el caso concreto no se retrotrajo alguna de ellas, pues, se recuerda, la solicitud de la juez para que la Fiscal enunciara uno a uno los documentos que antes había señalado, en la petición probatoria, como anexos, operó en curso de la última fase de las reseñadas y se materializó previamente a que hubiese decidido acerca de la admisión o no de las pruebas pedidas por las partes.

No es cierto, como lo postula el recurrente, que los actos de dirección del juez deban hacerse valer apenas al inicio de la audiencia o como especie de criterio general para gobernarla. Precisamente dichas labores de dirección son requeridas a lo largo de las diligencias, a fin de dar agilidad al trámite o resolver in situ las cuestiones problemáticas.

Ello fue lo que sucedió en la audiencia examinada, como quiera que no se trata, pese al esfuerzo argumentativo desplegado para el efecto por el impugnante, de que la juez permitiera a la fiscalía complementar su pedido de pruebas, sino de delimitar en concreto esa solicitud previa que, no cabe duda, las incluía. En efecto, la verificación de lo sucedido en la audiencia permite advertir cómo al momento de hacer sus solicitudes probatorias, expresamente la funcionaria adscrita a la Fiscalía, entre tantas otras, se refirió a la declaración del perito adscrito al CTI, aseverando expresamente que se ingresaría su informe del 28 de diciembre de 2010, con sus anexos (minutos 49.55 y 50:12), para después, en punto de pertinencia, señalar que la prueba va dirigida a verificar el sentido de las conclusiones a que llegó el experto, sustento de la imputación formulada contra todos los acusados.

Después de la solicitud probatoria realizada por la Fiscalía, se dio la palabra a la defensa para que realizara sus objeciones, sin que ninguno de los varios profesionales allí presentes indicara alguna. Dado que ninguno de los defensores solicitó explicación acerca de cuáles eran los anexos documentales que pidió incluir la Fiscalía, la juez tomó la palabra para demandar dicha precisión al ente investigador, en aras de depurar el juicio y para evitar confusiones al interior del mismo.

Fue por ello que la Fiscalía debió precisar ese aspecto, previo a que la judicatura se pronunciase acerca de su admisión o inadmisión. No se aprecia, entonces, cuál es el tipo de irregularidad que pretende atribuirse a la diligencia, si lo ocurrido jamás constituyó solicitud extemporánea de pruebas, sino apenas la necesaria concreción de lo previamente solicitado, no solo necesaria en la etapa de depuración probatoria que representa la audiencia preparatoria, sino adecuada para que la defensa pudiera realizar efectivo control y controversia.

Por lo demás, si no se discute que en el descubrimiento probatorio propio de la acusación, a todos los defensores les fue entregado el acopio documental recopilado por la Fiscalía, y desde la audiencia de formulación de imputación conocían ellos que el informe pericial del experto adscrito al CTI, se fundamentaba en el estudio de los contratos, de ninguna manera pueden aducir ellos que desconocían a qué se refería la Fiscalía cuando en la inicial solicitud probatoria advirtió el ingreso del perito, su informe y los anexos documentales.

En suma, está claro que jamás el principio antecedente consecuente, en cuanto estructura básica del proceso, fue afectado, pero además, que la actuación de la juez se dirigió a clarificar el contenido de la propuesta probatoria presentada por la Fiscalía, sin que ello constituya incursión indebida en un acto de parte, ni mucho menos, ofrecimiento de un nuevo momento para solicitar pruebas no pedidas o argumentar acerca de su pertinencia. Respecto de esto último, carece de asidero la manifestación del recurrente referida a que tampoco se cumplió con la obligación de alegar acerca de la pertinencia de la prueba documental.

Como se advirtió en el recuento que se realizó del trámite adelantado en la audiencia preparatoria, cuando la Fiscalía solicitó la admisión de la declaración del perito y el ingreso de los anexos, claramente refirió que ellos soportan la materialidad de los delitos atribuidos a los procesados, al punto de fundamentar la imputación de cargos.

Allí, desde un comienzo, se adelantó la argumentación que ahora echa de menos el casacionista, sin que fuera necesario reiterarla en el momento otorgado por el juzgado para concretar el acopio documental referenciado apenas como anexos, precisamente, cabe destacar, porque no se trata de una nueva prueba. De esta manera, como la percepción que tiene el demandante de lo ocurrido, dista bastante de lo que efectivamente sucedió, el cargo debe inadmitirse.

Cargo segundo Cuando se alega la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, debe tener claro el casacionista que se trata de un vicio objetivo y no valorativo, razón por la cual lo discutido no puede ser la inferencia o conclusión que el fallador extrajo de un determinado medio de prueba, sino la lectura que hizo de su contenido.

De esta manera, resulta elemental la forma de demostrar materializado el yerro, en tanto, basta transcribir textualmente lo que la prueba contiene, para confrontarlo con lo que de su contenido leyó el sentenciador, demostrando palpable la desarmonía. No es ello, cabe precisar, lo que argumenta en el cargo el demandante, como quiera que a pesar de aludir a este tipio de yerro en el rótulo del mismo, ya luego desvía el camino hacia la crítica pertinaz de la valoración probatoria adelantada por las instancias, al punto de señalar que las pruebas recaudadas “ no tienen la entidad” para soportar el fallo.

Evidente que el interés del casacionista estriba en controvertir las inferencias y conclusiones a las cuales llegaron los sentenciadores, debió enfilar su argumentación dentro de las aristas propias del falso raciocinio, a cuyo efecto era menester que demostrase evidente la afectación de la sana crítica, precisando si ello corresponde a las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes científicas, delimitando cuál en concreto fue la utilizada erradamente, cuál es la adecuada, cómo se radica ello en la conclusión y, en el tópico de trascendencia, de qué manera conduce ello a revocar o modificar la decisión, lo que obliga a examinar de nuevo todo el plexo probatorio, ahora desprovisto del vicio.

Como nada de ello adelantó en sus exposición el recurrente, lo suyo no supera el típico alegato de instancia expurgado de la sede casacional en virtud de que a este escenario arriba el fallo de segundo grado provisto de una doble connotación de acierto y legalidad pasible de atacar solo a partir de la demostración de uno de los vicios que se regulan en las causales consignadas en la ley.

Precisamente sobre esto último es indispensable hacer ver al impugnante que cada causal posee una naturaleza y finalidad diferentes, con ocasión de lo cual el principio de autonomía obliga postularlas en apartados separados. Esto por cuanto, en uno de los acápites del cargo el casacionista parece significar que las instancias desconocieron o pasaron por alto pruebas trascendentes que ingresaron de manera regular y legal al juicio, tema que conduce al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Si es así, vale decir, que los sentenciadores pasaron por alto los medios en cuestión, correspondía al demandante demostrar el error por el mismo camino confrontativo dispuesto para el falso juicio de identidad, por corresponder, ambos, a yerros objetivos, Entonces, era de cargo del impugnante delimitar cómo se allegó el medio, dónde reposa este y qué en su contenido expreso y literal estima valioso, luego de lo cual ha de demostrar la trascendencia de la omisión, a partir del examen conjunto de los medios probatorios.

El demandante, al respecto, se limitó a aseverar de manera general que el Tribunal desconoció algunos elementos de juicio, sin precisarlos, y apenas referenció en concreto la supuesta existencia de un apartado del contrato 050 o 043, en el cual se permitía adelantar capacitación a la comunidad, que genere ocupación del tiempo libre. Ello, para controvertir la manifestación de las instancias referida a que la capacitación en arreglos florales no dice relación con la seguridad ciudadana.

Empero, no es cierto que el A quo, a quien también referencia en su cuestionamiento el impugnante, criticase el tipo de preparación ciudadana en cita, sino la comprobación de que ella efectivamente se dio. Esto dijo el fallador de primer grado sobre el particular: “ Puede asegurarse que estos contratos no fueron ejecutados por los acusados WILSON OLARTE PEREZ y DIEGOALBERTO VILLEGAS, porque las evidencias que respaldan el cumplimiento de los mismos, no tienen relación alguna con el objeto contratado, el primero anexó al informe final unas fotografías que presentan a unas personas elaborando ramos florales y un listado de personas que no tienen fecha, no se indican las actividades ejecutas (sic) ni sectores donde llevó a cabo las capacitaciones, el segundo, presentó un folleto sobre seguridad ciudadana, pero no existe evidencia a qué personas entregó y cuántos boletines...".

Como se aprecia, la conclusión de falta de cumplimiento del contrato, no surge del tipo de labor que supuestamente correspondió a la capacitación, sino de la ausencia de demostración de la misma, lo que torna inane el cargo por error de hecho por falso juicio de existencia, dada su intrascendencia. Pero además, la Sala no entiende la referencia que hace el recurrente, para soportar el punto, a lo que rotula como desconocido por las instancias, esto es, “folio 9 prueba de la fiscalía número 11 ”, de la cual extracta el texto que, dice, permitía la capacitación a la comunidad sobre actividades para mejorar la convivencia y utilizar el tiempo libre, dado que la revisión del contenido de los dos contratos en los cuales intervino como interventor el acusado WALTER OSORIO ALFONSO -043 y 050-, permite verificar que allí no se inserta dicha cláusula.

Ahora bien, en lo que toca con las afirmaciones del Tribunal referidas a las encuestas, dice el recurrente que de estas sí se hizo tabulación y se llegó a conclusiones, para lo cual cita determinados folios. Empero, no transcribe lo que en concreto estos folios contienen, para comprobar que de verdad desmienten la afirmación del Ad quem; ni tampoco verifica las condiciones en que operó la dicha tabulación o el método que se siguió para concluir que se debe atender a la población de determinada edad.

Incluso, nada dice el demandante respecto de la crítica del Tribunal remitida a que las encuestas no cuentan con fecha ni lugar de realización. Pero aún si se dijera que se pasó por alto prueba importante, ello resulta insuficiente para admitir el cargo, en tanto, es del resorte del casacionista demostrar su trascendencia, requisito que no se alcanza con solo asegurar que los factores consignados en la prueba dejada de lado u omitida en algún apartado, fueron los que signaron la condena.

No, se obliga del demandante examinar todos los argumentos y pruebas que sustentaron la condena, en su conjunto, para de allí derivar, corregido el yerro, o mejor, introducido lo dejado de considerar por el fallador, que resulta insostenible la misma. Lo cierto es que fueron muchos y variados los factores que condujeron a emitir la sentencia de condena, solo abordados de manera somera por el recurrente o ignorados por él – indeterminación de las prestaciones en el contrato, falta de calidades de los contratistas, pago anticipado de las sumas pactadas, suscripción extemporánea de la póliza de cumplimiento, ausencia de prueba de la realización de las tareas presuntamente ejecutadas-, al punto de asumir que, en efecto, la consignación extemporánea de la póliza constituye irregularidad, solo que insuficiente para determinar responsabilidad penal.

En fin, que en el deshilvanado discurso propuesto por el recurrente en el cargo, en cuanto, mezcla indistintamente causales diferentes y, por último, termina presentando la visión particular e interesada que tiene de los medios suasorios, no supera la alegación de instancia que obvia demostrar el vicio o su trascendencia. En razón de ello, el segundo cargo también debe ser inadmitido y, en general, la demanda, pues, la Sala, una vez revisado el trámite procesal y el contenido íntegro de los fallos, no observa violación trascendente de garantías que obligue su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor en nombre de WALTER OSORIO ALFONSO, de conformidad con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. A tono con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado 43554, del 18 de junio de 2014 20