Casación acusatorio No. 59505 CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1806-2021 Radicado N° 59505. Acta 112. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, el 16 de febrero de 2021, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida a favor del implicado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa misma ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia emitida por el juez colegiado de la siguiente manera: Según se extrae del expediente, el 29 de octubre de 2011, a eso de las 04:00 de la tarde, la niña A.M.A.Q., de 10 años de edad, fue recogida por su padre, quien la lleva hasta la casa de un familiar de su compañero permanente ubicada en la Calle 128 Nro. 1AE-14 con el fin de que hiciera unas tareas.

Estando ahí, la menor se puso a jugar con su hermano menor, en la casa había mucha gente, ella se desplazaba de un cuarto a otro, cuando ingresa a un espacio donde estaba CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, viendo televisión, su hermana sale corriendo y en eso él la toma de la cintura, la acuesta en la cama y le introduce la mano por dentro de la lycra para tocarle la vagina, la besa en la boca a la fuerza, ella intenta morderlo y lo patea.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 28 de agosto de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación a CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 14 de noviembre de ese mismo año, en los mismos términos en que se formuló la imputación; correspondiendo, entonces, el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán. 3.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 6 de febrero de 2018, al paso que la audiencia preparatoria se surtió el 13 de abril de la misma anualidad. 4. El juicio oral y público se llevó a cabo en varias sesiones, culminando el 11 de enero de 2020, con anuncio del sentido del fallo. 5. Mediante sentencia de 13 de julio de 2020, CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, fue absuelto de los cargos formulados por el ente persecutor. 6.

Al desatar el recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Delegada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo de 16 de febrero de 2021, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a LÓPEZ LÓPEZ (i) a la pena principal de 108 meses de prisión, en condición de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, así como también (iii) le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la que se ordenó librar en su contra la correspondiente orden de captura. Así mismo, evocando providencia emanada de esta Corporación, AP1263-2019, Rad. 54215, el Tribunal señaló que en contra de su decisión « PROCEDE para la unidad defensiva, el “RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL”, para el cual tendrá 5 días para interponerlo y 30 para sustentarlo, en cuanto el Alto Tribunal precisó que este alzada se rige por los términos procesales de la casación.». 7.

En contra del fallo presente la defensa del implicado elevó recurso extraordinario de casación, razón por la que, presentada la correspondiente demanda, el expediente fue enviado a esta Corporación vía correo electrónico. CONSIDERACIONES En efecto, la Corte, a partir de la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215, adoptó medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, para lo cual estableció el siguiente marco procesal: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.

(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.

De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.

Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;

CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.

(Subrayado fuera de texto). Ahora bien, sobre la posibilidad de interponer impugnación especial y/o el recurso extraordinario de casación, la Sala en la decisión CSJ AP652-2021, Rad. 58403 -24 de febrero de 2021- sostuvo lo siguiente: No es, pues, que quien resulta condenado por primera vez en segunda instancia esté facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación – y menos aún a ambos simultáneamente – sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía. 3.

Por consiguiente, atendiendo el caso concreto, la única opción que tenían el acusado y su defensa era la impugnación especial, la cual resulta menos rigurosa en su interposición y asegura a cabalidad el derecho a la doble conformidad. (N De manera reciente -24 de marzo de 2021-, la Sala en la decisión CSJ AP1075-2021, Rad. 58820, manifestó lo siguiente: 1.

Con acierto lo destacó el Tribunal -siguiendo lo dispuesto por la Corte en la sentencia CSJ AP 1263-2019, rad. 54215-, cuando, como en este caso, se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o su defensor solo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, no del extraordinario de casación. Cuestión diversa ocurre cuando se trata de delitos conexos, «respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia» (cfr. CSJ AP2299-2020, rad. 56957), eventualidad en la que pueden recurrir simultáneamente en casación. Sin embargo, esa hipótesis no se verifica en esta ocasión. 2.

Frente a una situación similar, la Sala sostuvo (CSJ AP652-2021, rad. 58403): No es, pues, que quien resulta condenado por primera vez en segunda instancia esté facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación – y menos aún a ambos simultáneamente – sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía. 3.

Por consiguiente, atendiendo el caso concreto, la única opción que tenían el acusado y su defensa era la impugnación especial, la cual resulta menos rigurosa en su interposición y asegura a cabalidad el derecho a la doble conformidad. Así, entonces, ha de destacarse que cuando se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o su defensor sólo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, no del extraordinario de casación. Cuestión diversa ocurre cuando se trata de delitos conexos, «respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia» ( cfr. CSJ AP2299-2020, rad. 56957), eventualidad en la que pueden recurrir simultáneamente en casación. Sin embargo, esa hipótesis no se verifica en esta ocasión. Con la anterior claridad, se advierte que el defensor de CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ actuó de manera errónea al interponer recurso extraordinario de casación, en tanto, se insiste, cuando se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o su defensor sólo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial y no del extraordinario de casación. Ahora bien, si se pudiera equiparar la demanda de casación formulada por el defensor de LÓPEZ LÓPEZ, con la sustentación de la impugnación especial, es lo cierto que la Secretaría no corrió el traslado de este a los sujetos no recurrentes para que se pronunciaran en torno a él, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

Pese a lo anterior, el ponente de la decisión, mediante auto de 21 de abril de 2021, pasó inadvertido el yerro precedente, pues, consideró sustentado en término el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa, razón por la cual decidió remitir la actuación a esta Corporación, pese a que en la parte resolutiva del fallo emanado de esa colegiatura se precisó, expresamente, como se reseñó en precedencia, que en relación con este sujeto procesal solo le era procedente recurrir por vía de la impugnación especial.

Por lo anterior, en aras de adecuar el trámite conforme el debido proceso, la Sala rechazará, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ. En consecuencia, se dispondrá devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con el fin que ajuste el trámite en la forma y términos indicados en la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215, a partir del traslado para la presentación de la impugnación especial, permitiendo al defensor del procesado adecuar sus argumentos conforme a este mecanismo, so pena de vulnerar el derecho a la doble conformidad del acusado y el debido proceso a las partes y demás intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación formulado en favor de CARLOS HERNANDO LÓPEZ LÓPEZ contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de febrero de 2021. Segundo: Devolver la actuación al mencionado Tribunal, para que ajuste el trámite en la forma y términos indicados en la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215, a partir del traslado para la presentación de la impugnación especial.

Tercero: Si la defensa insiste en la casación, el Tribunal deberá darle tratamiento de impugnación especial y correr traslado del escrito respectivo, a las demás partes e intervinientes, para garantizar el derecho de contradicción. Cuarto: Advertir que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12