Segunda instancia. Rad. 59232 Belinda Nieto Caycedo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1745-2021 Radicación N° 59232 Aprobado acta No. 104 Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 1. A S U N T O Se deciden los recursos de apelación que interpusieron el fiscal y el defensor contra el auto proferido el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual improbó el preacuerdo celebrado por aquéllos en el proceso seguido contra BELINDA NIETO CAYCEDO por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos. En ejercicio del cargo de Fiscal 3 Seccional de Girardot, para el cual fue nombrada en encargo entre el 4 y el 28 de abril de 2016, BELINDA NIETO CAYCEDO profirió el penúltimo día de este período (27 de abril) orden de archivo en la indagación nro. 253076000400201480096 que se adelantaba por los delitos de fraude procesal y estafa.

Esa decisión, según la acusación, es manifiestamente ilegal por las siguientes razones: (i) No esperó el informe del investigador acerca de la entrevista de la señora Margarita Triana quien al parecer fue la administradora del Condominio Lagos del Peñón para el año 2004, ya que esta persona pudo aclarar si en realidad la indiciada Edna Margarita García Doncel trabajaba o no con el condominio.

(ii) No realizó el análisis correspondiente del cobro al condominio por parte de Edna Margarita García Doncel de prestaciones sociales desde el 2 de enero de 1999, no obstante, que el Condominio nace como persona jurídica el 21 de abril de 1999, según resolución No 066 y la inscripción como representante o administradora de la señora Edna Margarita García Doncel, se hace mediante resolución No 396 de 2007.

(iii) No se hizo una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitieron arrojar tal resultado, simplemente, y sin mayor estimación de los elementos materiales aportados y la evidencia física indica que no existía el hecho. (iv) No desplegó todos los actos de investigación que permitieran determinar si procedía o no el archivo, la solicitud de preclusión o la imputación de cargos.

Como por ejemplo, evidencia de la vinculación laboral de Edna Margarita García Doncel con el Condominio Lagos del Peñón desde 1999 al 31 de marzo de 2005. Pues al parecer hubo otras dos personas como Administradores del Condominio para esa época. (v) Faltó la verificación de la presunta vinculación de Edna Margarita García Doncel entre el 1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2005, con la Cooperativa Coovicol que al parecer tiene su sede en Bogotá. (vi) No se hizo comprobación sobre las prestaciones laborales conciliadas, pues se debió consultar al Ministerio del Trabajo, frente a la prescripción de las mismas, ya que el reclamo se hizo en el año 2012, y el periodo solicitado era del 2 de enero de 1999 al 31 de marzo de 2005, es decir 7 años después. (vii) Frente a la auditoría externa, se alegó una “deuda solidaria”, acto que nunca se probó y no se alegó en la audiencia de conciliación ante el Inspector de Trabajo.

De otra parte, días después de finalizado el encargo, cuando ya no fungía como Fiscal 3 Seccional de Girardot, BELINDA NIETO CAYCEDO realizó las siguientes actuaciones: - El 3 de mayo de 2016 «emite constancia» a la abogada Luz Helena Artunduaga Jiménez indicando que: «fue la persona que hizo solicitud de que se archivaran las presentes diligencias, decisión que fue acogida por esta fiscalía por haberla encontrado ajustada a derecho, por ende, se le enterara de dicha decisión expidiéndole copia de la misma». - El 4 de mayo de 2016 «emite constancia» al denunciante Cesar Tulio Lozano Moreno enterándolo del archivo y ordenando expedirle copia de esta orden. - Y, «en igual sentido, lo hace el 13 de mayo de 2016 para enterar a la defensa de la indiciada Edna Margarita García Doncel». 2.2 Procesales. 2.2.1 El 24 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 2 Penal Municipal de Girardot-Cundinamarca, con función de control de garantías, un delegado de la Fiscalía formuló imputación a BELINDA NIETO CAYCEDO como autora de los delitos de prevaricato por acción (art. 413) y abuso de función pública (art. 428). 2.2.2 El 16 de diciembre de 2019, la Fiscalía presentó escrito de acusación por los mismos delitos ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que celebró la audiencia de formulación de aquélla el 16 de julio de 2020.

En esta oportunidad, se reconoció como víctima a Cesar Tulio Lozano Moreno. 2.2.3 Previo a la celebración de la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la acusada presentaron un preacuerdo mediante el cual esta admitía su culpabilidad en el delito de prevaricato por acción y, a cambio, se le reconocería como «único beneficio» la aplicación de las penas correspondientes a la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 2.2.4 El 12 de febrero de 2021, en la audiencia destinada a verificar la legalidad del preacuerdo, las partes justificaron su pretensión aclarando que se trataba de un «acuerdo parcial frente al delito de prevaricato por acción».

La víctima manifestó haber sido reparada y, al igual que el delegado del Ministerio Público, expresó su conformidad con la negociación. Finalmente, la acusada realizó una manifestación pública de arrepentimiento. 2.2.5 La diligencia fue suspendida y se continuó el 4 de marzo de 2021 con la lectura de la decisión del Tribunal consistente en improbar el preacuerdo por la razón que confería un beneficio punitivo excesivo y, por esa vía, desprestigiaba la administración de justicia. Así lo explicó: … el preacuerdo se formalizó antes de darse inicio a la audiencia preparatoria, ámbito procesal en el cual la aceptación unilateral de responsabilidad y los preacuerdos generan la reducción de la pena imponible “en una tercera parte”, (…).

En consecuencia, si las sanciones mínimas por el delito de Prevaricato por acción por el cual fue acusada la Dra. BELINDA NIETO CAYCEDO a título de autora, son las de 48 meses de prisión, multa equivalente a 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, al considerarse prima facie el parámetro objetivo del descuento previsto por el legislador en esa fase, en eventos de aceptación unilateral del cargo o preacuerdos -una tercera parte (33.33%)- las sanciones finalmente aplicables eventualmente serían las de 32 meses de prisión, 44.44 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 53.34 meses; sin embargo, al pactarse como referente para fijar las sanciones frente al delito de Prevaricato por acción, las previstas para el delito de Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, ello conlleva una rebaja de la totalidad de la sanción privativa de la libertad, la reducción de la multa en un monto superior al 80% y la no imposición de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo cual, de manera ostensible, conlleva la concesión de una rebaja punitiva exorbitante y a todas luces desproporcionada, con la potencialidad de generar afrenta a la administración de justicia, y de desarticular de manera significativa no solo la sistemática gradual de reducciones punitivas reguladas por el legislador, en consonancia entre otros aspectos con la fase procesal en que se concretan las aceptaciones unilaterales de responsabilidad y preacuerdos, sino los referentes objetivos a considerar aún con la posibilidad de descuentos adicionales no excesivos en consonancia con la flexibilidad propia de los preacuerdos. [ Negritas fuera del texto original ] 2.2.6 Contra esa determinación el fiscal y el defensor interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales sustentaron en sesión de audiencia realizada el 8 de marzo de 2021, en la que, además, el procurador judicial, en condición de no recurrente, coadyuvó la pretensión de revocatoria de aquélla. 2.2.7 Cumplidas esas formalidades, el Magistrado Ponente concedió las impugnaciones, en el efecto suspensivo, ante la Sala de Casación Penal. 3.

L O S R E C U R S O S 3.1 Recurrentes. 3.1.1 Fiscalía. Solicita revocar la decisión apelada y, en su lugar, aprobar el preacuerdo por cuanto respeta la base fáctica de la acusación y su calificación jurídica (sent. 52227 del 24 jul/2020), conlleva la pena de un delito relacionado (sent. 54090 del 7 nov/2018) y garantiza los derechos del procesado y de la víctima.

Es más, la Sala Especial de Primera Instancia aprobó una negociación muy similar en el proceso 00153 mediante decisión del 17 de febrero de 2010. Niega que el beneficio pactado sea desproporcionado por las siguientes razones: (i) no es de recibo dosificar la pena del prevaricato porque la que se aplicará es la de otro delito; (ii) el cálculo que hizo el Tribunal es propio de un allanamiento y no de un preacuerdo;

(iii) no es cierto que excluye la inhabilitación de derechos y funciones, porque la pérdida del cargo público implica una para ejercer otro de esta misma naturaleza hasta por 5 años; (iv) la multa es pena principal y es posible, entonces, fijarla en un preacuerdo; y, (v) no se desprestigia la justicia porque la acusada perderá el empleo que ha tenido por más de 26 años y tendrá unas inhabilidades adicionales, respuesta punitiva que se vislumbra idónea frente al daño y genera prevención general.

De otra parte, la conclusión de exceso de la rebaja solo puede derivar de un test de proporcionalidad, cuyo resultado debido sería: (i) «las funciones de la pena son adecuadas constitucionalmente» porque las del prevaricato y las acordadas cumplen las «programadas normativamente»; (ii) es necesaria, en la medida en que la modalidad del preacuerdo no «prohíbe» las penas de multa y destitución; y, (iii) es proporcional en sentido estricto, pues la sanción convenida está justificada en lo cualitativo y en lo cuantitativo.

De esa manera, la negociación satisface el interés del Estado y el de la acusada e implica concesiones mutuas, recordando que esta última reparó a la víctima y expresó disculpas públicas. Entonces, concluye, el beneficio no es desproporcionado ni desprestigia la administración de justicia, solicitando a la Corte que fije como regla a los juzgadores que, frente a los preacuerdos, adelanten un examen de proporcionalidad para determinar si la pena convenida cumple este requisito o no. 3.1.2 Defensor.

Advierte que las etapas procesales condicionan la cantidad del beneficio punitivo, pero en tratándose de allanamiento a cargos y no de preacuerdos. Sobre estos se han esgrimido distintas posiciones, entre ellas la consignada en la sentencia C-1260/2005 que permite la tipificación de la conducta con miras a disminuir la pena sin llegar a crear tipos penales.

Son pautas, entonces, que deben tenerse en cuenta para verificar la legalidad del preacuerdo y la garantía de los derechos de todos los intervinientes, cuyo primer control lo realiza la Fiscalía. Cuestiona que después de 16 años se ha querido dar a los preacuerdos unas «implicaciones» que los desnaturalizan incentivando, por ejemplo, a los fiscales a «inflar cargos» para después acordar lo que sí es «justo».

Estas tesis se alejan de lo que es un «acuerdo entre las partes iguales» y generan un estado de sometimiento, como el de los procesos de la «santa inquisición» en donde solo procedía la «confesión». A pesar de ello, reconoce que el juez de conocimiento no puede ser un «convidado de piedra» porque cumple un rol central, aunque distinto al de los modelos procesales de corte inquisitivo.

En el mismo sentido, recalca, ha habido muchas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que evidencian que «en algunos casos las circunstancias y demás que se deben constatar dentro de ese fundamento fáctico, tanto de la imputación o de la acusación, para reconocerle en un preacuerdo independiente de que se trate de una mera inferencia o que obtiene algún beneficio el acusado o que el reconocerle como único premio que concurre con el respaldo probatorio, lo cual contraría de manera muy flagrante lo que es la naturaleza de los preacuerdos …».

En resumen, el preacuerdo bajo examen «está en un grado de desproporción», no es improvisado ni clandestino y no viola derechos constitucionales; además, se ajustó a la «línea jurisprudencial» indicada por el fiscal (SP012020, rad. 0153, Sala Especial de Primera Instancia). Por tanto, debe aprobarse el preacuerdo, sin olvidar que a diario se deniegan varias de estas negociaciones con violación de los derechos de los procesados. 3.2 No recurrentes. 3.2.1 Procesada.

Coadyuva las alegaciones de sus antecesores. 3.2.2 Ministerio Público. Luego de rememorar los fundamentos de la decisión apelada, afirma que la sentencia del 21 de octubre de 2020 (rad. 51478) estableció que el beneficio punitivo debe ser proporcional frente al momento procesal en que se celebra el preacuerdo y, además, que no son negociables -ni lo fueron en este caso- «los hechos, la materialidad y la consiguiente responsabilidad».

El beneficio otorgado no debía compararse con el que procedía según la etapa del proceso porque «es evidente esa desproporción matemática», sino frente a las consecuencias que apareja para la procesada, la víctima y el Estado. Así, la primera resultará condenada por el delito de prevaricato, «tendrá unos antecedentes», perderá el empleo de fiscal, le sobrevendrán las «consecuencias obvias» de la condena y pagará una multa.

Por su parte, la víctima será reparada y el Estado conseguirá los propósitos enlistados en el artículo 348 del C.P.P. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Competencia. Por virtud de la cláusula de competencia prevista en el artículo 32.3 del C.P.P./2004, la Sala de Casación Penal decidirá el recurso de apelación formulado por un delegado de la Fiscalía y el defensor de BELINDA NIETO CAYCEDO contra la decisión que, en primera instancia, adoptó el Tribunal Superior de Cundinamarca consistente en improbar el preacuerdo celebrado por el delito de prevaricato por acción. 4.2 Delimitación del problema.

El debate planteado se contrae a determinar si, como lo sostuvo la providencia impugnada, el beneficio que obtendría la acusada a cambio de aceptar su culpabilidad en la conducta típica de prevaricato por acción, consistente en la aplicación de las penas establecidas para el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, es desproporcionado o si, por el contrario, como lo alegan las partes recurrentes coadyuvadas por el Ministerio Público, esa gracia se ajusta al marco legal.

Esta delimitación de la cuestión a resolver obedece a que ningún otro vicio detectó el tribunal de primera instancia, y tampoco lo observa la Corte, teniendo en cuenta, especialmente, que el preacuerdo celebrado no modifica la base fáctica de la imputación -reproducida en la acusación- ni la calificación jurídica correspondiente, pues las partes se remitieron al artículo 416 del C.P. - abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -, con el solo propósito de invocar la consecuencia jurídica en este prevista, o sea, «multa y pérdida del empleo o cargo público».

Además, tampoco se discute que la víctima fue reparada y, en todo caso, esta no se opuso a la aprobación del acto de negociación. 4.3 Reglas legales aplicables. Los preacuerdos son negocios jurídicos celebrados por las partes que implican la terminación anticipada del proceso y consisten en la aceptación de culpabilidad por el imputado o acusado a cambio de un beneficio punitivo.

Los fines de un convenio de esa naturaleza son: «humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso …».

En general, los mecanismos de justicia premial deben «aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento» (art. 348). Los preacuerdos serán controlados por el juez de conocimiento para verificar que cumplan las exigencias legales y, en general, preserven las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Cuando aquéllos conservan el núcleo fáctico de la imputación y/o acusación y su exacta calificación jurídica, pero remiten a la consecuencia establecida para un supuesto típico diferente, por supuesto más benévola que la procedería en estricta legalidad, el control judicial debe constatar, especialmente, la proporcionalidad del beneficio que se establece, sin perjuicio de los demás requisitos legales.

En la sentencia de casación SP2073-2020, jun. 24, rad. 52227[footnoteRef:1], en consonancia con las motivaciones expuestas por la Corte Constitucional en la SU-479/2019, se establecieron los parámetros de interpretación de las normas constitucionales y legales que regulan el instituto de los preacuerdos, resaltando que las facultades de la Fiscalía General de la Nación en ese ámbito, especialmente a la hora de definir el beneficio a otorgar, no son ilimitadas, sino que, por el contrario, están sujetas al principio de «discrecionalidad reglada». [1: Reiterada, entre otras, por la SP2295-2020, jul. 8, rad. 50659; y la SP3002-2020, ago. 19, rad 54039.] Para el caso bajo examen, resulta pertinente citar ese precedente en las siguientes partes: Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.

En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;

(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.

Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;

(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. 4.4 Examen de los argumentos de impugnación. El preacuerdo celebrado entre el delegado de la Fiscalía y el defensor de BELINDA NIETO CAYCEDO tiene por objeto la terminación anticipada del proceso que a esta se adelanta en lo que hace al delito de prevaricato por acción; es decir, no incluye el de abuso de función pública por el cual también se formuló acusación. Las consecuencias jurídicas previstas por el artículo 413 del C.P. para el prevaricato por acción son: prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Y, las partes convinieron las imponibles por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que, según el artículo 416 ibidem, son: multa (modalidad progresiva) y pérdida del empleo o cargo público. Luego, entonces, el beneficio resultante del preacuerdo consistiría en: (i) eliminar las penas principales de prisión (mínimo de 48 meses) y de inhabilitación de derechos y funciones públicas (mínimo de 80 meses), y, asimismo, (ii) reducir la multa de 66.66 salarios mensuales a 1 inclusive, por ser este el monto inferior imponible de la unidad multa de primer grado (art. 39.2.1 C.P.)[footnoteRef:2]. [2: La unidad multa será de primer, segundo o tercer grado según los ingresos promedio del condenado en el último año. ] Esa contraprestación es desmesurada, como lo concluyó la decisión apelada; en primer lugar, porque implica la disminución de la sanción de multa, inclusive, hasta un insignificante 1.5% de la cuantía legal mínima (de 66.66 a 1 s.m.l.m.v.) y, en segundo lugar, lo que es más impactante, porque implica la eliminación o derogatoria de las otras 2 penas principales, incluida la más gravosa que es la de prisión. Los argumentos de impugnación a la improbación del preacuerdo celebrado con BELINDA NIETO CAYCEDO parten del supuesto de que la Fiscalía tiene plena facultad para conceder prebendas tan extremas como las de disponer por completo de las penas principales y/o degradarlas a una mínima expresión, siempre que se alcancen los fines de esas formas de negociación entre las partes.

Tal razonamiento desconoce frontalmente que en esa materia la actuación de los fiscales está regida por el principio de discrecionalidad reglada, según lo establece la jurisprudencia constitucional y penal antes citada; además, es falaz porque los valores que se persiguen con los preacuerdos no pueden logarse a cualquier costo o, mejor, solo es legítimo obtenerlos si se han respetado límites normativos infranqueables que garantizan, entre otros, la legalidad, la igualdad de trato y la seguridad jurídica.

Es esa la razón por la que el artículo 348 -inciso 2- prescribe que: «El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento». Además, en general, esa agencia estatal debe adecuar sus actuaciones «a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución y la ley» (art. 115) [Negritas fuera del texto original].

De otra parte, como se recordó en la sentencia SP2073-2020 (rad. 52227), la Fiscalía cuenta con otros poderes que, aunque tampoco son ilimitados, representan un mayor margen de discrecionalidad, como son los derivados del principio de oportunidad que pueden abarcar, inclusive, la extinción de la acción penal (art. 323), obviamente, con sujeción a las causales previstas en el artículo 324 y a la aprobación judicial respectiva.

Es este, entonces, el escenario en que el Estado puede llegar a cesar, de manera definitiva, la persecución penal prescindiendo, en absoluto, de las sanciones legales «por razones de política criminal», pero no el de los preacuerdos. Siendo así, las alegaciones de los recurrentes no tienen la virtualidad de invalidar o modificar la conclusión anotada, menos aun cuando: i.- El punto de partida del examen de proporcionalidad del beneficio convenido es la «pena imponible», porque el primero consiste, precisamente, en la disminución, atenuación o morigeración de la segunda.

Ello implica, entonces, que el cotejo entre la sanción legal -abstracta- y la final acordada -en concreto- no puede obviarse, pues es de la esencia del preacuerdo. ii.- Como se indicó en el precedente citado, uno de los referentes de la magnitud del beneficio es el momento procesal en que se realiza la negociación, lo que resulta obvio porque los preacuerdos buscan «obtener pronta y cumplida justicia»; de manera que, el mayor cumplimiento de este fin habilitará una rebaja de pena más considerable, y viceversa, obviamente, sin perder de vista los demás criterios de proporcionalidad.

En el caso bajo examen, el beneficio pactado resultó también desproporcionado frente al estado de la actuación, pues esta transita ya por la etapa final y definitiva de juzgamiento, a punto de iniciar la audiencia preparatoria; no obstante, se pretende favorecer a la acusada con la exclusión de 2 penas principales y la reducción de la otra a niveles insignificantes.

O sea que, el preacuerdo examinado supone un valor mínimo para la prontitud de la justicia (interés del Estado) y, paradójicamente, uno excesivamente ventajoso -ilegal- para la acusada. Ahora, aunque es cierto que la decisión de primera instancia calculó los descuentos que serían procedentes en caso de un allanamiento a cargos en la etapa de juicio, cuando en el asunto se dio fue una negociación entre las partes; también lo es que esa referencia puede entenderse en el contexto interpretativo antes señalado y, por ende, aun con algunas imprecisiones, simplemente buscó ilustrar, por vía comparativa con otra forma de justicia premial, la ya evidente desproporción de la concesión estatal. iii.- La aprobación de la Sala Especial de Primera Instancia de un preacuerdo similar en otro proceso, no es razón suficiente para adoptar la misma decisión, en primer lugar, porque se desconocen las particularidades fácticas de esa actuación para pretender alguna forma de aplicación analógica, y, en segundo lugar, ese antecedente dictado en cumplimiento de la función de instancia no tiene fuerza vinculante como sí la jurisprudencia fijada por la Corte en la condición de tribunal de casación penal, que prohíbe la concesión de beneficios desproporcionados. iv.- La inhabilitación hasta por 5 años que conlleva la sanción de pérdida del empleo o cargo público para ejercer otro de igual naturaleza (art. 45 C.P.), no es equiparable a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas porque, a más de que esta constituye pena principal del prevaricato por acción, no accesoria como aquélla, implica una mayor limitación de derechos pues «priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales» (art. 44 ibidem). v.- La multa, al igual que la prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es pena principal del delito de prevaricato por acción; sin embargo, esa condición nada dice sobre la exigencia de que los preacuerdos deben implicar concesiones proporcionales. vi.- La imposición de la pena de pérdida del empleo o cargo público, aun cuando el tiempo que la procesada lo haya ejercido sea considerable, no representa un mínimo punto de equiparación con la sanción privativa de la libertad.

A más de que la naturaleza y el grado de afectación de cada una de ellas es completamente diferente, la primera no justifica ni constituye una morigeración razonable de la segunda, que es el más gravoso de los castigos penales y, en el caso, termina siendo no reducido sino eliminado. vii.- La exclusión de 2 penas legales y la imposición de una irrisoria (multa) no puede generar mayor prevención general; por el contrario, la ausencia o expresión insignificantes de aquéllas, por sustracción de materia, las convierte en ineficaces para evitar en el futuro la conducta punible ya sea por persuasión o por temor de los demás miembros de la comunidad. viii.- El fiscal intenta justificar la aplicación de la herramienta constitucional de ponderación de principios o derechos conocida como «test de proporcionalidad»[footnoteRef:3], con afirmaciones que, a más de carecer de fundamentos, se vislumbran impertinentes o equivocadas: [3: Sentencia C-144/2015: «En la jurisprudencia han sido reconocidos como elementos fundamentales o esenciales que deben ser considerados por el juez constitucional a la hora de realizar un test de proporcionalidad: a. La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”.

Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución. b. La necesidad hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido. c. El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior.

En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo-beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en controversia.».] - Afirma que las penas pactadas son «adecuadas» porque cumplen las mismas funciones que las legales, sin explicar cómo las primeras, que no guardan una mínima proporción ni cualitativa ni cuantitativa con las segundas, tendrían la aptitud para lograr iguales o similares cometidos. - Afirma que las penas pactadas son «necesarias» porque no están prohibidas para la modalidad de preacuerdo celebrada; sin embargo, a más de que la premisa es falsa porque la entrega de beneficios desproporcionados sí está proscrita en esas negociaciones, invierte la regla según la cual la observancia de los límites es un medio indispensable para garantizar el fin último del prestigio de la justicia. - Por último, afirma que las penas pactadas son proporcionales en sentido estricto porque están justificadas «en lo cualitativo y en lo cuantitativo».

Sin embargo, esa característica tiene que ver es con la equivalencia entre la restricción de un derecho y el beneficio que reporta en otro, no con la debida motivación de la elección. En todo caso, esa paridad (sacrificio-ganancia) es inexistente en el caso. ix.- El llamado del fiscal a adicionar y/o modificar el precedente de la Corte en materia de preacuerdos, a más de no constituir un argumento de impugnación, carece de fundamento porque las reglas jurisprudenciales rememoradas en el numeral 4.3 contienen referentes constitucionales y legales de proporcionalidad.

En todo caso, ninguno de los argumentos que plantea tiene la virtualidad de enseñar el error o la desactualización de ese precedente. x.- En lo que hace al recurso formulado por el defensor, debe indicarse que, salvo los argumentos que ya fueron analizados en conjunto con los del otro recurrente por ser coincidentes, la sustentación está conformada mayoritariamente por críticas genéricas, algunas ininteligibles, a la eficacia de las normas legales que regulan los preacuerdos o a la interpretación que de estas ha realizado la jurisprudencia penal, así como por referencias sobre el rol que en ese ámbito han cumplido los «fiscales» y el que debieran ejercer los «jueces de conocimiento» en el país. Esa forma de argumentar ningún reparo específico a los fundamentos de la decisión apelada plantea, aun cuando le asiste razón al advertir que los fiscales deben formular imputaciones -y acusaciones- claras y comprensibles, exclusivamente, por hechos que reúnan todos los elementos del tipo penal que seleccione, sin adicionarlos o «inflarlos» de manera injustificada.

En conclusión, las alegaciones de los recurrentes, coadyuvadas por el delegado del Ministerio Público, no logran menoscabar los acertados fundamentos de la decisión apelada; por tanto, esta será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Confirmar la decisión de improbar el preacuerdo celebrado por las partes frente al delito de prevaricato por acción. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ACLARO VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11