C.U.I. 54001600000020150003201 N.I.: 61075 Segunda instancia Javier Alberto Rodríguez Rosales GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP1812-2022 Radicación n° 61075 Acta No 095 Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 4 de febrero de 2022, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de noviembre de 2019 en contra de Javier Alberto Rodríguez Rosales por los delitos de concusión en concurso con prevaricato por acción agravado. 1.
HECHOS Según el escrito de acusación, el 16 de enero de 2013 se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Alba Luz Portilla Solano y Juan Carlos López por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. El Fiscal Octavo Especializado de Cúcuta encargado de la investigación, Javier Alberto Rodríguez Rosales, les solicitó, entre abril y noviembre de 2013, de forma directa y por medio de terceros, $18.000.000 a cambio de favorecerlos en la celebración de un preacuerdo, en el que podrían ser beneficiados con prisión domiciliaria.
La solicitud fue realizada, también, por medio de los abogados Edwin Andrés Moreno Alba, Doris Mireya Rueda, Henry Tiberio Mendoza e Ivonne Marcela Ríos García, última que acudió al centro penitenciario exigiendo a nombre del fiscal el pago del dinero a cambio de la libertad de los procesados. Para obtener el dinero, el procesado Juan Carlos López otorgó poder al abogado Henry Tiberio Mendoza para vender un inmueble de su propiedad, ubicado en el municipio de Tibú (Norte de Santander).
Vendido el bien por $30.000.000, correspondió $18.000.000 al fiscal y $12.000.000 a los abogados. El Fiscal Javier Alberto Rodríguez Rosales presentó un preacuerdo, mediante el cual otorgaba a los procesados la prisión domiciliaria. Este no fue aceptado por el juez de conocimiento, dado que no cumplía con los requisitos objetivos previstos en el artículo 38 del C.P., vigente para la época.
Ante esa situación, se acordó remitir a Alba Luz Portilla Solano al médico legista para solicitar la prisión domiciliaria por grave enfermedad. Aunque fue valorada en dos ocasiones, no obtuvo el concepto requerido. Por la imposibilidad de cumplir lo acordado, el Fiscal Rodríguez Rosales presentó un preacuerdo en el que retiraba la causal de agravación, fijándose la pena en 10 años y 8 meses de prisión. 2.
ANTECEDENTES 1. El 5 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal formuló imputación a Javier Alberto Rodríguez Rosales por los delitos de concusión en concurso con prevaricato por acción agravado. 2. El 18 de febrero de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra el procesado.
La audiencia de formulación de acusación fue instalada el 24 de marzo de 2021, oportunidad en la que las partes manifestaron no advertir ninguna causal de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad, sin embargo, el defensor solicitó precisar los hechos jurídicamente relevantes del escrito de acusación. La audiencia fue aplazada con el fin de garantizar a la víctima, Alba Luz Portilla Solano, la representación de un abogado, así como medidas de protección, en atención que dijo haber recibido amenazas.
Con ocasión de la renuncia del defensor, el procesado designó otro representante judicial. 3. La audiencia de formulación de acusación fue reanudada el 26 de enero de 2022. El defensor solicitó la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, en atención a que el registro audiovisual de la diligencia presenta distorsiones a partir del minuto 00:04:44, al punto que no quedó grabada la audiencia. Precisa que esta información fue obtenida por el procesado quien solicitó copia de la grabación desde el 16 de septiembre de 2021.
Agregó que, tras requerir la copia al centro de servicios de los juzgados penales municipales de Cúcuta, el 6 de octubre de 2021, el técnico en sistemas grado 11 de esa dependencia le informó que no fue posible reparar ni recuperar la grabación de la audiencia. El 7 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad ratificó que el registro no había sido recuperado.
En ese sentido, destacó que el contenido del acta de la audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de noviembre de 2019 es insuficiente para suplir la ausencia del registro audiovisual, dado que en seis renglones consigna los delitos imputados y la forma de participación del procesado, es decir, no da cuenta de la imputación fáctica de las conductas y demás elementos que se deben informar al encartado, como los hechos jurídicamente relevantes de los dos tipos penales enrostrados.
Recalcó el trasfondo sustancial de la audiencia de formulación de imputación, para señalar que la ausencia del registro afecta el derecho de defensa del procesado y el debido proceso, dada la imposibilidad de conocer lo sucedido en esa oportunidad para desplegar los respectivos actos defensivos, así como la afectación en el principio de inmediación y congruencia. Aunque la Fiscalía y el apoderado de la víctima se opusieron a la pretensión, esta fue coadyuvada por el representante del Ministerio Público. 4.
El 4 de febrero de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta decretó la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, disponiendo devolver la actuación al fiscal delegado para lo de su cargo. 5. Comoquiera que la decisión fue apelada por la Fiscalía, el Tribunal ordenó remitir la actuación a esta Sala.
3. DECISIÓN IMPUGNADA Previo a exponer las consideraciones de la decisión, el ad quem precisó que el procesado se encuentra actualmente privado de la libertad, pero por otro proceso, dado que en la audiencia realizada el 5 de noviembre de 2019, la Fiscalía solo le formuló imputación. A continuación, señaló que, en situaciones similares a la presentada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que es menester analizar si la ausencia o falla en el registro de audio de la audiencia de imputación es trascendente o si puede ser suplida con otros elementos que obren en el proceso.
A partir de ello, destacó que el registro de la diligencia en comento, presidida por el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta es inaudible a partir del minuto 4:38 en el preciso momento en que el ente investigador comenzaba su intervención. Asimismo, que tras requerir del juzgado en mención la grabación en comento, este informó que no fue posible reparar la grabación con herramientas de edición ni recuperar el registro de audio, según concepto emitido por el técnico de sistemas del Centro de Servicios Judiciales de esa ciudad.
En ese sentido, el Tribunal concluyó que asistía razón al defensor, dado que la ausencia del registro impide constatar los términos en los que la Fiscalía postuló la imputación, lo que afecta los derechos de defensa y debido proceso, así como el principio de inmediación que rige el actual sistema penal acusatorio, en particular, dado que el acto como tal reviste especial trascendencia en tanto sienta las bases para una eventual medida de aseguramiento, así como los parámetros que permitirían al procesado allanarse a los cargos o presentar un preacuerdo.
Resaltó, además, la eventual afrenta contra el principio de congruencia que se exige entre la imputación y la acusación, dado que sería imposible constatar la posible modificación sustancial de los hechos jurídicamente relevantes, con lo que podría frustrarse una adecuada estrategia defensiva, máxime cuando el apoderado que representa actualmente los intereses del procesado no es quien lo asistió en dicha diligencia, de manera que desconoce cómo fueron delimitados los supuestos fácticos por el ente investigador.
A propósito de lo expuesto, agregó que es deber del juez exigir que el acto de comunicación cumpla con los requisitos legales, como la presentación clara de los hechos jurídicamente relevantes, pues de lo contrario, se afectaría el debido proceso, siendo la invalidación la única forma de restablecer dicha garantía constitucional. Consideró que el acta de la audiencia de formulación de imputación del 5 de noviembre de 2019 solo consagraba de forma genérica los datos de la diligencia, tales como el día, la hora, el juzgado, las partes que asistieron y los delitos enrostrados a Javier Alberto Rodríguez Rosales, pero nada se consignó sobre los hechos jurídicamente relevantes con la especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar o de qué forma participó el procesado en cada uno de ellos, tampoco permitía establecer si la imputación fáctica fue realizada en términos correctos, claros y sucintos.
4. EL RECURSO Inconforme con lo decidido, el fiscal recordó el deber de los jueces de control de garantías y de conocimiento de corregir los actos irregulares, previsto en el artículo 10º del C.P.P., para decir que el Tribunal solo tuvo en consideración las consecuencias que el daño en la grabación podría generar para el procesado y su defensor, mas no en los efectos que la nulidad traería para la Fiscalía, por tener ya establecida una investigación suficiente para acusar y ante la reactivación de los términos de prescripción de la acción penal.
Destacó que, en su sentir, el asunto debatido refiere una situación eminentemente técnica que escapa de la responsabilidad del ente investigador, motivo por el cual no debería soportar las resultas de la invalidación del trámite, en especial, cuando el acta del 5 de noviembre de 2019 y los demás sujetos procesales dan cuenta que el acto de comunicación se llevó a cabo de acuerdo con las exigencias legales, al punto de haber sido avalado por el funcionario judicial que presidió la diligencia. De ahí que estime impertinentes los argumentos expuestos por el ad quem en punto al deber del juez con función de control de garantías de verificar la postulación clara y concreta de los hechos jurídicamente relevantes, dado que dicho aspecto no es objeto de debate, insiste, porque la Fiscalía actuó con apego a la legalidad, como lo reafirma el acta de la audiencia. Por consiguiente, denotó que aun cuando se ha extendido el principio de congruencia entre la imputación y la acusación –pues el artículo 448 del C.P.P. lo predica, pero entre la acusación y el fallo-, en el caso concreto no se está discutiendo que la Fiscalía haya modificado el núcleo esencial de los hechos como fueron presentados en la imputación y son aducidos en el escrito de acusación. Insistió en que el problema gira en torno a una falla técnica.
Es así que, aun cuando la ausencia del registro de la diligencia impide conocer cómo narró los hechos jurídicamente relevantes, existe otro escenario idóneo para subsanar la situación, cual es la audiencia de formulación de acusación, pues según el artículo 337 del C.P.P., es allí donde el ente investigador reitera la imputación fáctica. De manera que no se cumple con el presupuesto de residualidad para la invalidación de lo actuado.
Agregó que el procesado ha sido fiscal, de manera que conoce el procedimiento y asistió a la audiencia de formulación de imputación, al punto que podría guiar a su apoderado judicial e informarle la situación fáctica por la que está siendo juzgado, igualmente, si los hechos consignados en el escrito de acusación corresponden a los expuestos en la audiencia preliminar o si hubo alguna variación. Es más, resaltó que, al instalar la audiencia de formulación de acusación, ni el sindicado ni su defensor de entonces manifestaron reparo alguno sobre la relación de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que solo pidieron unas aclaraciones al escrito.
Queriendo decir ello que no existió ninguna incongruencia entre la imputación y la acusación, al paso que se cumplió con el principio de instrumentalidad, dado que el acto procesal cumplió con la finalidad para la cual está destinado, pues la Fiscalía imputó jurídicamente unos hechos, cuya legalidad fue aprobada, como consta en el acta.
5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES. 5.1. Defensor. Señaló que la existencia de la audiencia de imputación es obligatoria, pues de otra manera, no sería posible constatar la congruencia entre ese acto, la acusación y el fallo. Añadió que este tipo de situaciones ocurre con frecuencia cuando se privilegia la virtualidad, sin que sea culpa de alguien, aunque se tiene la precaución de que el acta contenga el registro completo de lo sucedido, incluida la relación de los hechos jurídicamente relevantes.
A diferencia de lo aducido por el recurrente, consideró que la irregularidad no es subsanable por medio de la audiencia de formulación de acusación ni en atención a las calidades profesionales de Javier Alberto Rodríguez Rosales, dado que siendo procesado en la presente actuación le asisten las mismas prerrogativas que cualquier otro ciudadano. Insistió en que la pretensión invalidante está encaminada a que se adelante un proceso “limpio”, libre de vicios.
Por ello, solicitó se confirme la decisión recurrida. 5.2. Representante de la víctima. Dijo coadyuvar los argumentos expuestos por el recurrente. 5.3. Ministerio Público. El agente del Ministerio Público pidió se confirme la decisión de nulidad, tras destacar que el sistema penal debe interpretarse a partir de la concepción de Estado fundado en la dignidad humana, adoptada por nuestro país. Resaltó que el acto de imputación repercute en las actuaciones futuras, como eje central que irradia la acusación y la sentencia, de manera que la congruencia solo puede ser verificada por los funcionarios judiciales gracias al registro de audio o video de la audiencia, cuya guarda corresponde al Estado.
De ahí que el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 reste importancia al acta escrita, en atención a que solo debe contener aspectos formales, siendo los sustanciales reproducidos en la grabación respectiva, en virtud del principio de oralidad que rige el sistema penal acusatorio. Contrario a lo expuesto por la Fiscalía, dijo que no basta con que el procesado o su defensor guarden silencio sobre la eventual incongruencia, pues de ser así, la Corte no declararía nulidades para retrotraer actuaciones cuando los hechos jurídicamente relevantes no son comunicados en debida forma.
Estimó desacertado acudir a las condiciones personales del sindicado, en atención a que podría dar lugar a argumentos discriminatorios. Por ello, destacó que es el Estado quien asume las consecuencias adversas de la invalidación del trámite, entre ellas, la prescripción de la acción penal, pues dejar para el último momento la imputación no es un asunto que deba arrogarse la persona investigada, como parte del debido proceso. 6.
CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.
El problema jurídico planteado en el caso concreto es definir si la ausencia del audio en que quedó registrada la audiencia de formulación de imputación del 5 de noviembre de 2019, vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa, al punto de conllevar invalidación de lo actuado para que se realice nuevamente la diligencia. Ante similares situaciones, la Sala ha considerado que la falta registro audiovisual, por sí misma, no conduce indefectiblemente a la nulidad del trámite, pues es necesario que, además, se cuestione la existencia o verificación de la actuación o del acto procesal, la prueba, la esencia del debate probatorio o la decisión que fue proferida, es decir, del contenido de la grabación. Al respecto: «Cabe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba (CSJ SP,9 dic. 2010, rad. 35391; 11 may. 2011, rad. 35668; y 23 ene. 2013, rad. 40421).
En este caso, no se puede perder de vista que el juzgador de primera instancia, en ejercicio de los principios de inmediación y concentración, intervino en su producción y aducción, dando fe de lo allí ocurrido y en la sentencia de esa instancia incorporó un resumen de lo declarado por la menor víctima, con base en lo percibido personalmente, siendo valorado para sustentar la decisión.».
(Negritas fuera de texto original)[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP. 30 jun. 2014, rad. 38379; CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 45909; CSJ AP, 15 jul. 2020, rad. 55110; CSJ AP, 9 jun. 2021, rad. 58762, entre otras. ] Queriendo decir lo anterior que aun cuando los registros de audio o video permiten la reproducción fidedigna de las audiencias que se realizan en el decurso procesal penal acusatorio, en manera alguna ello implica que la existencia de la actuación procesal está supeditada a la grabación o al acta, inclusive.
La validez de la diligencia es conferida por la ley, en tanto haya sido realizada en cumplimiento de las disposiciones consagradas en el ordenamiento jurídico para su materialización y con el pleno respeto de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. De ahí que la relación entre la audiencia de que se trate y el registro audiovisual corresponda a la de contenido y continente.
Al respecto, en reciente fallo de casación SP351 del 16 de febrero de 2022, radicado 57195, frente a un caso similar al propuesto, en el que el libelista demandaba la nulidad de lo actuado por vicio de estructura porque, al parecer, la manifiesta ausencia del registro fílmico o magnetofónico de la audiencia de formulación de imputación le impedía conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho imputado para verificar la eventual afectación del principio de congruencia, como presupuesto del debido proceso y derecho de defensa, esta Corte consideró: 1.3.1 Presupuestos normativos.
Mientras el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, expresa que la actuación será oral e impone en su desarrollo la utilización de los medios técnicos que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido; el 10 de la misma ley, contempla que aquella se adelantará con respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, para lo cual consagra como “obligatorio” los procedimientos orales y la utilización de los medios técnicos que los viabilicen. 1.3.2 De igual modo, el artículo 146 dispone el empleo de medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedigna de lo actuado, precisando en el numeral 2, que en las audiencias llevadas a cabo ante el juez de control de garantías, se utilizarán dichos medios que garanticen “la fidelidad, genuinidad u originalidad de su registro”, debiéndose al finalizar la audiencia elaborar “ un acta en la que conste únicamente la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración de la misma y la decisión adoptada”. 1.3.3 En los citados preceptos legales ni en ningún otro, se establece qué ocurre cuando no ha quedado registro de la diligencia por falta de audio o es imposible su reproducción por problemas técnicos, esto es, si la diligencia debe repetirse o la constancia de su realización resulta suficiente para dar por cumplida la actuación procesal perseguida con ella. 1.3.4 Presupuestos jurisprudenciales.
La Sala tiene dicho que cuando las fallas técnicas impiden el registro de la actuación por falta de grabación, de audio o de imposibilidad de su reproducción, total o parcialmente, las mismas aunque constituyan irregularidad, generalmente son insuficientes para disponer su repetición, siempre que haya constancia de su existencia y de su contenido.
En este sentido ha precisado que situaciones como esas no descartan las pruebas recogidas, en aquellos asuntos en los que los intervinientes no ponen en duda la verificación de la diligencia y de lo recopilado en ella. “Referido a esta temática, cabe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó” [footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38379.] Además ha aclarado que si los defectos en el registro recaen sobre temas insustanciales o que no comprenden la esencia de los debates adelantados en la audiencia, tales son intrascendentes en relación con la decisión adoptada cuando su sustento no se basa en lo sucedido en ella.
“Ante la ausencia absoluta o significativa de los mismos, es claro que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía. No obstante, si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria”[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 45909.] Recientemente en un asunto similar al que ocupa la atención de la Corte, en el que no quedó registrada la audiencia de formulación de imputación con allanamiento a cargos, se reiteró el criterio según el cual, esa situación no conduce irremediablemente a la invalidez de la actuación. “Al respecto, la Sala ha considerado, que si bien en algunas oportunidades la falta del audio contentivo de una audiencia eventualmente podría dar lugar a declarar su invalidez, ello no acontece de manera ineludible, pues su simple carencia no conduce a su inexorable nulidad”[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 15 jul. 2020, rad. 55110.] A partir de dicho marco legal y jurisprudencial, la Corte resaltó que en el asunto concreto el casacionista no ponía en duda la celebración de la audiencia de formulación de imputación, pues solo echaba de menos el medio técnico que imposibilitaba su reproducción. En esa línea, destacó que el libelista reconoció la existencia del acta que daba cuenta de la diligencia en la que se imputó a su representado la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, así como su manifestación libre y espontánea de no aceptar el cargo.
Es decir, que obraba prueba documental irrefutable de la actuación procesal, suscrita y reconocida por quienes concurrieron a ella. Atinente a la supuesta imposibilidad de establecer la alteración de los hechos jurídicamente relevantes entre la imputación y la acusación, esta Corte advirtió que aun cuando el demandante en casación no fue quien asistió al acusado en la etapa procesal respectiva, su predecesor “ninguna observación hizo al escrito de acusación ni mencionó la necesidad del registro de la imputación, para determinar si el supuesto fáctico contenido en él y entregado a ella desde su radicación, correspondía con el del acto de comunicación”.
De manera que el cargo invalidante, para la Sala, consistió en un recurso defensivo de última hora, mas no en la necesidad de remediar una posible afectación por la inviabilidad de realizar el cotejo. Al finalizar el análisis del cargo propuesto, esta Colegiatura concluyó que, pese a la falta del registro de audio o fílmico, la audiencia cumplió la finalidad para la cual estaba prevista, toda vez que la entonces defensora del imputado “jamás discutió que el fiscal hubiera omitido su obligación de hacer en esa oportunidad, la «Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible», o que estos hubiesen sido modificados en el escrito de acusación”, al paso que tampoco rebatió la falta de claridad en el acto de comunicación o su modificación en el escrito de acusación, al punto que tales aspectos no fueron objeto de controversia durante el trámite procesal hasta que fue advertido por el posterior defensor. 3.
Con fundamento en lo expuesto, en el caso concreto, es claro que el acta del 5 de noviembre de 2019 da cuenta de la existencia de la audiencia de formulación de imputación, a la que asistieron el indiciado, Javier Alberto Rodríguez Rosales, su entonces defensora y el Fiscal. La titular del Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta impartió aprobación al acto de comunicación, mediante el cual el ente investigador enrostró al encartado la comisión, a título de autor, de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión, previstos en los artículos 404 y 413 del C.P. El procesado, “consciente de los derechos que le concede el artículo 8º del C.P.P., y de manera libre, voluntaria y debidamente informada” manifestó que no se allanaría a los cargos formulados.
En audiencia inicial de formulación de acusación, realizada el 24 de marzo de 2021, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, concurrieron Javier Alberto Rodríguez Rosales, esta vez representado por otro abogado, la Fiscalía, el agente del Ministerio Público y las víctimas. Luego de hacer constar que la secretaría de esa Sala corrió traslado del escrito de acusación y adición a las partes e intervinientes, el magistrado que presidió la audiencia inquirió a los presentes si advertían causales de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad que afectaran la actuación. Al respecto, el imputado, la Fiscalía, las víctimas y el representante del Ministerio Público dijeron no encontrar configurada causal alguna.
Así también el defensor quien, además, solicitó únicamente que se precisara en el escrito de acusación, cuál fue la acción concreta desplegada por el encartado para hacer la exigencia dineraria[footnoteRef:5]. [5: Audiencia de formulación 24 de marzo de 2021. Minuto: 00:11:40 a 00:14:09. ] El Fiscal señaló que para satisfacer la pretensión del defensor era necesario verbalizar el escrito de acusación, con lo cual se podría apreciar que sí explicó cómo el imputado realizó la indebida exigencia económica.
No obstante, comoquiera que la víctima carecía de apoderado, la audiencia fue suspendida hasta que se procurara su debida representación. Quiere decir lo anterior que la audiencia de formulación de imputación se realizó y en ella el fiscal comunicó al procesado los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se le imputaba la comisión de prevaricato por acción agravado y concusión. A partir de esa imputación fáctica el encartado manifestó que no se allanaría a los cargos, encontrando el juez con función de control de garantías que el acto de comunicación se había realizado con apego a los parámetros legales, pues no de otra forma le habría impartido aprobación. Conscientes de ello son las partes e intervinientes en el proceso penal pues, como atinadamente lo destacó el recurrente, tanto el procesado, como el defensor y el agente del Ministerio Público reprocharon la ausencia del registro magnético de la imputación, mas no la inexistencia de la actuación procesal como tal.
Por ello, surge evidente que, al abordar el problema jurídico, el Tribunal sujetó la legalidad de la formulación de imputación a la posibilidad de su reproducción mediante registro magnético. Además, la realidad demuestra que el vicio técnico en manera alguna afecta el ejercicio del derecho de defensa, dado que en la audiencia inicial de formulación de acusación llevada a cabo el 24 de marzo de 2021, Javier Alberto Rodríguez Rosales estuvo representado por otro abogado distinto al que lo asistió en la imputación, profesional en derecho que en lugar de aducir la supuesta imposibilidad que tendría para desarrollar su estrategia defensiva por la ausencia de la grabación, únicamente solicitó se precisara un hecho jurídicamente relevante concreto del escrito de acusación. Con todo, aclaró que su intención, en manera alguna, era promover una solicitud de nulidad, sino lograr la aclaración de la labor desplegada por el procesado para exigir a la víctima el dinero.
Es más, en esa ocasión, el procesado dijo no advertir causal alguna que conllevara invalidación de lo actuado, por supuesto, en atención a que conocía con suficiencia la imputación fáctica enrostrada, al punto que solo pidió, junto con su defensor, la aclaración de un aspecto puntual de la relación fáctica, pero del escrito de acusación. Es decir, ninguno mostró inconformidad con los términos en los que se formuló la imputación ni con el pliego de cargos.
En ese orden, no resulta diáfano para la Sala cómo la falla en la grabación de la audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de noviembre de 2019, advertida solo hasta el 7 de octubre de 2021 con ocasión de la solicitud incoada por el encartado de una copia, puede afectar el acto de comunicación, cuando las partes admitieron con su comportamiento procesal que este tuvo plena validez, al punto que convalidaron cualquier irregularidad que pudiera derivarse de la ausencia del audio.
Incluso, quien ahora funge como apoderado del procesado elevó la petición de nulidad en términos hipotéticos sobre la presunta imposibilidad de conocer lo sucedido para llevar a cabo una adecuada defensa, en particular, ante una contingente incongruencia fáctica entre la imputación, acusación y sentencia. Argumentos que, para la Sala, son insuficientes para invalidar lo actuado, pues con acierto adujo el fiscal recurrente que el conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes, como habían sido expuestos en la imputación, podía ser actualizado para el defensor con la verbalización del escrito de acusación, cuyo contenido, se insiste, fue avalado por el procesado y su entonces representante judicial en la audiencia del 24 de marzo de 2021, pues en lugar de aducir alguna modificación sustancial de los supuestos fácticos imputados de cara a lo consignado en el escrito de acusación, solo requirieron la aclaración de cómo realizó el encartado la demanda dineraria a la víctima.
Sumado a ello, entiende la Sala que el recurrente apunta más al principio de lealtad procesal –que a la discriminación del imputado- cuando asegura que Javier Alberto Rodríguez Rosales, habiendo desempeñado otrora el cargo de fiscal y principalmente por haber acudido y avalado la audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de noviembre de 2019, podía informar a su nuevo defensor si los hechos jurídicamente relevantes previstos en el pliego de cargos coincidían con los expuestos en dicha diligencia. Labor que, claramente, ya había llevado a cabo cuando cambió a la apoderada que lo acompañó en la imputación, por otro profesional para la audiencia inicial de formulación de acusación del 24 de marzo de 2021.
Para lo que tampoco contó con el registro audiovisual de la audiencia preliminar del 5 de noviembre de 2019, pues recuérdese que solicitó la grabación hasta el 16 de septiembre de 2021 y, en todo caso, el audio presentaba fallas desde el minuto 04:38, es decir, que fue desde su origen del todo inútil para reproducir la diligencia. Queriendo decir lo anterior que, si no fue necesario el registro de audio de la imputación para ese entonces, menos lo es ahora que se conocen las fallas técnicas que impiden su reconstrucción o recuperación pues, se insiste, ninguno de los sujetos procesales cuestionó, con argumentos concretos, la coincidencia de la imputación fáctica y de la relación de los hechos en el escrito de acusación, ni la existencia y legalidad del acto de comunicación. Por el contrario, la petición de nulidad estuvo cimentada en la eventual dificultad para constatar el cumplimiento del principio de congruencia frente a la acusación y la sentencia, lo que impide establecer la incidencia o trascendencia del vicio en el trámite o la afectación de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, pues aun si no hubiera ocurrido la falla técnica en el registro, la formulación de imputación fue realizada conforme a los presupuestos legales, es decir que el acto procesal cumplió la finalidad para la cual está previsto y la relación de los hechos jurídicamente relevantes fue reiterada en el escrito de acusación, como lo exige el artículo 337 del C.P.P. y que será expuesta una vez se reanude la audiencia respectiva. 4.
En conclusión, como la ausencia del registro de la audiencia de formulación de imputación del 5 de noviembre de 2019 no amerita la invalidación del trámite, la Sala revocará la decisión impugnada, para que el Tribunal continúe tramitando la audiencia de formulación de acusación contra Javier Alberto Rodríguez Rosales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.
Revocar el auto del 4 de febrero de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta para que, en su lugar, continúe tramitando la audiencia de formulación de acusación contra Javier Alberto Rodríguez Rosales. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 20