CASACIÓN 56970 WILMER YESID BOSA BUST0S EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación 56970 AP1820-2021 (Aprobado Acta No. 112) Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de WILMER YESID BOSA BUSTOS, contra la sentencia de 5 de septiembre de 2019 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del Juzgado Diecisiete Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años también agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de agosto de 2013 la progenitora del menor ESAT, de 13 años de edad para ese entonces, denunció que el primo de éste, WILMER YESID BOSA BUSTOS, a quien le habían dado hospedaje en la casa familiar de la carrera 13-A N° 27-52 del barrio Gustavo Restrepo de la capital, en el lapso comprendido entre septiembre de 2012 a marzo de 2013 aprovechó los fines de semana para acceder carnalmente al niño y hacerle tocamientos lascivos El 18 de febrero de 2015 ante el Juez Setenta y Siete Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a BOSA BUSTOS la posible comisión del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, al tiempo que solicitó fuera afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad intramural, pedimento que le fue aceptado.

El imputado no se allanó a los cargos. Presentado el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, de conformidad con los artículos 208; 209 y 211, numeral 2° del Código Penal, la audiencia de formulación respectiva se surtió el 6 de julio de 2015 en el Juzgado Diecisiete Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante sentencia de 2 de octubre de 2018 WILMER YESID BOSA BUSTOS fue condenado como autor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas de doscientos veinticuatro meses (224) de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Impugnado el fallo por parte del procesado, su defensora y el representante de víctimas, el Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión de 6 de septiembre de 2019 confirmó la condena, razón por la cual una nueva apoderada del incriminado interpuso el recurso de casación allegando la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Luego de anunciar como fines del recurso la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías del procesado ante la infracción del principio de legalidad de la pena, formuló un cargo por violación directa de la ley sustancial. Pregonó así la interpretación errónea de las normas que rigen la dosificación punitiva para el concurso de delitos, porque el juzgador para el delito más grave de acceso carnal abusivo, partió de 200 meses de prisión, a los que incrementó 12 meses por razón del concurso homogéneo, y luego, para el ilícito de actos sexuales determinó 110 meses adicionando otros 12 meses por el concurso de tales conductas, para sumar las penas “solo que diciendo aplicar las reglas del concurso las estableció en 224 meses”.

Expuso que de esta forma fue tergiversado el alcance del artículo 31 del Código Penal al hacer en dos ocasiones el aumento de 12 meses de prisión, tanto para los accesos carnales, como para los actos sexuales abusivos, recibiendo el procesado 12 meses de más, en clara vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política; 6°, 29, 31, 208, 209 y 211 del citado estatuto punitivo, así como el 2° y 4° de la Ley 65 de 1993.

Agregó que en el mismo yerro incurrió el juzgador al aplicar el artículo 61 del ordenamiento penal, porque “existiendo únicamente atenuantes a favor de mi defendido…se entiende caprichoso que no se hubiera iniciado la tasación en el mínimo de la pena”, ya que la gravedad de la conducta y el daño están en la misma sanción cuando el legislador parte de 192 meses, “luego incluir más gravedad para comenzar la tasación encima del mínimo requiere de pruebas que realmente así lo confirmen y no de la subjetividad del operador jurídico”.

Por lo tanto, solicitó casar el fallo a fin de redosificar la sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque la recurrente anhela la disminución de la pena de prisión impuesta al procesado al denunciar la violación directa de las disposiciones que regulan la tasación punitiva en los casos de concurso de conductas punibles, el desarrollo que le imprime a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial ante la presentación sofística cuando aduce que indebidamente fueron aumentados 12 meses de prisión en la contabilización de la pena para los delitos concurrentes y que las sanciones fueron sumadas, lo cual no corresponde a la realidad, como se explicará más adelante.

También, al señalar lo que debió hacer el juzgador en el proceso dosimétrico tácitamente lo edifica en elementos de convicción al indicar que caprichosamente no se fijó el mínimo de la pena, echando en falta el soporte probatorio que avalara la superación de tal barrera, pues en su criterio para tal adición se “requiere de pruebas que realmente así lo confirmen y no de la subjetividad del operador jurídico”.

En relación con los pasos que legalmente debe observar el juzgador en el proceso dosimétrico de la pena en CSJ SP. 13 feb. 2019, rad. 47675, entre otras, ha detallado los siguientes: - Marco de punibilidad: Determinar el marco mínimo y máximo de la pena con base en todas las circunstancias específicas concurrentes con la consumación de la conducta punible, atendiendo las previsiones del artículo 60 del Código Penal cuando el aumento o disminución corresponda a una o dos proporciones determinadas o hasta una proporción - Marco de movilidad: Con base en los anteriores factores, al máximo de la pena se le resta el mínimo y la diferencia se divide en cuatro partes, el cociente o valor cuantitativo así obtenido como divisor representa el marco de movilidad, y servirá de factor para ubicar los cuatro cuartos sea que concurran o no circunstancias de mayor o menor punibilidad. - Individualización de la sanción: Una vez seleccionado el cuarto de punibilidad, se individualizará la pena principal y las accesorias para cada uno de los reatos de manera motivada en acatamiento de los criterios del artículo 61 del C.P., en relación con la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible. - Conductas posdelictuales que tengan incidencia en la pena: como v.gr. la rebaja por restitución del objeto material o reparación en los delitos contra el patrimonio económico o en los de peculado, o la rebaja de pena en un monto determinado por allanamiento a cargos o celebración de preacuerdos. - Concurso de conductas punibles: Según los lineamientos del artículo 31 del Código Penal, una vez individualizada la pena para cada ilicitud, se podrá determinar cuál es la más grave, y será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.

Y en cuanto al incremento hasta en otro tanto se precisó que no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ni la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible, tampoco los 60 años de prisión, y en caso de revisión por el superior funcional no se puede desconocer la interdicción a la reforma peyorativa cuando el condenado sea el único recurrente.

En este caso, si bien para la libelista sólo era posible por una sola vez el aumento punitivo, en tanto repara que en dos oportunidades le fueron incrementados 12 meses de prisión al procesado, pasa por alto que para tal adición siempre se debe tener en consideración los varios comportamientos concurrentes a fin de poder identificar el quantum de cada uno de ellos, aspecto que obviamente facilitará la labor del superior o del juez de ejecución de penas en los casos que sea menester reajustar o redosificar la sanción. Además de no demostrar que el ámbito punitivo de movilidad no atendió a factores objetivos o que no se atendieron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad para fijar la sanción, la demandante ajena a la realidad procesal asevera que las penas fueron sumadas para la tasación del concurso delictual, porque el juzgador para establecer el delito de mayor gravedad tomó el comportamiento de acceso carnal con menor de catorce años agravado y en los límites de 16 a 30 años de prisión, dentro del primer cuarto punitivo ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, 192 a 234 meses, atendiendo la gravedad de la conducta, así como el daño ocasionado a la víctima ya que en dos ocasiones había intentado suicidarse, la fijó en 200 meses, y dado que los hechos se prolongaron por espacio de siete meses, adicionó 12 meses para dejarla en definitiva en 212 meses de prisión. En tanto que para el punible de actos sexuales con menor de catorce años, pese a que concurría la causal de agravación contemplada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en razón de la confianza depositada por la víctima, se ubicó en el rango de 9 a 13 años de prisión, sin cuantificar tal intensidad punitiva, y en el primer cuarto de 108 a 120 meses, la fijó la fijó el 110 meses a los que adicionó 12 meses por el concurso para determinarla en 122 meses de prisión. Y establecido el quantum del delito más grave, partió de los 212 meses de prisión del concurso homogéneo de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado y pese a que legalmente estaba facultado para aumentar hasta en otro tan solo adicionó 12 meses más, para un total definitivo de 224 meses de prisión. La demandante no demuestra que la tasación contrarió la normatividad o que fue caprichoso el ejercicio del poder discrecional del juzgador en ello, ni que la suma de cada una de las penas sería superior al incremento aplicado por razón el concurso.

Tampoco derrumba las consideraciones judiciales relativas a la necesidad de incrementar el mínimo ante la afectación del menor por las agresiones sexuales de que fue víctima por parte de su primo, al punto que en dos oportunidades intentó suicidarse, o las conductas que se repitieron en el transcurso de siete meses cuando la familia del niño le dio hospedaje a BOSA BUSTOS, ya que venía procedente de Pacho (Cundinamarca) con el fin de trabajar en la ciudad, en suma, no denota la defensora que la exageración o desproporción en la adición punitiva, quedándose así vacua su queja del incumplimiento del principio de legalidad de la sanción. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. PRECISIÓN FINAL Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de WILMER YESID BOSA BUSTOS por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4