Casación No. 46145 Manuel de Jesús Asprilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP1818-2017 Radicación N° 46145. Aprobado acta No. 90. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA, en contra de la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de febrero de 2015, mediante la cual se confirmó la condena impuesta a aquél como determinador del delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, aunque introduciéndole modificaciones en torno a las penas impuestas.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia impugnada se describen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: …, MANUEL DE JESÚS ASPRILLA, extrabajador del Terminal Marítimo de Buenaventura pretendió fraudulentamente, apropiarse de la suma de $82.496.214.32, reconocida en acta de conciliación (No 227) que suscribió a nombre propio el 12 de agosto de 1998 ante la Inspección Dieciséis de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca con JOSEFINA CASAS RAMÍREZ, representante del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en liquidación –Foncolpuertos-, por acreencias supuestamente adeudadas al momento de terminar la relación laboral, sanción e intereses moratorios, indexación y actualización de la mesada pensional. 2.

Procesales Mediante oficio del 26 de febrero de 2008, el Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social Puertos de Colombia- denunció ante la Fiscalía General de la Nación las irregularidades que se produjeron en la conciliación que dio lugar a la suscripción del acta No 227 del 12 de agosto de 1998.

El 19 de septiembre siguiente, la Fiscalía decretó la apertura de la instrucción en contra de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA, cuya vinculación se produjo el 15 de marzo de 2010 mediante diligencia de indagatoria. En ésta, se le imputó el delito de peculado por apropiación en la condición de determinador. El 16 de diciembre de 2008, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por un apoderado del Ministerio de Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia.

El 29 de abril de 2010, la Fiscalía decretó la clausura de la investigación y el 7 de julio siguiente calificó el mérito del sumario con resolución mediante la cual acusó al procesado como determinador de peculado por apropiación, en grado de tentativa. Esta decisión, ante los recursos formulados por la defensora, fue confirmada tanto en sede de reposición como de apelación, el 8 de septiembre de aquel mismo año y el 10 de agosto de 2011, respectivamente.

Una vez ejecutoriada la providencia calificatoria, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento del proceso y corrió el traslado previsto en el artículo 400 del C.P.P./2000. Luego, celebró la audiencia preparatoria el 22 de mayo de 2012 y la pública de juzgamiento el 4 de septiembre siguiente. El 27 de abril de 2013, el juzgado dictó sentencia condenatoria imponiendo al acusado las siguientes penas: prisión por un término de 28 meses y 15 días, multa por un valor de $30.936.080.37, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la privación de la libertad.

Al tiempo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión. El 11 de febrero de 2015, ante los recursos de apelación promovidos por la delegada de la Fiscalía y el representante de la parte civil; el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de condena con las siguientes modificaciones: aumentó el término de la prisión a 38 meses, revocó la sanción de multa y la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y negó la prisión domiciliaria.

El defensor, en la oportunidad legal, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia. L A D E M A N D A Luego de relatar algunos aspectos del proceso seguido contra MANUEL DE JESÚS ASPRILLA (vinculación, acusación y sentencia); bajo el acápite de «demanda», alega que la actuación de éste en los hechos investigados se limitó a reclamar, en su condición de extrabajador de la extinta empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura, unos pagos laborales que se le adeudaban.

Esa situación, estima, no debía generar indicios en contra de aquél y menos un proceso penal porque se estaría castigando el ejercicio de derechos de los cuales son titulares los trabajadores. Se argumenta, luego, que debió reconocerse que el acusado «obro (sic) con error invencible de que su conducta no constituida (sic) un hecho constitutivo de la descripción típica o que concurrían supuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad penal;…».

A renglón seguido refiere que, según la jurisprudencia, debe entenderse por «indicio grave» aquél «creado por la dependencia inmediata con el fenómeno principal o por una cadena causal fuertemente acentuada o por exterioridad reveladora de su composición probable», a partir de lo cual deduce que, conforme al «Art. 36 del Código penal», debió eximirse de responsabilidad a su defendido por ausencia de dolo.

El recurrente manifiesta que cree en la inculpabilidad de su poderdante, especialmente por la proscripción de la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 5 del Decreto 100 de 1980 y el 12 de la «Ley 594 de 2000». A más de ello, por las siguientes razones: el acusado siempre creyó que su actuación era lícita, tanto así que acudió a la conciliación sin apoderado judicial; que es «poco creíble» que haya tenido la capacidad o la voluntad para conocer los elementos objetivos del tipo penal; y que es requisito esencial saber el monto de dinero de lo apropiado, pero «eso no se logró comprobar que mi pupilo alcanzara a apropiarse de alguna suma de dinero», a efectos de lo cual reitera el carácter instantáneo del delito de peculado.

Además, considera que es improcedente la decisión de segunda instancia que aumentó la pena de prisión impuesta y negó la concesión de los mecanismos de sustitución de la misma, dado que, continúa, el acusado no es un delincuente, carece de antecedentes penales, no es un peligro para la sociedad y que, por el contrario, es un padre de familia ejemplar que goza de «gran aceptación en el seno de la comunidad donde reside», tal y como lo afirman sus vecinos y amigos (anexa historia clínica y certificaciones).

Aunado a ello, advierte, aquél presenta graves problemas de salud (hipertensión y unas quemaduras recientes), por lo que requiere tratamiento y operaciones. Por todas esas razones, alega que no es necesaria la privación de la libertad. Por último, solicita que se «de una oportunidad de vida» al acusado revocando la sentencia de segunda instancia, en particular el aumento de las penas decretadas y la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (en adelante C.P.P./2000), la Corte examina la demanda de casación instaurada por el defensor con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá de la pena mínima del delito por el cual se adelantó el proceso, de la existencia de interés para recurrir y del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la ley procesal, entre los que se destacan « la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas».

II. Naturaleza del delito. Tal y como lo dispone el artículo 205, inciso 1º, del C.P.P./2000, el recurso extraordinario de casación -por regla general- es procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por el Tribunal Penal Militar-, en los procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un límite máximo imponible que exceda de 8 años.

En el caso bajo examen, la sentencia decidió la responsabilidad penal por la conducta de peculado por apropiación (agravado por cuantía superior a 200 s.m.l.m.v.), la cual es sancionada tanto por el Decreto 100 de 1980 (art. 133, modificado el artículo 19 de la Ley 190 de 1995) vigente al momento de los hechos, como por la posterior Ley 599 de 2000 (art. 397), con pena máxima de prisión de 22 años y 6 meses.

Así pues, es evidente que la demanda cumple con este primer requisito de procedencia. III. Finalidad del recurso. Según el artículo 206 del estatuto procesal, la casación busca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

En el asunto analizado, el demandante no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines antes señalados, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente. Además, la Corte tampoco observa violación alguna de garantías fundamentales, por la cual deba intervenir de manera oficiosa (art. 216 C.P.P./2000).

IV. Interés para recurrir. De entrada se advierte la carencia de interés para impugnar, por parte del defensor, la declaratoria de responsabilidad penal de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA, decisión que se cuestiona con la alegación de causales eximentes como son el error de tipo, el error de prohibición y el legítimo ejercicio de un derecho (art. 32-5,10 y 11 C.P.), las que, valga advertir, se utilizan en el discurso de manera indistinta, sin el rigor propio de la naturaleza de cada una de ellas y afirmadas como peticiones de principio.

Esa ausencia de interés se evidenció desde que, en primera instancia, se profirió sentencia condenatoria, sin que los titulares de la defensa plantearan inconformidad alguna contra ella, de manera que mal podría admitirse un debate en casación sobre el cual ni los demás sujetos procesales ni el juez de segunda instancia tuvieron oportunidad de pronunciarse.

En relación con el interés jurídico como condición de admisibilidad de la demanda de casación, se ha explicado que: El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que “[s]i el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. (…)”. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes (artículo 40 de la ley 600 de 2000) y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se acoge a sentencia anticipada.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide por virtud del principio de preclusión la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación. (Negritas fuera del texto original) En el asunto, se recordará que fueron la delegada de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil quienes interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, como consecuencia de la petición del segundo de tales recurrentes, es cierto que el Tribunal adoptó algunas determinaciones lesivas de los intereses del acusado, éstas son: (i) aumentó de 28 meses y 15 días a 38 meses el monto de la prisión impuesta, (ii) revocó la suspensión condicional de la ejecución de esa pena que había concedido el juez de primera instancia y (iii) negó la prisión domiciliaria.

Frente a estas decisiones, obviamente, la defensa no tuvo oportunidad anterior de controversia en las instancias porque, como se indicó, fueron decretadas por la última de ellas, razón por la cual mal puede exigirse una previa legitimación; claro está, ello no lo exime del deber de cumplir los requisitos legales para su debida postulación. V. Causales y cargos.

Según el artículo 207 del código de procedimiento, el juicio de legalidad de una sentencia amparada por la presunción de acierto y legalidad procede exclusivamente por los motivos específicos allí descritos, esto es, por la violación directa e indirecta de la ley sustancial (causal 1ª), por la incongruencia de la sentencia con la acusación (causal 2ª) y por la nulidad del proceso (causal 3ª).

Ahora bien, el interesado deberá demostrar cuál fue el sentido de la infracción a la ley o, en otras palabras, el concreto vicio –de juicio o de procedimiento- que contendría la sentencia «indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas» (art. 212-3 C.P.P./2000). Con suma facilidad, se observa que la demanda presentada por el defensor de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA no contiene la enunciación de una sola causal de casación ni la formulación de un cargo; así, ni siquiera señaló el motivo genérico de la ilegalidad de la sentencia que haría procedente la casación y menos el concreto error judicial que se estudiaría. Como antes se anunció, al cuestionar la decisión de condena se limitó a afirmar la concurrencia de un número plural de causales de ausencia de responsabilidad, sin aportar razón alguna de sus aseveraciones y sin reparar en la distinta naturaleza de cada una de ellas: error de tipo, error de prohibición, ejercicio legítimo de un derecho, y en otras partes se refirió a unas más genéricas como ausencia de dolo y de culpabilidad.

De esa manera, fue un escrito de libre confección, con argumentos infundados e incoherentes, en los que dejó traslucir simples opiniones o creencias como la siguiente: « Creo si (sic) lugar a equivocarme que hubo inculpabilidad por parte de mi pupilo…». En igual sentido procedió el demandante al cuestionar las decisiones adoptadas en la sentencia de segunda instancia, en particular las relativas (i) al incremento del término de la pena privativa de la libertad y (ii) a la negativa de sustituir la misma por la suspensión condicional o la prisión domiciliaria.

Frente a ambos aspectos, se limitó a expresar que el acusado carece de antecedentes penales, que su conducta familiar y social es ejemplar, y que padece de problemas de salud; razones por las cuales estima que es innecesario privarlo de su libertad solicitando que se le «de una oportunidad de vida». Estos argumentos no acreditan, ni expresa ni tácitamente, la existencia de un error demandable en casación; a más de ello, son impertinentes para rebatir lo concerniente al aumento de la pena de prisión, la cual, vale advertir, obedeció al reconocimiento indebido de la primera instancia de la rebaja punitiva aplicable al «interviniente» (art. 30, último inciso, C.P.).

En lo restante, simplemente, postula el recurrente una opinión distinta al criterio fijado por el juzgador con relación a la valoración de los antecedentes del acusado, con miras a negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión. Ello supone la pretensión de enjuiciar la legalidad de la sentencia, no a partir de un específico error de juicio o de procedimiento sino de la mera opinión del defensor sobre una decisión que le es manifiestamente inconveniente a su protegido.

Esa clase de ejercicio argumentativo es inadecuado en sede de casación porque supone una prolongación del debate de las instancias, sin configurar una de las hipótesis taxativas que habilita la intervención del tribunal extraordinario. Es más, el criterio interpretativo reiterado de la Corte, contrario al expuesto en la sentencia de segunda instancia, es que la suspensión condicional de la ejecución de la pena –y la prisión domiciliaria- es improcedente para quienes sean condenados por los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, entre los cuales aparecen los «dolosos contra la Administración Pública», una de cuyas especies es el peculado por apropiación por el cual se dictó sentencia. Entonces, a más de las razones de inadmisión antes expuestas, el debate que plantea el defensor con relación a la corrección de la valoración de los antecedentes personales, familiares o sociales del acusado, es impertinente, como también lo es el relativo a los problemas de salud que padece, pues este supuesto fáctico no guarda relación con los previstos en los artículos 63 «Suspensión de la ejecución de la pena» y 38B «Requisitos para conceder la prisión domiciliaria» del estatuto sustantivo.

VI. Conclusión. Se inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA teniendo en cuenta que no justificó la necesidad de la casación ni la Corte la observa de oficio, carece de interés para recurrir lo relacionado con la decisión de condena, no enunció una causal de casación ni formuló un cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de MANUEL DE JESÚS ASPRILLA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ SP, ene.16 de 2012, Rad. 35438, reiterado en AP, jul. 30 de 2014, rad. 44134. � Página 6 de la demanda � Al efecto, pueden consultarse las siguientes providencias: CSJ AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031;

SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718. 1 PAGE 14