CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 47551 Gloria Elvira Perico Fonseca EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1741-2017 Radicación n° 47551 Acta 83 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por el representante de la víctima contra la decisión del 27 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación adelantada, por prevaricato por acción, en contra de Gloria Elvira Perico Fonseca, Jueza Tercera Civil Municipal de Duitama – Boyacá.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Gloria Elvira Perico Fonseca tuvo a su cargo el trámite de la acción de tutela interpuesta por Edelmira Higuera Díaz –secuestre- en contra de la sociedad «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS», quien se negó a entregarle el automotor de placas BWD223, hasta que se produjera el pago de la suma de $3’152.880 pesos como contraprestación por los 131 días de parqueo, a pesar de la orden judicial incondicional de entrega del vehículo a la auxiliar de la justicia, emanada del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Duitama, donde cursaba el proceso ejecutivo en el que se impusieron las medidas cautelares que soportó el rodante.

El 24 de junio de 2014 la juez profirió sentencia en la que amparó el derecho al debido proceso de la actora y ordenó la entrega del rodante mencionado, advirtiendo que el costo del parqueadero debía ser reclamado a través del proceso ejecutivo que originó el embargo y secuestro sobre el carro que estuvo depositado en los parqueaderos de la accionada. 2.

El 17 de febrero de 2015, María Amparo Tovar Castro, representante legal de «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS», presentó denuncia penal contra la funcionaria Perico Fonseca, al considerar que incurrió en prevaricato por acción al emitir la sentencia referida, puesto que ya otro juzgado había negado pretensiones similares, por lo que vulneró la cosa juzgada constitucional. 3.

El 20 de octubre de 2015, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, radicó ante esa Corporación, solicitud de preclusión en favor de la indiciada, con fundamento en las causales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, aunque en la sustentación se refirió específicamente a la atipicidad del hecho investigado. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en decisión de 27 de enero de 2016, declaró precluida la investigación con fundamento en los siguientes argumentos: Hay dos situaciones que permitieron a la servidora judicial implicada proteger los derechos fundamentales de la actora en tutela: la primera, que no se presentó la cosa juzgada constitucional, al no existir identidad de partes ni de pretensiones con el amparo ya fallado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama; y, la segunda, que el «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS», al restringir la entrega del rodante al pago del servicio de parqueadero, incumplió la orden de entrega incondicional, emitida el 21 de abril de 2014 por Juzgado Cuarto Civil Municipal de esa ciudad.

Para adoptar su determinación la implicada citó fallos de la Corte Constitucional, entre ellos: T-1000 de 2001, T-553 de 1995, y T-583 de 2011, cuyo análisis le permitió conceder el amparo al considerar que la sociedad accionada desobedeció la orden judicial emitida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Duitama. Existe una amplia gama de providencias relativas a la procedencia de la acción de tutela para ordenar la entrega de un automotor y la inoponibilidad del depositario sobre la base de alegar cuestiones económicas pendientes.

El en caso particular, la sociedad «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS» incumplió la orden judicial de 21 de abril de 2014, emanada del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Duitama, sin excusa alguna, dado lo inaceptable de su reclamo económico. Por lo tanto, la Fiscalía demostró que la sentencia de tutela de la Jueza indiciada no es manifiestamente contraria a derecho, puesto que es razonable, está justificada en pronunciamientos de la Corte Constitucional y se enfocó en la protección de derechos fundamentales, en consecuencia, su actuación es atípica.

DEL RECURSO Y SU TRÁMITE De la apelación El apoderado de la víctima interpuso alzada que sustentó en el curso de la audiencia. Afirmó que la providencia del Tribunal, si bien hizo un análisis acucioso, este no fue centrado en la realidad de la denuncia, pues desconoció la existencia del Acuerdo 2586 de 2004, del Consejo Superior de la Judicatura, que regula el tema de los parqueaderos y establece que, previo a la entrega de un rodante depositado en un estacionamiento, se debe disponer el pago del servicio.

También explica que en la petición de amparo presentada por la secuestre, no exigió la protección de su derecho al acceso a la justicia, el cual sí fue protegido por la funcionaria indiciada. Los no recurrentes Tanto el Fiscal del caso como la bancada defensiva estuvieron de acuerdo en que la sustentación es inidónea al no atacar las bases de la decisión recurrida, y solicitaron declarar desierto el recurso.

Sin embargo, en caso de no accederse al primer pedido, instaron a esta Corporación a la confirmación de la providencia cuestionada al estimar que es acorde a derecho. La indiciada afirma que si bien el Acuerdo 2586 de 2004 regula lo atinente al servicio de parqueaderos para depositar rodantes sobre los que pesen medidas cautelares, éste no se aplica a «Depósito de Vehículo Legal Autos SAS» en la medida en que no cumple con las exigencias establecidas en la misma disposición, y agrega que sobre el particular obra certificado del Director de Administración Judicial de Tunja.

CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. Cuestión Previa Sea lo primero afirmar que la Corporación comparte la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo al conceder el recurso interpuesto por el apoderado de la víctima, donde estimó que a pesar de la deficiente sustentación, sí cuestionó algún sustento de la misma, como es lo relativo al Acuerdo 2586 de 2004, por lo que se procederá al estudio de fondo.

De otra parte, se advierte que el análisis se concretará a los temas aceptados como sustentados, en desarrollo del principio de limitación de los recursos. 3. De la preclusión La preclusión es una forma de terminación de la investigación o de la indagación, a la que se llega cuando la evaluación de lo adelantado permite concluir que se está en frente de una de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Así lo expresó esta Corporación: (CSJ AP de 24 de abr. de 2013, rad. 40.367) En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado.

Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación. Es pues una institución que, a la luz de la normatividad aplicable, debe ser promovida –por regla general- por el ente acusador y decidida por el juez de conocimiento.

Una de sus principales consecuencias es hacer tránsito a cosa juzgada. Precisamente, por la citada secuela, en garantía del derecho de las víctimas, se les permite en el curso de la audiencia presentar elementos de conocimiento, intervenir activamente en su realización y, finalmente, oponerse al decreto de la preclusión para lo cual pueden hacer uso de los recursos ordinarios. 5.

Del caso concreto. Tomando en consideración que la causal invocada por la Fiscalía es la contenida en el numeral 4 del canon 332, es oportuno recordar lo que ha dicho la Corporación, al respecto (CSJ SP2650-2015, rad 43023): En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

En consecuencia, para que el juez de conocimiento declare precluida una investigación por el motivo 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debe estar demostrado que en el caso particular no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal de que se trate, es decir, no es posible hacer el juicio de subsunción entre la conducta desplegada por la persona investigada y la norma prohibitiva, vale decir, la que contiene la descripción legal.

Particularmente, cuando de prevaricato activo se trata, es indispensable acreditar que no hay contradicción entre el ordenamiento jurídico que resolvía el caso y la decisión adoptada por el servidor público; o el incumplimiento de los demás elementos constitutivos del tipo, v. gr., el dolo, necesario para incurrir en la infracción. Descendiendo al caso particular, la providencia analizada será confirmada en su integridad, con fundamento en los siguientes razonamientos: 5.1 En la sentencia de tutela se protegió el derecho al debido proceso de la actora, en razón a que la persona jurídica demandada se negó a entregar el rodante secuestrado, de placas BWD 223, hasta tanto se pagara la suma de $3’152.880 pesos.

Su fundamento radicó en que el parqueadero «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS» no fue autorizado por el Consejo Superior de la Judicatura para que prestara dicho servicio a automotores cautelados, por consiguiente, no podía cobrar las tarifas indicadas para esos casos, sino las previstas por la Alcaldía de Duitama en la Resolución 964 de 28 de noviembre de 2005, precepto 1º literal a).

Pues bien, es preciso establecer el contenido del catálogo normativo cuestionado como desatendido por la indiciada. De conformidad con su encabezado, el Acuerdo 2586 de 2004, reglamenta el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, es decir, lo relativo a la inmovilización de vehículos a los que se les han impuesto medidas cautelares. En el artículo primero se establece: Las autoridades encargadas de inmovilizar vehículos en virtud de orden impartida por Jueces de la República, con el fin de materializar sobre ellos medidas cautelares, deberán llevarlos inmediatamente los aprehendan, a un parqueadero que se encuentre debidamente registrado, ante la Dirección Seccional de Administración Judicial, dependiente de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, del lugar donde se produzca la inmovilización. En las disposiciones posteriores se regula lo atinente al registro de parqueaderos y los requisitos que deben cumplir para ello, dentro de los que se resalta el enlistado en el literal e), del artículo segundo que pauta: Póliza de seguro tomada por la persona natural o jurídica, que haya solicitado la inscripción, por un monto mínimo de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que cubra la pérdida y los daños que puedan sufrir los vehículos en el establecimiento o establecimientos que hayan sido inscritos, con una vigencia igual o superior a la que trata el artículo sexto del presente Acuerdo.

También consagra que el parqueadero inscrito deberá acogerse a las tarifas que se fijen por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. La disputa planteada por el representante de la presunta víctima se centra en la contradicción entre la decisión judicial y el citado Acuerdo 2586, concretamente, en lo relativo al artículo 5º que establece que la autoridad judicial por cuenta de la que se encuentre el automotor, dispondrá en la diligencia de secuestro, antes de entregar el bien al auxiliar de la justicia, el pago del servicio de parqueo, pauta desconocida por la sentencia de tutela, cuando ordenó la entrega del rodante sin que se asegurara la retribución en favor del estacionamiento.

Lo primero que debe determinarse es si, como lo aduce el representante de la víctima, tal disposición era aplicable o no, es decir, si el «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS» se encontraba inscrito en la respectiva Dirección Seccional de Administración Judicial, pues de no estar registrado para prestar el servicio, no debía recibir vehículos involucrados en asuntos judiciales y no estaba autorizado para cobrar las tarifas dispuestas por la norma.

Al respecto, en el folio 61 del cuaderno correspondiente al incidente de desacato adelantado como consecuencia del incumplimiento de la orden impartida en la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama y confirmada por el Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, obra oficio DESTJ 14-992 de 6 de mayo de 2014, suscrito por Reinaldo Jaime González –Director Ejecutivo Seccional- del siguiente tenor: En atención a su comunicación del asunto de la referencia de manera atenta me permito informar que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, no tiene autorizado ninguna persona natural o jurídica para el almacenamiento de vehículos inmovilizados por orden judicial proveniente de Tribunales o Juzgados, en el territorio de su competencia, es decir, dentro de los Distritos Judiciales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal (Departamentos de Boyacá y Casanare).

Por tal razón, el Depósito de Vehículos Legal Autos S.A.S., no tiene ninguna autorización por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, que es la encargada por ley de administrar los bienes y servicios para garantizar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia en los distritos anteriormente mencionados.

En ese orden de ideas, lo palmario, de conformidad con el mismo Acuerdo 2586 de 2004, es que no es aplicable al caso en cuestión, pues el «Depósito de Vehículos Legal Autos SAS» no se encontraba inscrito, por tanto, no es pasible de las disposiciones que reclama para sí, como vulneradas, pues no cumplió con las exigencias para lograr tal estatus.

En consecuencia, la contradicción entre la sentencia de 24 de junio de 2014 y el artículo 5º del Acuerdo 2586 de 2004 no existe, pues el segundo no es la disposición que resuelve el conflicto surgido entre la persona jurídica y la auxiliar de la justicia que enervó la tutela resuelta por la jueza Gloria Elvira Perico Fonseca. 5.2 De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente cuando esboza que en la petición de amparo no se alegó como vulnerado el derecho al acceso a la justicia en tanto sí se protegió en la sentencia, por los siguientes razonamientos jurídicos: Debe recordarse que el juez de tutela es un juez constitucional que tiene a su cargo la protección de los derechos fundamentales de los asociados, de suerte que sin importar el contenido de las pretensiones de una demanda de amparo, si en el escrutinio realizado por el funcionario judicial observa la vulneración de otro u otros derechos de esa índole, está en el deber de extender su orden de protección a todos los infringidos.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional al respecto: (CC – T146/2010) «9.1. El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce el derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante.

La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente’. » En suma, en materia de la acción de tutela el juez está en el deber de aplicar el ordenamiento jurídico que le permita garantizar de mejor forma los derechos conculcados, indistintamente que quien promueva la acción haya atinado en la denominación de los mismos o en la relación de las normas que considere afectadas.

En consecuencia, no constituye una conducta manifiestamente contraria a derecho el que un juez hubiere amparado un derecho no alegado o no reclamado por quien promueve una acción de tutela. Mucho menos es posible endilgarle una conducta penal a la indicada cuando la decisión cuestionada no fue adoptada por ella. Véase: En el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de 24 de junio de 2014, emitida por la Jueza Perico Fonseca, se lee: « PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la accionante EDELMIRA HIGUERA DÍAZ identificada con la C de C No 23’555.899 de Duitama.» A su vez, la decisión de 5 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama, expresa:

PRIMERO: MODIFICAR, el NUMERAL PRIMERO del fallo de fecha Junio 24 de 2014, proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama, DENTRO DE LA Acción De Tutela promovida por la señora EDELMIRA HUGIERA DÍAZ en contra del DEPÓSITO DE VEHÍCULOS LEGAL AUTOS S.A.S., en el sentido de TUTELAR EL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En conclusión, es evidente que el alegato del representante de la víctima no puede atenderse, pues no fue la juez Perico Fonseca quien protegió el derecho de acceso a la administración de justicia del que es titular Edelmira Higuera Díaz, pero, aunque lo hubiera hecho, esa conducta no es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, cuando se trata de proteger derechos fundamentales.

Corolario de lo expuesto es que se confirme integralmente la decisión cuestionada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Confirmar la decisión del 27 de enero de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo decretó la preclusión de la investigación adelantada contra Gloria Elvira Perico Fonseca.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Frente a este aspecto es necesario aclarar que en la parte resolutiva de la sentencia de 24 de junio de 2014, se anuncia que se protegerá el debido proceso y es en la decisión de segunda instancia, emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito, donde se amplía la cobertura al derecho de acceso a la administración de justicia. � Código Nacional de Tránsito.

Artículo 167: Vehículos inmovilizados por orden judicial. Los vehículos inmovilizados por orden judicial deberán llevarse a parqueaderos cuya responsabilidad será de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial. Las autoridades de tránsito no podrán inmovilizar en los parqueaderos autorizados, vehículos por acciones presuntamente delictuosas. � Ello permite colegir que no ha obtenido la póliza sobre daños que impone el Acuerdo 2586 de 2004, con la que se garantiza la indemnidad de los rodantes que llegaren a parquearse por orden judicial en sus instalaciones, aspecto que por demás, le faculta también para cobrar las tarifas determinadas por la Dirección de Administración Judicial. � La jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias ocasiones, entre otras ver por ejemplo: Caso de la Masacre de Mapiripán. Excepciones Preliminares y Reconocimiento de Responsabilidad, Sentencia del 7 de marzo de 2005, Serie C, N° 122, párr. 28;

Caso Tibi, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C, N° 114, parr 87; Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004, Serie CN° 110, párr. 126. � Cfr. Folio 118 del Cuaderno Principal de la acción de tutela promovida por Edelmira Higuera Díaz y cursada en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama. � Cfr. Folio 156 Cuaderno principal de la Acción de tutela (23 de la decisión) y 34 del cuaderno de segunda instancia, surtida ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama.

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