JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado ponente AP1754-2025 Radicación 65.569 CUI 47001600102020190023902 Aprobado acta 060 Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Corte resuelve el recurso de apelación propuesto por el apoderado de Carlos Eduardo Caicedo Omar (víctima) contra el auto del 15 de noviembre de 2023, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que precluyó la investigación a favor de SALUSTIANO FORTICH MOLINA.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS 1. Carlos Eduardo Caicedo Omar es investigado por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. El proceso se identifica con el radicado 47001-60-08789-2016-00067. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 2 En este, el Fiscal 41 Seccional de Santa Marta SALUSTIANO FORTICH MOLINA presentó el escrito de acusación y, el 24 de agosto de 20181, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, le realizó correcciones y adiciones, formuló oralmente el pliego de cargos y efectuó el descubrimiento probatorio. 2.
El defensor de Carlos Eduardo Caicedo Omar, en la referida audiencia, expresó que no conocía la totalidad de los medios probatorios descubiertos por la Fiscalía. Indició que algunos se le trasladaron en medios digitales –discos compactos o CD’s– a los que no pudo acceder, por dificultades técnicas. El Juez que presidió la diligencia conminó al Fiscal para que entregara físicamente la totalidad de los elementos.
Le concedió un término de tres (3) días. También convocó a las partes para iniciar la audiencia preparatoria, el 30 de octubre de 2018. 3. El 5 de octubre de 20182, Carlos Eduardo Caicedo Omar formuló denuncia penal contra el Fiscal SALUSTIANO FORTICH MOLINA, porque no cumplió con la orden de entregar los elementos materiales probatorios en el plazo otorgado por el Juez.
Su defensor, el 17 y 25 de septiembre de 2018, lo requirió para que lo hiciera, pero lo hizo tiempo después. En consecuencia, le atribuyó la conducta de prevaricato por omisión prevista en el artículo 414 del Código Penal, pues omitió el deber de efectuar el descubrimiento probatorio en el término de tres (3) días que establece el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. 1 Expediente digital.
Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 34-35. 2 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 5-12. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 3 III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN 1. Los hechos previamente descritos originaron la indagación preliminar con radicado 47001-60-01020-2019- 00239 contra SALUSTIANO FORTICH MOLINA3.
El trámite se asignó a la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta. Esta, el 8 de marzo de 2019, elaboró el programa metodológico4 e impartió varias órdenes a la Policía Judicial5. Luego, el 23 de noviembre de 20226, pidió la preclusión. 2. El Centro de Servicios Administrativos para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta repartió de manera tardía la solitud7.
Por ese motivo, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese distrito judicial adelantó la audiencia de sustentación de la preclusión, el 12 de septiembre de 20238. En esa diligencia, la Fiscalía9 señaló que examinados los hechos que originaron la actuación y los resultados de la investigación no se configuran los presupuestos objetivos y subjetivos de la conducta atribuida por el denunciante a Salustiano FORTICH MOLINA.
Precisó que: a. El delito de prevaricato por omisión tiene unos elementos definidos por la jurisprudencia de esta Corte –entre otras, en las decisiones proferidas el 6 sep. 2019 en el rad. 53976 y el 3 nov. 2021 en el rad. 58610– de los cuales, en este caso, sólo concurrió 3 Expediente digital. Cuaderno E.M.P. Fiscalía, Pág. 19. Acta de asignación de reparto del 25 de febrero de 2018. 4 Expediente digital.
Cuaderno E.M.P. Fiscalía, Págs. 20-21. 5 Expediente digital. Cuaderno E.M.P. Fiscalía, Págs. 22-25. 6 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 1-2. 7 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 29-30. Que determinaron que el Tribunal avocara el conocimiento del asunto, hasta el 25 de agosto de 2023. 8 Expediente digital.
Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 35-37. 9 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de preclusión del 12 de septiembre de 2023. Récord: 00:28:28 hasta 01:49:38. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 4 el que tiene que ver con la cualificación del sujeto activo.
Ello, porque FORTICH MOLINA, para la época de los hechos, ejercía como Fiscal 41 Seccional de Santa Marta10. b. Las labores investigativas revelaron la existencia de oficios y correos electrónicos que el funcionario envió y que evidencian las múltiples dificultades –falta de personal, fallas técnicas de la máquina disponible para llevar a cabo la labor de reproducción fotostática de los elementos materiales probatorios, cortes en el fluido eléctrico, entre otras– que enfrentó para realizar la entrega física de los elementos, como se lo ordenó el Juez. c. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte –citó de manera puntual la decisión de 21 feb. 2007, rad. 25920– señala que, en el descubrimiento probatorio, el deber de la Fiscalía de «suministrar» a la defensa los medios demostrativos, no debe entenderse necesariamente, como «entrega física».
Una interpretación de esa naturaleza «desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados o complejidades extremas, malversaciones de recursos o dilataciones del juzgamiento, lo que resulta incompatible con los fines constitucionales del proceso penal». La Fiscalía cumple con su obligación al facilitarle a la defensa «el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren o dejándolos a su alcance». 10 Manifestó la delegada de la Fiscalía que mediante Resolución N° 2588 de 10 de agosto de 2017, Salustiano Fortich Molina fue nombrado Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito y, a través de la Resolución N° 00445 de 16 de agosto de 2017, el Director Seccional de Fiscalías del Magdalena, nombró a Fortich Molina como titular del despacho de la Fiscalía 41 Seccional de Santa Marta, cargo del que tomó posesión desde el 18 de agosto de 2017.
Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 5 d. El Fiscal FORTICH MOLINA «no omitió, retardó, rehusó o denegó un acto propio de sus funciones» en cuanto se refiere al traslado de los elementos materiales probatorios a la defensa. Esto lo realizó «dentro del término prudencial» que se le otorgó en la audiencia de formulación de acusación del 24 de agosto de 2018.
Por lo tanto, los hechos resultan atípicos y aconsejan declarar la preclusión, con base en la causal prevista en el artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004. 3. La representante de la Fiscalía General de la Nación –en calidad de víctima11– apoyó la solicitud de preclusión. Afirmó que el implicado no actualizó ninguno de los verbos rectores del delito de prevaricato por omisión. Esto conlleva predicar la atipicidad objetiva de la conducta. 4.
El apoderado de Carlos Eduardo Caicedo Omar – denunciante y víctima12– solicitó negar la postulación de la Fiscalía. Argumentó que el delito de prevaricato por omisión sí se configura, dado que el Fiscal SALUSTIANO: (i) reúne la calidad de servidor público; (ii) «incurrió en el retardo» del cumplimiento de una orden impartida por un Juez de la República en la audiencia de formulación de acusación;
(iii) inobservó el artículo 344 del C.P.P., toda vez que realizó el traslado de los elementos materiales probatorios un mes después de finalizada la audiencia de acusación y, no, dentro de los tres (3) días siguientes, como lo ordena la norma citada; y (iv) actuó de manera voluntaria y consciente, es decir, con dolo. 11 Expediente digital.
Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de preclusión del 12 de septiembre de 2023. Récord: 02:08:48 hasta 02:10:45. 12 Ibidem. Récord: 02:11:07 hasta 02:23:45. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 6 5. La Procuradora 163 Judicial II Penal de Santa Marta en representación del Ministerio Público13 solicitó acceder a la petición de la Fiscalía. Argumentó que SALUSTIANO FORTICH MOLINA sí tardó más de tres (3) días en entregarle físicamente a la defensa los elementos materiales probatorios; sin embargo, ello no obedeció a un actuar doloso, sino a circunstancias ajenas a su voluntad, como, por ejemplo, la magnitud de la tarea de impresión, lo dispendioso de la labor de fotocopiado y la existencia de dificultades de orden técnico.
En ese orden es evidente la «atipicidad absoluta» del prevaricato por omisión. 6. La defensa14 y el investigado15 solicitaron atender de manera favorable la preclusión formulada por la Fiscalía. 7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta accedió a la solicitud de preclusión, mediante auto aprobado el 15 de noviembre de 202316, cuya lectura ocurrió el 21 de noviembre de ese mismo año17.
El representante de la víctima interpuso y sustentó el recurso de apelación18. IV. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal decretó la preclusión de la investigación a favor de SALUSTIANO FORTICH MOLINA con base en los siguientes argumentos: 13 Ibidem. Récord: 02:23:50 hasta 02:33:10. 14 Ibidem. Récord: 02:33:20 hasta 02:48:04. 15 Ibidem. Récord: 02:48:24 hasta 02:55:13. 16 Expediente digital.
Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 61-74. 17 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 76-79. 18 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de lectura de decisión realizada el 21 de noviembre de 2023. Récord: 00:46:55 hasta 00:57:36. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 7 1.
La Fiscalía acreditó que SALUSTIANO FORTICH MOLINA, para la época de los hechos, ostentaba la calidad de servidor público. Igualmente, demostró que aquel no omitió, retardó, rehusó o denegó un acto propio de sus funciones como Fiscal 41 Seccional de Santa Marta. 2. Completar de manera forzosa el descubrimiento probatorio en el proceso 2016-00067, en un término de tres (3) días desde la finalización de la formulación de la acusación, no era un deber de imprescindible cumplimiento a cargo del Fiscal.
El mandato del Juzgado 3º Penal del Circuito de Santa Marta, a partir del cual pudiera considerarse que se creó ese deber funcional, es falso19. 3. El artículo 344 de la Ley 906 de 2004 no impone a la Fiscalía la obligación de realizar su suministro probatorio a la defensa en el término perentorio de tres (3) días. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corte –citó al respecto las decisiones STP12109-2022, rad. 125616 y AP4468-2022, rad. 62081– tiene dicho que «la Fiscalía cuenta con la posibilidad de efectivizar su descubrimiento en diferentes estadios, sin que los 3 días siguientes a la finalización de la formulación de acusación, constituyan su única posibilidad, ya que cuenta hasta la audiencia preparatoria para realizarlo»20.
4. FORTICH MOLINA no desatendió ningún deber propio de sus funciones al realizar, en el mes siguiente a la finalización de la audiencia de formulación de acusación, el descubrimiento probatorio de cargo a la defensa en el proceso penal con radicado 19 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 68-69. 20 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Pág. 69.
Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 8 2016-00067. Existe un cúmulo significativo de medios probatorios que evidenciaron su proactividad para materializar aquel. Por lo tanto, surge la «imposibilidad de establecer que el encausado tuvo la franca intención de pretermitir conscientemente las diligencias que según el denunciante dejó de adelantar en término»21.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN A. Argumentos del apoderado de la víctima. El abogado de Carlos Eduardo Caicedo Omar22 le solicitó a la Corte que revoque la decisión de primer nivel23. Expuso los siguientes argumentos: 1. Puso énfasis en que es innegable que SALUSTIANO FORTICH MOLINA ostenta la condición de servidor público, calidad especial que exige el tipo penal de prevaricato omisivo, para su configuración. Insistió en que, de acuerdo con los hechos penalmente relevantes y los medios probatorios incorporados al trámite, aquel actualizó uno de los verbos rectores alternativos previstos en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000: retardar. 2.
El indiciado no cumplió oportunamente la orden del Juez de Conocimiento, impartida en la audiencia de formulación de acusación del 24 de agosto de 2018, que consistía en realizar la entrega física de los elementos materiales probatorios a la defensa, dentro de los tres (3) días siguientes. Ello, de acuerdo con 21 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Pág. 73. 22 Expediente digital.
Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 76-79. 23 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de lectura de decisión realizada el 21 de noviembre de 2023. Récord: 00:46:55 hasta 00:57:36. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 9 lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. 3.
El Fiscal FORTICH MOLINA atendió ese deber funcional sólo hasta el 28 de septiembre de 2018. Entonces retardó el cumplimiento de su función porque «dejó de hacer lo que jurídicamente debía realizar en un momento o período dado». Aunque posteriormente entregó los elementos materiales probatorios, lo hizo por fuera de los límites temporales inicialmente trazados.
Realizó su conducta con dolo, por cuanto es una persona que ha desempeñado el cargo de fiscal durante muchos años y ha ejercido sus funciones en el sistema de enjuiciamiento regido por la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, conoce los términos legales y su obligatoriedad. B. Argumentos de los no recurrentes. 4. La Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta24 solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Expuso que los elementos materiales probatorios aportados evidencian objetivamente la atipicidad del hecho investigado en el presente caso. 5.
La representante de la Fiscalía General de la Nación25, en su rol de víctima, pidió mantener incólume la decisión del Tribunal. Argumentó que es evidente que el delito de prevaricato por omisión no se tipifica objetiva ni subjetivamente. 24 Ibidem. Récord: 00:57:54 hasta 01:05:42. 25 Ibidem. Récord: 01:05:57 hasta 01:06:25. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 10 6.
El defensor26 solicitó declarar la desierto el recurso y, subsidiariamente, pidió la confirmación integral del auto apelado. En relación con su primera pretensión indicó que el recurrente no refutó los fundamentos de la decisión, sino que se limitó a reiterar sus argumentos de oposición. Frente a lo segundo, señaló que su defendido actuó de manera diligente para realizar el descubrimiento y la entrega física de todos los elementos materiales probatorios a la defensa en el proceso penal con radicado 2016-00067.
Esto, excluye cualquier tipo de actuar doloso. Puso énfasis en que no es suficiente que un supuesto de hecho se adecue a una descripción típica, sino que es imperativo realizar «un juicio de tipicidad» objetivo y subjetivo. El Tribunal realizó tal análisis y concluyó que era viable decretar la preclusión. 7. El investigado27 formuló tres peticiones concretas.
La primera, no tramitar el recurso de apelación, porque a su juicio, la preclusión «es una facultad exclusiva y excluyente de la Fiscalía». Por lo tanto, esta es la única parte habilitada para controvertir las decisiones proferidas entorno a ella. La segunda, declarar desierto el recurso, por cuanto el apelante de ninguna manera rebatió o controvirtió los fundamentos de la decisión. La tercera, confirmar integralmente el auto cuestionado por estar probatoria y jurídicamente fundado. 26 Ibidem.
Récord: 01:06:43 hasta 01:09:02. 27 Ibidem. Récord: 01:09:09 hasta 01:13:17. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 11 VI.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A. Competencia. 1. Según el artículo 235.2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación presentado por el apoderado la víctima, ya que lo interpuso contra una decisión dictada, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. 2.
El defensor y el procesado, en el traslado de no recurrentes, solicitaron no tramitar el recurso. Adujeron, por un lado, la falta de legitimidad del apelante y, de otro lado, la indebida sustentación por parte de éste. Al respecto, en la audiencia realizada el 21 de noviembre de 202328, el Tribunal: (i) señaló que el apoderado del denunciante- víctima sí tiene legitimidad para recurrir las decisiones adoptadas en la audiencia de preclusión y con mayor razón, cuando le son desfavorables, como ocurre en este caso; y (ii) denegó la alzada al considerar que los argumentos del libelista eran deficientes para sustentarla.
El apoderado de víctimas interpuso queja29. Esta se resolvió de manera positiva por la Corte, mediante proveído AP3815, 2023, 6 dic. 2023, rad. 6522130. En consecuencia, el 28 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de lectura de decisión realizada el 21 de noviembre de 2023. Récord: 02:09:50 hasta 02:18:23. 29 Ibidem.
Récord: 02:18:24 hasta 02:18:30. 30 Expediente digital. Cuaderno de Tribunal 1, Págs. 83-94. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 12 Tribunal, el 18 de enero de 202431, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación. 3. Puestas así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la decisión apelada.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que autoriza a la Corte para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos. B. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta concluyó que la Fiscalía acreditó los presupuestos del artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004, para sustentar su pretensión de preclusión en el presente caso.
El apoderado de la víctima, por el contrario, sostuvo que tales requisitos no están satisfechos, y que por ese motivo, es necesario reanudar la indagación y formular imputación contra el fiscal SALUSTIANO FORTICH MOLINA para, posteriormente, convocarlo a juicio. 5. La Corte debe determinar si los argumentos de la representación de víctimas son válidos y conllevan la revocatoria de la decisión de primera instancia o, si, por el contrario, ésta debe confirmarse al estar demostrada, con el estándar probatorio exigido por la Constitución y la ley, la atipicidad del hecho 31 Expediente digital.
Cuaderno Tribunal 1, Pág. 95. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 13 investigado establecida como causal de preclusión, en el artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004. Para tal efecto, a) aludirá a los requisitos que deben acreditarse para decretar la preclusión por atipicidad del hecho investigado, b) aplicará esas premisas a las circunstancias particulares del caso y c) expondrá la conclusión del análisis probatorio, determinando si la decisión apelada debe ser confirmada, modificada o revocada.
C. La causal de preclusión prevista en el artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004: atipicidad del hecho investigado. 6. La investigación penal tiene como propósitos: (i) establecer la ocurrencia de los hechos; (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal; (iii) identificar e individualizar a los posibles responsables de la conducta punible; y (iv) asegurar los medios probatorios que permitan ejercer la acción punitiva del Estado. 7.
De acuerdo con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esta función, el legislador previó que si las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba o la información acopiada legalmente permiten inferir que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella –en términos de inferencia razonable– la Fiscalía debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.
Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 14 También estableció que, si los resultados no dan cuenta de estas circunstancias y permiten establecer la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está facultada para solicitar al juez de conocimiento la preclusión en las fases de indagación, investigación o juzgamiento.
En este último escenario, siempre que la causal invocada tenga una naturaleza objetiva. En todo caso, la decisión que adopte el juez de conocimiento es definitiva y tiene el efecto de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación. Es por ello que está investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada y permite la terminación del proceso cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él. Por lo expuesto, la solicitud de preclusión debe precisar con exactitud la causal invocada.
Asimismo, ofrecer una argumentación suficiente y entregar unos elementos probatorios para que el juez los valore racionalmente y determine si concurren los elementos configurativos de tal causal. 8. En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha dicho que la atipicidad del hecho investigado es «la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible», es decir, «se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 15 previsto en el Estatuto Punitivo» (CSJ SCP AP3329-2017, 24 may. 2017, rad. 50063).
Así mismo, esta Sala ha señalado que la tipicidad implica «que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración del tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica» (CSJ SCP AP875-2016, 23 feb. 2016, rad. 46664.
Reiterado en: AP3329-2017, 24 may. 2017, rad. 50063). Así, para que el comportamiento sea típico debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en la respectiva norma de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo). Es decir, deben concurrir el sujeto activo, la acción, el resultado, la causalidad, los medios y las modalidades del comportamiento.
De otra parte, la conducta se debe adecuar una especie (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo). (CSJ SCP AP3329-2017, 24 may. 2017, rad. 50063). D. Análisis del caso concreto. 9. El apelante insiste en que SALUSTIANO FORTICH MOLINA, en su rol de fiscal, incurrió en la conducta de prevaricato por omisión. Afirma que materializó uno de los verbos rectores alternativos previstos en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000: retardar.
Esto, porque si bien entregó físicamente los elementos materiales probatorios aducidos en la audiencia de acusación del 24 de agosto de 2018, lo hizo mucho tiempo después de los tres Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 16 (3) días posteriores a esa diligencia, como lo ordena el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
La Corte emprende el análisis del caso con el fin de determinar si estos argumentos acreditan la incorrección jurídica del auto apelado. 1. El delito de prevaricato por omisión. 10. Está previsto en el artículo 414 del Código Penal, según el cual, en dicho delito incurre «el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones […]».
La configuración objetiva requiere: (i) un sujeto activo calificado, es decir, una persona que ostente la condición de «servidor público»; (ii) que realice alguno de los verbos rectores alternativos de omitir, retardar, rehusar o denegar; y (iii) que al desplegar una de tales acciones desconozca algún deber jurídico de origen constitucional o legal derivado de las funciones asignadas al cargo que desempeña como funcionario público32.
La tipicidad subjetiva, por su parte, exige la existencia de dolo, pues en el servidor debe existir el propósito consciente de infringir los deberes propios de su cargo. Esto significa que para su configuración no basta con omitir, retardar, rehusar o denegar el cumplimiento de las funciones, sino que resulta indispensable, además, que el servidor público actúe con conocimiento y 32 En este sentido, ver entre otras: CSJ SCP AP7109, 12 oct. 2016, rad. 46148;
CSJ SCP SP5332, 04 dic. 2019, rad. 53445. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 17 voluntad dirigida de manera inequívoca a pretermitir o postergar el acto a que legalmente está obligado33. Desde tal perspectiva, la Corte ha precisado que «para acreditar el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario demostrar que el agente obró con “el propósito consciente de incumplir los deberes propios de su cargo y el conocimiento de encontrarse incurso en dicha omisión”.
Esto se descarta, por ejemplo, cuando la acción del agente es fruto de un olvido o descuido o, éste obra amparado bajo algún tipo de justificación» (Cfr. CSJ SCP SP333-2020, 12 feb. 2020, rad. 50058; CSJ SCP SP3728-2022, 26 oct. 2022, rad. 61526 y CSJ SCP SP449-2023, 8 nov. 2023, rad. 61490). Igualmente, de manera pacífica y reiterada ha señalado que para la adecuación típica de los hechos en la descripción de la conducta prevista en el artículo 414 del Código Penal, «debe estar nítidamente establecido cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público que resultó omitido, retardado, rehusado o denegado» (CSJ SCP SP580-2019, 27 feb. 2019, rad. 49875).
Si ello no es así, el comportamiento reprochado carecería de relevancia en el ámbito jurídico penal. 11. En este caso, la Corte constata que, de los presupuestos antes citados, el único que concurre es el que tiene que ver con la condición de servidor público de SALUSTIANO FORTICH MOLINA. En el trámite está acreditado que mediante resolución No. 2588 de 10 de agosto de 201734 fue nombrado Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito.
Asimismo, que la Dirección 33 En el mismo sentido, consultar: CSJ SCP SP5037, 20 nov. 2019, rad. 52107, CSJ SCP SP5332, 14 dic. 2019, rad. 53445 y, CSJ SCP SP449, 8 nov. 2023, rad. 61490. 34 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Pág. 80. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 18 Seccional de Fiscalías del Magdalena profirió la resolución No. 00445 de 16 de agosto de 201735 que lo designó como titular del despacho de la Fiscalía 41 Seccional de Santa Marta.
En este, tomó posesión el 18 de agosto de 2017, como consta en el Acta No. 033 de esa fecha36. De igual manera, está demostrado que en ejercicio del aludido cargo, conoció la investigación con radicado 47001-60- 08789-2016-00067. En esta, el 24 de agosto de 201837, formuló acusación por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación contra varias personas, entre ellas, Carlos Eduardo Caicedo Omar, que en el presente asunto actúa como denunciante38. 12.
Sin embargo, como con acierto lo indicó el Tribunal, los elementos probatorios allegados, valorados de manera racional y en conjunto, no permiten concluir que SALUSTIANO FORTICH MOLINA omitió, retardó, rehusó o denegó un acto propio de sus funciones como fiscal. En el proceso antes citado, realizó el descubrimiento probatorio y la posterior entrega física de todos los elementos materiales de prueba y evidencias.
Además, acató la orden que le impartió el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta en la audiencia de formulación de acusación realizada el 24 de agosto de 2018, de suministrarlos en un «término prudencial», no de tres (3) días, como lo afirma la representación de víctimas. 35 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 82-84. 36 Expediente digital.
Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Pág. 81. 37 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 34-35. 38 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 5-12. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 19 De lo anterior, no es posible derivar la existencia de un actuar doloso por parte del entonces Fiscal 41 Seccional, ni mucho menos un propósito protervo e inequívoco encaminado a sustraerse de manera injustificada de las funciones que le eran propias o de incumplir las normas que regulan el descubrimiento probatorio bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 2.
El descubrimiento probatorio en la Ley 906 de 2004. 13. El artículo 344 de la Ley 906 de 2004, de manera compatible con el artículo 250 de la Constitución Política señala que el descubrimiento probatorio debe cumplirse «dentro de la audiencia de formulación de acusación». Sin embargo, si se analiza de manera sistemática y armónica el contenido del artículo 337 del mismo Código, se tiene que el legislador estableció un escenario previo de descubrimiento con la presentación del escrito de acusación, al señalar que «el escrito de acusación deberá contener: […] 5.
El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo…». Por su parte, el artículo 356, numerales 1 y 2 del referido estatuto procesal establece la oportunidad para que «la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física». Asimismo, el artículo 344, inciso 4º de la Ley 906 de 2004, de manera excepcional, habilita en la fase del juicio oral una nueva oportunidad para el descubrimiento cuando establece que, «si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 20 oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba».
Los diversos momentos en los que el legislador previó el descubrimiento probatorio tienen su propio rigor. La regla general es que la Fiscalía descubre su evidencia en la acusación como acto complejo, en tanto que la defensa lo hace en la audiencia preparatoria. Excepcionalmente y por razones justificadas, la Fiscalía y la defensa pueden descubrir evidencias en posteriores momentos procesales, pero esto de ninguna manera implica, sobre todo en el caso de la Fiscalía, la posibilidad de hacer develamientos voluntariamente escalonados, progresivos o paulatinos de los medios de prueba.
Una comprensión de esa naturaleza alteraría el equilibrio entre las partes y afectaría el derecho de defensa: la estrategia procesal desplegada por esta parte resultaría gravemente comprometida si se asume que la Fiscalía tiene la liberalidad de descubrir progresivamente los elementos materiales probatorios y la evidencia física que ha recaudado. 14.
Al aplicar las premisas antes expuestas al caso concreto, no admite discusión que conforme a lo establecido en el artículo 337 del C.P.P., para la Fiscalía era obligatorio relacionar el descubrimiento –como garantía fundamental del debido proceso probatorio– en el escrito de acusación. Uno de los requisitos de este acto procesal de parte, precisamente, consiste en realizar «el descubrimiento de las pruebas» mediante «documento anexo» que deberá contener la relación de (i) los hechos que no requieren prueba;
(ii) la Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 21 trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio; (iii) el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio; (iv) los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación;
(v) la indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales; (vi) los elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía; y (vii) las declaraciones –artículo 337, numeral 5º de la Ley 906 de 2004–. Además, la Fiscalía tenía el deber de hacer efectivo el descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación o en el término señalado por el Juzgado.
Revisada con atención la audiencia de formulación de acusación realizada el 24 de agosto de 2018, la Corte constata que SALUSTIANO FORTICH MOLINA cumplió con estas obligaciones. En esa diligencia, atendió lo señalado en la parte inicial del inciso 1º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, pues luego de verbalizar los fundamentos fácticos y jurídicos del pliego de cargos, realizó «el descubrimiento de la prueba».
Enfatizó que los elementos que estaba relacionando los había puesto a disposición de las partes, desde la radicación del escrito. En dicho escenario, la bancada de la defensa señaló la existencia de circunstancias que imposibilitaron conocer la totalidad de los elementos que el titular de la acción penal había trasladado. Algunos defensores –entre ellos el que representaba los intereses del aquí denunciante Carlos Eduardo Caicedo Omar– adujeron problemas técnicos para acceder a los datos que el Fiscal les había entregado en medio digital –esto es, en discos compactos o CD’s–.
Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 22 El Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, ante esta circunstancia, ordenó al Fiscal que completara el descubrimiento mediante la entrega física de la totalidad de elementos que estuvieran en su poder, incluidos aquellos en formato digital.
Lo hizo, en cumplimiento de su deber de velar «porque el descubrimiento sea lo más completo posible» –artículo 344, inciso 3º de la Ley 906 de 2004–. En el acta de la diligencia de acusación ya citada39 se observa que en principio, el Juzgado le concedió a FORTICH MOLINA un término de tres (3) días para llevar a cabo dicha labor. El Fiscal replicó que ese plazo era insuficiente, pues en el descubrimiento relacionó una gran cantidad de medios documentales e información de diversa naturaleza que debían imprimirse, copiarse y organizarse para entregárselos a los 8 procesados vinculados al trámite y a sus respectivos abogados defensores.
Ante este panorama, el Juez requirió al Fiscal para que hiciera la entrega de los medios probatorios en «un término prudencial». Superada dicha temática, paso seguido, el funcionario de conocimiento fijó el 30 de octubre de 2018, para iniciar la audiencia preparatoria. 15. El contexto previamente descrito permite afirmar que no es cierto –como lo sostiene el recurrente– que al aquí indiciado se le hubiera impuesto un plazo perentorio de tres (3) días para llevar a cabo la entrega física de los elementos materiales probatorios a la defensa.
El Juez conminó a al Fiscal FORTICH MOLINA para que en un término prudencial y razonable –sin 39 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 34-35. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 23 especificación de un número determinado de días– complementara en debida forma el descubrimiento.
Este, en cumplimiento de esa orden, así lo hizo. En efecto, mediante correo electrónico de 27 de septiembre de 201840, por medio de su asistente Ruth Mery Palacios Granados, el entonces Fiscal 41 Seccional informó a las partes e intervinientes del proceso penal con radicado 2016-00067 que a partir del día siguiente –28 de septiembre de 2018– podían acercarse a recoger los elementos probatorios. 16.
El recurrente sostiene que FORTICH MOLINA «dejó de hacer lo que jurídicamente debía realizar en un momento o período dado». En otros términos, no sólo desatendió la orden del Juez de Conocimiento, sino que incumplió el plazo de tres (3) días previsto en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 para descubrir, exhibir o entregar copia de los medios materiales de prueba.
La Corte no comparte ese razonamiento. De acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia reseñada en esta providencia, para la configuración del delito de prevaricato por omisión no basta con omitir, retardar, rehusar o denegar el cumplimiento de alguna función, sino que resulta indispensable demostrar que el servidor público dirigió de manera inequívoca, con conocimiento y voluntad a pretermitir o postergar el acto o función a la cual legalmente está compelido.
En este caso, ello no fue así. La Fiscalía aportó varias copias de correos electrónicos, oficios e intercambio de 40 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 48. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 24 correspondencia41 entre SALUSTIANO FORTICH MOLINA, su asistente Ruth Mery Palacios Granados, el Ingeniero Audy Alfredo Echeverría Campo –funcionario de la Sección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Subdirección Regional de Apoyo Caribe/Grupo Magdalena– y la Profesional de Gestión II Sandra Yaneth Villalobos Urueta –adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena–.
Estos elementos revelan: (i) las gestiones realizas por el Fiscal 41 Seccional de Santa Marta para asegurar los recursos logísticos y humanos encaminados a cumplir con la tarea de fotocopiado de la totalidad de medios probatorios que debían entregarse a la defensa en el proceso 2016-00067; (ii) los avances periódicos de las actividades de copiado desarrolladas por el personal encargado con las herramientas disponibles –una única máquina fotocopiadora–; y (iii) las complicaciones presentadas en el proceso de alistamiento de los EMP y EF tanto con la fotocopiadora –funcionamiento intermitente, atascamientos de papel y mora en los trabajos técnicos de reparación de dicha máquina– como con el fluido eléctrico de la sede judicial donde se realizaron tales actividades.
La Corte infiere de lo anterior que SALUSTIANO FORTICH MOLINA tardó entre el 24 de agosto y el 27 de septiembre de 2018 –33 días– para alistar los medios probatorios y evidencias con el fin de entregárselos físicamente a la bancada de la defensa. Esto de ninguna manera obedeció a un propósito consciente de sustraerse del cumplimiento de sus deberes como Fiscal.
Como quedó visto, existieron circunstancias externas que permiten afirmar que el término empleado para llevar a cabo la entrega del material probatorio fue razonable y justificado. 41 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 36-51. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 25 En adición, el pleno descubrimiento lo materializó con suficiente antelación a la instalación de la audiencia preparatoria que, como antes se indicó, el Juzgado programó para el 30 de octubre de 2018.
Tal circunstancia, permite descartar una posible afectación al derecho de defensa, máxime cuando el Juez, ante una solicitud de varios defensores, decidió suspender la preparación del juicio42 para garantizarles tiempo adicional para el estudio de los elementos materiales probatorios y evidencias que sirvieron de soporte a la acusación. E. Conclusión. 17.
Todo lo anterior indica que, si bien SALUSTIANO FORTICH MOLINA empleó un poco más de un mes, luego de finalizada la audiencia de formulación de acusación, para llevar a cabo la entrega física y completa de los EMP y EF, ello obedeció a circunstancias y situaciones externas. Esto descarta que hubiere incurrido en una falta a sus deberes y, menos, motivado por un interés en desobedecer la ley, es decir, que hubiere actuado con dolo.
En ese sentido, el Tribunal de primera instancia acertó con su decisión, pues está configurada la causal de preclusión prevista en el artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004. Por ese motivo, la Corte confirmará integralmente el auto del 15 de noviembre de 2023. 42 Expediente digital. Cuaderno de E.M.P. Fiscalía, Págs. 69-70. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 26 VII.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR el auto proferido el 15 de noviembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que precluyó la investigación a favor de SALUSTIANO FORTICH MOLINA. Segundo: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Contra esta providencia no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidenta de la Sala Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 27 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FF553DCCCA20B28D12EEF9B606820C444974188275167C94EBFED7C30C670224 Documento generado en 2025-03-27 Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.569 CUI 47001600102020190023902 SALUSTIANO FORTICH MOLINA 28