Casación 55110 Rosselly del Rosario Rosales Pacheco Casación 55414 Gonzalo Pinzón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1751-2020-2020 Radicación No. 55414 (Aprobado Acta No. 155). Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GONZALO PINZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2019, confirmatoria de la decisión del 30 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, por medio de la cual lo condenó como autor del delito de secuestro simple atenuado.
HECHOS Según la sentencia del Tribunal[footnoteRef:1], ocurrieron en Bogotá el 8 de mayo de 2008 en horas de la mañana, cuando la menor L.K.S. de trece años se dirigía a su colegio y, luego de salir de una papelería, encontró un billete de diez mil pesos que previamente de manera maliciosa había ubicado en el andén GONZALO PINZÓN, esposo de una prima suya. [1: Cfr. Folio 26 del cuaderno del Tribunal.] Una vez la menor tuvo el dinero en sus manos, PINZÓN la abordó con amenazas e insultos, la subió violentamente a un taxi conducido por él y luego de desplazarse por varias vías, la llevó en contra de su voluntad a una residencia donde la encerró en un cuarto, la sometió y la accedió por la vía anal.
Cerca del medio día la trasladó a una tienda y la obligó a llamar a su familia para avisarles que estaba bien, luego de lo cual, la forzó a subirse de nuevo al automotor para abandonarla en un barrio de la ciudad, amenazándola fuertemente para que no contara nada de lo sucedido. ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de junio de 2009 ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se formuló imputación contra GONZALO PINZÓN como autor de los punibles de acceso carnal violento agravado y secuestro simple atenuado, cargos que no aceptó[footnoteRef:2].
Al imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y el 15 de abril de 2010 se dispuso su libertad provisional[footnoteRef:3]. [2: Cfr. Folios 21 y 22 de la c. 1 del proceso.] [3: Cfr. Folio 182 ibídem.] El escrito de acusación se radicó el 13 de julio del mismo año[footnoteRef:4], y la audiencia de verbalización respectiva se surtió el 4 de septiembre siguiente[footnoteRef:5].
La vista preparatoria tuvo lugar el 11 de noviembre posterior[footnoteRef:6] y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 7 de octubre[footnoteRef:7] y 18 de diciembre[footnoteRef:8] de 2013, 15 de enero[footnoteRef:9] y 22 de septiembre[footnoteRef:10] de 2014, ocasión en la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo y se le privó de la libertad[footnoteRef:11]. [4: Cfr. Folios 39 a 46 ibídem.] [5: Cfr. Folio 51 ibídem.] [6: Cfr. Folio 61 ibídem.] [7: Cfr. Folios 257 a 284 ibídem.] [8: Cfr. Folios 285 a 289 ibídem.] [9: Cfr. Folio 290 ibídem.] [10: Cfr. Folio 299 ibídem.] [11: Cfr. Folio 299 ibídem.] El 30 de abril de 2015[footnoteRef:12] el Juez Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá profirió fallo absolutorio por el delito de acceso carnal violento agravado, y condenatorio por el punible de secuestro simple atenuado, imponiéndole la pena principal de 100 meses de prisión, multa de 410 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal.
Al enjuiciado se le negaron los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. [12: Cfr. Folios 16 a 47 ibídem.] El defensor apeló la anterior determinación y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018 la confirmó con modificación en la multa impuesta[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folios 49 a 56 del cuaderno del Tribunal.] Inconforme con la anterior determinación, el apoderado del enjuiciado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Luego de identificar la sentencia confutada y resumir los hechos y la actuación procesal, el apoderado de GONZALO PINZÓN amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, por desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Según el demandante, los testimonios de John Jairo Solarte Delgado, José Leonardo Duarte Rojas, Nicole Carolina Rivera Pedraza y Carlos Arturo Mora Torres, no fueron enunciados, postulados ni justificados por la delegada de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preparatoria, razón por la cual no podían ser practicados; pese a ello, en la audiencia pública del juicio oral fueron actuados, conllevando al desconocimiento de la estructura del proceso y sorprendiendo a la defensa material y técnica con unas pruebas de cargo valoradas posteriormente por el juez, quien estableció su valor como indicativos de una supuesta responsabilidad penal de su asistido.
Estima que la actuación surtida generó perjuicios al sujeto pasivo de la acción penal, produciendo un indebido recaudo probatorio cuya incidencia y trascendencia es evidente. Requiere a la Sala casar la sentencia del ad quem y declarar la nulidad de la etapa del juicio oral. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo extraordinario a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:14]. [14: Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184.] Por tal motivo, esta Corte ha señalado reiteradamente[footnoteRef:15] que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y no ha sido concebida como un instrumento dirigido a la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, pues por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única en la cual ya culminó el juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia revestida de las presunciones de legalidad y acierto por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, aspectos llamados a ser desvirtuados por el demandante. [15: Cfr. CSJ.
AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653. ] Para tal efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el aludido recurso debe satisfacer sus principios gobernantes, es decir, entre otros, los de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, así como el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, según el cual no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, a fin de preservar absoluta fidelidad entre la alegación y la actuación[footnoteRef:16]. [16: Cfr. CSJ.
AP. de 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] En cuanto a las propuestas de nulidad en casación, la Corte ha señalado insistentemente que, si bien goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello puede prescindir del cumplimiento de algunas exigencias mínimas. En concreto, se ha dicho que para cumplir con los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada es preciso: (i) la identificación clara del motivo sobre el cual gravita la irregularidad propuesta;
(ii) la causal específica de nulidad configurada como consecuencia de ese defecto; (iii) las normas de apoyo a la pretensión; (iv) la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca; (iv) el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y;
(v) la autoridad judicial a la cual corresponde su envío a efectos de proceder a enmendar el yerro. Aunado a ello, la Sala ha decantado de tiempo atrás[footnoteRef:17] que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de los cargos con una adecuada argumentación. [17: Cfr., Entre otros, CSJ.
AP. del 9 de mayo de 2011, Rad. 32370 y del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298. ] Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal del disenso propuesto en el escrito que se estudia, pues el desarrollo del reproche dista de los postulados de convalidación y trascendencia como a continuación se expondrá. En el presente asunto el demandante aduce la violación de la estructura del proceso, por cuanto en la audiencia pública del juicio oral se practicaron cuatro testimonios de la fiscalía que no fueron previamente solicitados en la audiencia preparatoria, pese a lo cual, posteriormente, se valoraron por los juzgadores de instancia. Contrario a lo expresado por el demandante, la Sala advierte que la vista preparatoria adelantada el 11 de noviembre de 2009, fue iniciada por el juez de conocimiento interrogando al defensor respecto del cumplimiento por parte de la Fiscalía, del descubrimiento de los medios de conocimiento que durante la audiencia de formulación de acusación anunció haría valer en el juicio oral[footnoteRef:18], a lo cual respondió afirmativamente, precisando haber concurrido al despacho de la Fiscal 21 Seccional, quien de forma inmediata le entregó copia íntegra del dictamen de medicina legal de cotejo de ADN de GONZALO PINZÓN y de la víctima[footnoteRef:19].
Igualmente, el letrado señaló no tener objeción alguna respecto del descubrimiento de la prueba[footnoteRef:20]. [18: Cfr. Audio de la audiencia preparatoria del 11 de noviembre de 2009, Record 03:33.] [19: Cfr. Ibídem, Record 03:44.] [20: Cfr. Ibídem, Record 04:41.] La Fiscalía, por su parte, le requirió a su contraparte la revelación probatoria[footnoteRef:21], y el juez de conocimiento les anunció que se hallaban en el momento procesal para anunciarle al Despacho cuáles eran los elementos cognoscitivos que pretendían introducir al debate del juicio oral[footnoteRef:22]. [21: Cfr. Ibídem, Record 05:04.] [22: Cfr. Ibídem, Record 08:11.] La Fiscal le solicitó al Juez que le permitiera proceder de inmediato con la argumentación de la conducencia y pertinencia de sus peticiones probatorias, a fin de imprimirle mayor celeridad a la audiencia, debido a que la enunciación ya se había realizado en la vista de formulación de acusación; pese a ello, cómo se verá seguidamente, indicó una a una las pruebas que pretendía practicar y las justificó. De inmediato, el a quo, corrió traslado de la solicitud anterior al defensor[footnoteRef:23], preguntándole si, como lo había dicho la Fiscalía, él conocía los elementos materiales de prueba y evidencia física que el ente acusador pretendía practicar en el juicio, y si era su deseo que se repitiera y reiterara sobre el mismo aspecto, o si prefería que se procediera, en aras de la celeridad, a anunciar la pertinencia y conducencia de las pruebas, a lo cual contestó: «Gracias señor Juez, quiero manifestar que en efecto conozco la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, dada la colaboración que prestó la fiscalía con la defensa, razón por la cual la defensa no debe tener que oponerse a la petición que eleva en esta oportunidad la señora Fiscal»[footnoteRef:24]. [23: Cfr. Ibídem, Record 09:25.] [24: Cfr. Ibídem, Record 09:50.] Asimismo, el abogado fue cuestionado por el juez de conocimiento respecto de las estipulaciones presentadas por la Fiscalía, sin que adujera objeción alguna[footnoteRef:25]. [25: Cfr. Ibídem, Record 12:58.] Como se dijo anteriormente, aunque la Fiscalía había solicitado la anuencia del juez para concentrarse en la justificación de la conducencia, pertinencia y razonabilidad de sus requerimientos probatorios, en realidad hizo una completa enunciación de la prueba que pretendía que se practicara.
En concreto, a record 19:07, 19:53 y 20:50, la delegada postuló los testimonios de los patrulleros Jhon Solarte Delgado, José Leonardo Duarte y Nicole Carolina Rivera Pedraza, respectivamente; así como también argumentó a record 18:28, 18:34, 18:50,19:24, 19:26, 21:03 de la vista preparatoria, la pertinencia, conducencia y razonabilidad de cada uno de elementos de juicio requeridos.
Con base en el anterior recuento, la Sala estima infundada la solicitud de nulidad del demandante, como quiera que, a diferencia de lo sostenido por este, los testimonios de John Jairo Solarte Delgado, José Leonardo Duarte Rojas y Nicole Carolina Rivera Pedraza fueron postulados, justificados y decretados por el juez de conocimiento durante la audiencia preparatoria, donde el defensor indicó de manera expresa que los conocía cabalmente y que no tenía objeción alguna frente a ellos, con lo cual, además de convalidar cualquier irregularidad que pudiera contener el trámite, aseguraba contar con las herramientas necesarias para realizar un óptimo ejercicio defensivo, pues la realidad de lo ocurrido revela que no fueron sorpresivos.
Ahora bien, la Sala advierte que la solicitud del testimonio del perito biólogo Carlos Arturo Mora Torres, fue retirada por la Fiscalía y aún así materialmente practicado durante la vista pública del juicio oral. Pese a ello, la Corte advierte que: (i) el resultado de la pericia realizada por el doctor Mora Torres fue previamente conocida por la defensa con ocasión de la entrega que de la misma le hizo la Fiscalía, tal y como lo admitió el defensor en la audiencia preparatoria;
(ii) el testigo se limitó a informar el resultado de su estudio científico, esto es, la ausencia de hallazgos de perfiles genéticos del procesado en las muestras recibidas del hospital que atendió a la menor, las cuales por supuesto no apuntaban a establecer la materialidad del delito restrictivo de la libertad personal por el que fue condenado el procesado y objeto del recurso extraordinario;
(iii) el testimonio se practicó con la activa participación de la defensa, quien tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo; (iv) la prueba arrojó un resultado favorable a los intereses del procesado, pues por medio de ella se estableció que las muestras examinadas carecían de rastros genéticos compatibles con los del procesado y, lo más importante;
(v) la atestación no fue valorada por los juzgadores al momento de deducir la responsabilidad del acusado en el delito de secuestro, pues la Sala constata que la determinación de condena se fundamentó en el testimonio de la menor agredida[footnoteRef:26], quien concurrió a la audiencia pública del juicio oral y señaló al procesado como su ofensor. [26: Cfr. Folio 27 y ss. del c. del proceso y folios 32 y ss del c. del Tribunal.] Así las cosas, la exclusión del testimonio del doctor Carlos Arturo Mora Torres, no tendría el potencial requerido para enervar la decisión de condena contra su representado, ni el demandante demuestra su trascendencia, como era su deber, pues se abstiene de indicarle a la Corte por qué la supresión de este, así como de las restantes atestaciones reprochadas, tiene la idoneidad suficiente para variar el sentido condenatorio del fallo.
Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal del cargo propuesto en la demanda que se estudia, pues el desarrollo del reproche dista de los postulados de convalidación y trascendencia que rigen las nulidades. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GONZALO PINZÓN. Segundo: Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1