CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43408 Tomás Ovalle López y Fidel Moreno Revueltas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP1739-2014 Radicación N°. 43408 (Aprobado acta N°. 93) Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Tomás Ovalle López contra la sentencia del 17 de octubre de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó el fallo del 30 de abril de ese año, dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, que condenó al procesado como determinador del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió la cuestión fáctica así: La presente investigación tuvo su origen en la denuncia instaurada por el señor Cristóbal Oliveros Ulloque, el día 26 de noviembre de 2003 ante la Fiscalía General de la Nación, contra Fidel Moreno Revueltas, señalando que éste señor en condición de Alcalde encargado del Municipio de Codazzi, Cesar, presentó un proyecto de Acuerdo ante el Concejo Municipala (sic) fin que dicha corporación le otorgara facultades para gestionar y suscribir empréstitos con entidades crediticias hasta por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), las cuales le fueron negadas luego de dos sesiones; por ello decidió falsificar el acuerdo número 006 del 22 de julio de 2003, otorgándose las facultades negadas y de esta manera tramitar un crédito ante el Instituto para el Desarrollo de Antioquia –IDEA- en la ciudad de Medellín; entidad que con base en dicho documento y otros documentos le aprobó un empréstito por la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.380.000.000), con destino al ajuste fiscal del municipio, dinero que fue gastado en su totalidad, sin que se demuestre los soportes legales que acrediten dichos pagos. 2.

Adelantada la investigación, el 27 de octubre de 2004, la Fiscalía Once Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Valledupar al calificar el mérito del sumario acusó, entre otros, a Tomás Ovalle López, Fidel Moreno Revueltas y Efrén de Jesús Martínez Cabello, el primero como determinador y los otros dos como coautores, de los delitos de falsedad material en documento público, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y concusión, y adoptó otras medidas.

La anterior decisión fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia, en providencia del 28 de diciembre de 2004. 3. Iniciada la etapa del juicio, Martínez Cabello solicitó sentencia anticipada, por lo cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de éste y se ordenó continuar frente a los demás procesados. El 30 de abril de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Valledupar declaró la prescripción de la acción penal respecto de las conductas punibles de falsedad material en documento público, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y concusión, por lo cual decretó la cesación de procedimiento a favor de Tomás Ovalle López y Fidel Moreno Revueltas.

En tanto que los condenó como responsables del delito de peculado por apropiación, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión y multa equivalente a quinientos veinticuatromillones doscientos sesenta y tres mil seiscientos sesenta pesos ($524.263.660.oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal.

También les impuso la obligación de cancelar, en forma solidaria, los perjuicios materiales causados con la infracción, a favor de la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. El Tribunal Superior de la misma ciudad, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa de los procesados, confirmó la sentencia de primera instancia, en providencia del 17 de octubre de 2013.

LA DEMANDA El defensor de Tomás Ovalle López, tras realizar un amplio y detallado recuento de la actuación procesal y del contenido de los fallos de primera y segunda instancia, estimó necesario acudir a la casación discrecional porque la pena impuesta a su representado fue de seis (6) años, por lo cual, enseguida, trae a colación abundante reseña jurisprudencial sobre los requisitos formales de la figura.

Enseguida, formula cinco cargos, así: Primero: Con apoyo en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa el desconocimiento del derecho a la defensa, toda vez que en la diligencia de audiencia pública se dispuso el cierre intempestivo de la fase probatoria, sin haberse citado a los testigos que fueron solicitados en su momento y que eran necesarios para la defensa de su asistido, por lo cual la Corte deberá dirimir si el comportamiento de la juez de instancia se ajusta a derecho, toda vez que no realizó lo conducente para que aquellos asistieran a la vista pública, y ni él ni su defendido son responsables del término de ocho (8) años que demoró la realización de esa diligencia. Al señalar la juez de primera instancia, que no se entendía la petición de nulidad elevada por la defensa, debió pedir aclaración y no esperar al final para decidir, porque el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal no faculta al operador judicial para determinar el momento en que se va a pronunciar sobre la nulidad.

Se opone a la manifestación del Tribunal, relativa a que la defensa de Ovalle López no señaló cómo la suerte de éste hubiera cambiado, si se hubieran practicado las pruebas solicitadas, cuando claramente sostuvo que con ellas al menos se hubiese bajado el valor de la cuantía, pues se trataba de personas que recibieron dinero de la administración municipal, con ocasión de los hechos investigados, no para el beneficio de su representado ni de un tercero, sino que se trataba de las deudas del municipio con sus respectivos soportes.

Aclara que desde su posesión como defensor de oficio insistió en que se practicaran las aludidas pruebas, no como una actitud dilatoria, según lo sostiene el juez de la causa, porque en varias sesiones consta la presencia de al menos cuatro de esos testigos que asistieron por su propia gestión, y no se le puede obligar a lo imposible, pues el despacho suspendía las audiencias ante otras solicitudes de la defensa en aras de salvaguardar los derechos fundamentales.

Solicita que declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública del 11 de marzo de 2013 y se restablezcan las garantías vulneradas «mediante la emisión de un acto procesal que se ciña a las exigencias del artículo 411 de la Ley 600 de 2000» con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. Segundo (subsidiario): En el marco de la misma causal tercera de casación, acusa la ausencia de motivación del fallo.

Refiere como normas desconocidas, los artículos 29 de la Carta Política, 8º de la Ley 600 de 2000 y los instrumentos internacionales. Luego transcribe el contenido de los artículos 211 de la Carta Política, 91 y 93 –no identifica el estatuto- y 170 y 171 del Código de Procedimiento Penal, y aduce que en los fallos de primera y segunda instancia se profirió condena contra su asistido como coautor responsable del delito de peculado por apropiación, pero sin analizar «el elemento estructural básico del tipo, relacionado con la delegación y el encargo».

En el desarrollo de la censura, luego de hacer un recuento de los argumentos del juez colegiado para negar la nulidad por la omisión en la práctica de las pruebas ordenadas en el juicio y no practicadas, enfatiza que frente a los fundamentos de la impugnación, dejó de pronunciarse sobre el monto del peculado y la figura del in dubio pro reo.

En ese sentido, apunta que los recursos por valor de $650.000.000.oo, llegaron al municipio de Codazzi el 6 de octubre de 2003, un día antes de la captura de su asistido, y los otros $650.000.000.oo, se recibieron el 5 de noviembre del mismo año, cuando Ovalle López se encontraba privado de la libertad. Cuestiona, en qué momento fue determinador de la conducta que se le reprocha y de qué manera un profesional del derecho, como lo es Moreno Revueltas, se va a dejar mandar de su defendido, que es un bachiller con muchos problemas, máxime cuando está demostrado que solo sugirió, pero no ordenó, pagar menos de $35.000.000.oo, tanto así, que sus prestaciones nunca le fueron canceladas.

Refiere que los testimonios de las personas que recibieron pagos –no las identifica- prueban que «recibían un cheque y el de menor valor era entregado al Tesorero para pagarle a las demás personas, o sea era donado por los contratistas o trabajadores». El señor Frank Mosquera sostuvo que cuando se posesionó –como alcalde encargado- encontró en la cuenta del municipio $320.000.000.oo del crédito del IDEA; esa suma, más doscientos millones que se recogieron de los cheques que ya estaba girados y soportados, es decir, más de 520 millones, «serán los dineros de los cuales la fiscalía no ha encontrado soporte».

En la audiencia del 9 de octubre de 2012, se constató que 135 cuentas aportadas por la defensa no aparecen en el expediente, reduciendo considerablemente el monto del peculado. Así, según el libelista, no existe certeza de cuánto fue lo presuntamente apropiado por los implicados, porque los recursos girados por el IDEA se utilizaron para cancelar deudas del municipio con el hospital, la personería municipal, de servicios públicos y relaciones laborales, y durante la supuesta ejecución de la conducta pasaron más de cinco alcaldes, sin que a todos se les pueda imputar la misma suma del peculado, lo cual debió ser establecido por la fiscalía. Agrega que el pago de cuentas sin los respectivos soportes, es responsabilidad del tesorero, no del alcalde, quien, en este caso, se encontraba privado de la libertad.

Solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento del 11 de marzo de 2013 y se emita un acto procesal acorde a las exigencias del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. Tercero: Invoca la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y manifiesta que los juzgadores incurrieron en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, 9º, 11 y 13 de la Ley 599 de 2000.

En el desarrollo de la censura, afirma que los funcionarios judiciales incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, «en aplicación errónea» de los artículos 32-1 y 397 del Código Penal, pues al adecuar la conducta en el tipo de peculado por apropiación, se dio por probado que Tomás Ovalle López participó e intervino en la dirección de la conducta punible.

Luego de destacar y comentar algunos de los apartes del fallo del Tribunal, señala, entre otros aspectos, que a la luz de la valoración probatoria realizada en las instancias, «la cual no es objeto de controversia en este cargo», el procesado no utilizó dineros del presupuesto del municipio, tanto así que Efrén Martínez Cabello dijo en su indagatoria que el objeto del préstamo era pagar deudas y así lo expresó el mismo Ovalle López en el plan de desarrollo municipal.

Frente al fundamento probatorio que tuvieron en cuenta los juzgadores para determinar la cuantía del peculado, advierte que “otra es la cuenta de la defensa y lo probado en el proceso». Con esa orientación, precisa que los mil trescientos ochenta millones ($1.380.000.000.oo) fueron girados en dos pagos de seiscientos noventa millones ($690.000.000.oo) cada uno; el primero fue el que se malgastó presuntamente, pero en realidad se utilizó para cancelar las deudas del municipio y está debidamente soportado en el proceso.

La segunda suma se recibió en el municipio cuando su defendido ya no era alcalde, pues había sido suspendido por el Gobernador del Cesar y mal puede responder por la actuación de un tercero con el que no tenía algún vínculo, quien como alcalde encargado dio la orden de no pago de muchos cheques. Además ese dinero fue devuelto al IDEA. Destaca que Fidel Moreno Revueltas fue encargado en el año 2003, el 16 de mayo, del 8 de julio al 20 de agosto y del 25 de agosto al 25 de septiembre.

Entonces, su representado no es sujeto cualificado y, en consecuencia, no procede la agravante punitiva. Concreta que los falladores de instancia incurrieron en un error de hecho por desconocimiento de las reglas de apreciación «con base en la omisión de una prueba allegada de manera válida al proceso» y, en su lugar, se declaró un hecho con base en una prueba inexistente, pues no valoraron debidamente la «trazabilidad documentaria», sino que le asignaron mérito probatorio al dicho del funcionario acusador, quien de manera equivocada aludió a la supuesta apropiación ilegal por parte de su prohijado, sin demostrar ese hecho más allá de toda duda razonable, pese a que aquél afirmó en su injurada que tales dineros jamás entraron a las arcas del municipio, de lo cual se allegó prueba válida que no fue desvirtuada, pero tampoco valorada ni apreciada por los juzgadores.

Solicita se case la sentencia impugnada y, en consecuencia, se disponga la absolución de su defendido por ausencia de antijuridicidad de la conducta de peculado por apropiación. Cuarto: Acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho motivado en un falso raciocinio y en un falso juicio de existencia por omisión y suposición de pruebas para acreditar la cuantía y el grado de participación. Expresa que, en este caso, la imputación estriba en la falsedad documental para apropiarse de unos recursos, siendo que su defendido no ostentaba la calidad de alcalde y no tenía incidencia ni daba órdenes y, conforme a las consideraciones del Tribunal, acerca del interés mancomunado de varias personas, de obtener un empréstito millonario a favor del municipio, la única imputación de la que se debió defender, era de la calidad de interviniente y solo de la suma de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000.oo), «que fue lo que a la postre recibió, no con ocasión del punible de peculado por apropiación, sino del punible de concusión por pedir para ayudar a otros».

En la demostración de los yerros anunciados, recuerda el contenido de la indagatoria rendida por Fidel Moreno Revuelta, para derivar que a Ovalle López no se le puede tener como autor intelectual y, en consecuencia, erró el Tribunal al no dar aplicación a la rebaja de pena de la cuarta parte, prevista en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, en cuanto solo podía ser considerado como interviniente o, como cómplice, si se admite que tenía las calidades de servidor público.

En lo sucesivo de la censura, invoca algunos pronunciamientos de esta Corporación y, al parecer, transcribe uno de ellos, pero en ciertos renglones refiere que su defendido no ostentaba la calidad de servidor público, que en su calidad de interviniente se le debió fijar una pena de cuatro (4) años seis (6) meses de prisión y que las pruebas de los hechos indicadores a partir de los cuales se construyeron los indicios de la determinación «fueron erradas».

También da cuenta del contenido de la indagatoria rendida por Fidel Moreno Revuelta y del acta 045 del 13 de julio de 2003, donde se dice, que éste convocó a sesiones extraordinarias, para recabar que Ovalle López no es sujeto cualificado y, en consecuencia, no procede la agravante para los servidores públicos. Arguye que para dictar fallo condenatorio, en los términos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, impera apreciar los medios de prueba en conjunto y que, entonces, era deber de la fiscalía controvertir las manifestaciones de su defendido a lo largo del trámite en cuanto a que los dineros jamás entraron a las arcas del municipio, tal como lo puso de manifiesto en la injurada y en las pruebas válidamente incorporadas a la actuación, no desvirtuadas y tampoco valoradas por los falladores.

Al finalizar, apunta que si Ovalle López hizo algunas recomendaciones para el pago de las deudas legales de unos amigos, no comporta que fuera determinador de alguna conducta o que ostentara la calidad de funcionario, porque estaba privado de la libertad. Solicita que, ante los protuberantes errores de hecho, se case el fallo impugnado y se disponga la absolución de su defendido.

Quinto: Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, acusa la violación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia, concepto que ilustra a lo largo de la censura con doctrina foránea y jurisprudencia nacional, porque en el presente asunto existe duda de la participación de su defendido y de la cuantía de lo presuntamente apropiado, pues no se puede tener como tal, el valor señalado en el dictamen, porque allí mismo se dice que faltan soportes por revisar, es decir, está incompleto.

Afirma que a Tomás Ovalle López se le condenó por la supuesta apropiación de dineros que debían ser girados para pagar deudas del municipio por la suma de $524.263.660.oo, lo cual nunca fue probado por la fiscalía acusadora, mientras que en el expediente obra la prueba de varios pagos efectuados y sus respectivos soportes, a fin de evitar embargos por parte de los ex empleados de la administración municipal, lo cual sugiere, al menos, la ausencia de responsabilidad del procesado.

Así se desprende de las consideraciones expuestas en las sentencias de primera y segunda instancia, donde no se tenía certeza sobre el monto de los dineros objeto de reclamo, su origen, ni su naturaleza, como tampoco del grado de participación de su defendido, esto es, determinador, interviniente o coautor. Insiste que el Ad quem no aludió a las pruebas sobrevinientes allegadas de manera válida al proceso, dentro de la apelación incoada contra la sentencia de primer grado, con lo cual se desconoció el principio de presunción de inocencia, consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y 7º del Código del Procedimiento Penal.

Advera, más adelante, que si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, menos puede haberla sobre la responsabilidad del procesado, debiéndose dar aplicación al principio in dubio pro reo Solicita, en consecuencia que ante la evidente violación directa de una norma de derecho sustancial, «proveniente de error de hecho de las disposiciones legales» antes referenciadas, se case el fallo de segunda instancia y se disponga la absolución de su defendido.

CONSIDERACIONES Cuestión previa. Impera advertir que el trámite dispuesto por Tribunal Superior de Valledupar, en relación con el recurso de casación interpuesto por el apoderado del procesado Tomás Ovalle López, resulta desconocedor del procedimiento previsto en los artículos 210 y 211 de la Ley 600 de 2000. Tales preceptivas imponen al funcionario de segunda instancia, verificar si la impugnación extraordinaria se formuló oportunamente por quien tiene interés jurídico para ello y, cumplido ese requisito, la conceda dentro de los tres (3) días siguientes por auto de sustanciación. Luego, debe ordenar el traslado de 30 días a los recurrentes para que presenten la demanda, y enseguida el de los 15 días comunes a los no recurrentes, en orden a que se pronuncien sobre las pretensiones de aquellos.

Si el libelo se presentó en tiempo, debe remitir el proceso al siguiente día para que la Corte proceda a su calificación formal, admitiéndolo o inadmitiéndolo. En caso contrario, esto es, si no se presenta demanda, el fallador de segunda instancia debe declarar desierto el recurso. En el asunto que se examina, la colegiatura no se pronunció sobre la concesión del recurso interpuesto y tampoco ordenó los traslados de rigor; lo único que se observa, es que el 24 de febrero de 2014, la señora secretaria de la Corporación pasó informe señalando que el libelo casacional se había presentado en tiempo, que los demás sujetos procesales guardaron silencio y que el término había vencido el día 20 anterior.

La señalada omisión no comporta una irregularidad sustancial que obligue a invalidar lo actuado, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, previsto en el artículo 310-1 del Código de Procedimiento Penal, pues lo cierto es que el defensor contó con el término de treinta (30) días para presentar la demanda, lo cual hizo en tiempo, y los sujetos procesales no recurrentes tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Empero, se llama la atención a la colegiatura para que, en lo sucesivo, proceda de conformidad a las directrices legales y jurisprudenciales atinentes al tema, esto es, pronunciándose sobre la concesión del recurso, la presentación en tiempo del libelo y el traslado a las demás partes, con las constancias secretariales del caso, en aras de garantizar el debido proceso. 2.

La Sala inadmitirá la demanda que se examina, porque desatiende de principio a fin los presupuestos de lógica y debida fundamentación que deben contener las cesuras propuestas contra el fallo de segunda instancia. 2.1. Comiéncese por precisar que, en este caso, no se hacía necesario acudir a la casación excepcional porque su viabilidad no atiende al quantum de la pena impuesta al procesado en la sentencia, como lo sugiere el libelista, sino al monto de la sanción privativa de la libertad consagrado en la ley, el cual, si excede de ocho (8) años, como ocurre con el delito de peculado por apropiación, procede la casación ordinaria o común. 2.2.

De otra parte, la naturaleza rogada del recurso impone al interesado el deber de elaborar un libelo en el que demuestre, con argumentos lógicos y coherentes, que los errores invocados se adecuan a las causales taxativamente previstas en la ley y que su manifiesta incidencia en la declaración de justicia, impone a la Corte efectuar el correspondiente control constitucional y legal.

Con ese propósito, deberá atender a los principios que gobiernan el instituto: el de sustentación suficiente, determina que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; el de limitación, presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción, comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.

La doble presunción de acierto y legalidad que en esta sede, cobija a la sentencia de mérito, precisa de un enjuiciamiento en el que se objetive la contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico. No se trata de continuar con el debate probatorio cumplido en las instancias, tal como acontece en este caso, donde el demandante, en un extenso escrito colmado de ideas repetidas, desordenadas e imprecisas, se dedica a oponer su interesado criterio, sin argumentos serios de confrontación a las conclusiones de los falladores de instancia y sin apego a los requisitos de demostración de las causales invocadas. 2.3.

La causal de casación prevista en el numeral 3º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, requiere para su demostración, de una argumentación que evidencie, en concreto, los motivos por los cuales se debe invalidar la actuación, con indicación del momento procesal a partir del cual se presentó la irregularidad y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo recurrido.

Si se trata del desconocimiento del derecho a la defensa, es imperioso señalar en qué consistió la irregularidad, sus efectos negativos en la situación del procesado, haciendo ver que procesalmente no hay manera distinta de enmendar la garantía vulnerada y, lo más importante, la incidencia determinante en la decisión impugnada. Igualmente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, la postulación de una nulidad, debe atender a los principios que orientan el instituto y su convalidación. 2.3.1.

El actor aduce, en el primer cargo, que se debe declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública celebrada el 11 de marzo de 2013, cuando se dispuso el cierre intempestivo de la fase probatoria, sin que se hubiese citado a los testigos que se hacían necesarios para la defensa de su asistido. No obstante, se sustrajo de comprobar, de cara al análisis estimativo de los juzgadores, la incidencia favorable y definitiva de los testimonios aludidos en el cargo, haciendo ver que, al sopesarlos con los elementos de convicción que sustentan la sentencia, son capaces de alterar el grado de certeza allí pregonado y, por ende, la necesidad de retrotraer el trámite para disponer la práctica probatoria objeto de reclamo.

En ese contexto, la censura reporta insuperables defectos de orden técnico y argumentativo, porque los confusos razonamientos que esgrime el casacionista no se aproximan a demostrar algún yerro que evidencie la vulneración de garantías de su asistido, ni la incidencia del supuesto dislate en la decisión recurrida. Todo ello descarta la posibilidad de vincular la queja a la probable incursión del sentenciador en algún error in procedendo porque, incluso, sin ilustrar con fidelidad el acontecer procesal que tacha de irregular, simplemente da por acaecido el quebranto del derecho a la defensa de su asistido y a partir de esa indemostrada premisa, se da a la tarea de resaltar que la juez de la causa no realizó lo conducente para que asistieran los testigos que fueron solicitados en su momento por la defensa y además esperó hasta el fallo para resolver la causal de nulidad por él impetrada; igualmente se opone al parecer del Tribunal, por negar la invalidez del trámite y se dedica a justificar su actuación defensiva en las instancias, donde se le atribuyó una actitud dilatoria en el ejercicio de la defensa.

La alegación es por completo ajena al rigor de la casación y al instituto de la nulidad, toda vez que, sin evidenciar la ocurrencia de alguna violación sustancial, pretende desarticular el criterio jurídico de los falladores, quienes rechazaron las mismas propuestas. Léanse, al respecto, las siguientes reflexiones de la juez de primera instancia: Ahora bien, frente a la solicitud de nulidad impetrada por el señor defensor, con fundamento en la presunta vulneración al debido proceso al haberse declarado el cierre del ciclo probatorio, es diáfano para el despacho la improcedencia de la petición planteada, ya que examinada la realidad procesal existente, por el analista judicial de instancia, observa que la inconformidad resulta bastante exótica a la normatividad procesal penal, es decir, solicitar la nulidad de un auto de trámite o de impulso, cuando contra este no procede recurso alguno aún menos una declaratoria de nulidad; de otro lado resulta procedente recordarle al señor togado la máxima del derecho que dice, que nadie puede alegar su propia negligencia, observándose que en este caso se trata de una artimaña dilatoria, puesto que no puede pretender por esta vía, revivir términos procesales caducos, ya que si no ejerció el principio de postulación y contradicción oportunamente, fue debido a su descuido e irresponsabilidad frente a la causa en que está actuando.

(…) Ahora, en punto con lo expuesto relacionado con que el juez no podía a (sic) diferir la decisión de la petición de nulidad invocada para el momento de la sentencia, observándose en detalle el art. 410 del CPP, éste utiliza el vocablo ‘podrá’, lo que significa que es facultativo del operador judicial determinar el momento en que va a pronunciarse respecto a las solicitudes que le formulen, y el hacerlo no vulnera ninguna garantía, por el contrario, proceder de esa manera constituye un mayor respaldo a los derechos fundamentales del procesado, pues que se le otorga una oportunidad más, para ejercer los principios de postulación y contradicción, amen que quien invoca una nulidad deberá decir expresamente en que (sic) se le afecta con el acto cuya declaración de nulidad se pide (art.310 # 2), circunstancia que en el sub-iudice brilla por su ausencia, puesto que en los argumentos que se está (sic) analizando, no se observa manifestación expresa de la afectación de garantías del procesado.

(…) Sumado a lo anterior, se advierte de manera evidente que en cuanto al implicado Tomás Ovalle López, en la etapa de instrucción no se presentaron errores, pues a pesar de ser la propuesta de nulidad por violación al debido proceso una garantía fundamental, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, lo evidente y contradictorio del alegato es que el defensor que ahora (en sede final de la etapa del juicio) reclama en (sic) favor del procesado la práctica de unos elementos de prueba para demostrar que supuestamente no hubo apropiación por parte de su representado de bienes del estado, durante el curso de la fase investigativa y la mayor parte de la causa la defensa técnica capitalizó a favor del procesado aquella circunstancia y de esa manera usufructuó el tiempo para que se produjera el fenómeno de la prescripción de la acción penal durante esta etapa de la actuación, como en efecto sucedió con las demás conductas por la (sic) que fuera vinculado el señor Ovalle López.

Para el Despacho es claro que si la defensa se percató de la necesidad de practicar la prueba testimonial ordena (sic) al interior de la audiencia preparatoria realizada el 15 de abril de 2005, en lealtad a su representado como a la administración de justicia debió además de haberlas solicitado procurar y estar atento a que las mismas se practicaran de manera oportuna.

Lo paradójico en este caso es que mientras el proceso se mantuvo en indefinición por más de ocho años, no propuso petición de nulidad ni tampoco allegó escrito exigiendo al juez de la causa que se practicaran dichas pruebas sino precisamente fue en el momento en que se observó que esta servidora estaba atenta al asunto y no permitiría de ninguna manera se continuara dilatando el proceso, que seguramente se advierte, se pretendía terminara con la prescripción también de la conducta de peculado.

En tales condiciones, a pesar de que el presupuesto formal de la censura sea razonable porque es una garantía al derecho de defensa y el debido proceso, no puede argumentarse que tenga razón el actor porque en verdad ningún perjuicio real acreditó (subrayas y negrillas originales). Las anteriores consideraciones, que fueron ratificadas en segunda instancia, dejan ver la ausencia de fundamento de la censura, porque si la declaratoria de una nulidad se rige por los postulados de taxatividad y trascendencia, entre otros, es desacertado sugerir un cúmulo de irregularidades sin base demostrativa, que no se llevan al plano de la realidad procesal, ni sirven para acreditar la ocurrencia del supuesto vicio, ni su repercusión negativa en la validez de la actuación. En esas condiciones, el reproche no puede ser admitido. 2.3.2.

Las mismas falencias de sustentación se advierten en el segundo cargo, donde el actor acusa ausencia de motivación del fallo, pero en realidad, la confusa temática que emprende, no deja conocer la verdadera razón del disenso. Es así como, en una amalgama argumentativa, ajena a las exigencias de claridad y precisión del recurso extraordinario, indistintamente formula una serie de denuncias que no corresponden a la causal aducida, pues inicialmente reprocha que frente a la condena de su asistido por el delito de peculado por apropiación, los falladores no analizaron «el elemento estructural básico del tipo, relacionado con la delegación y el encargo»; luego, se queja de los razonamientos del juez colegiado para negar la nulidad por omisión en la práctica de pruebas ordenadas en el juicio, al tiempo que dejó de pronunciarse sobre el monto del peculado y la figura del in dubio pro reo.

Desconoce el actor, que un defecto de motivación comporta la necesidad de identificar con claridad aquel sustento de orden fáctico, jurídico o probatorio que impidió ejercer el contradictorio. De contera, no se puede afianzar en el entendimiento subjetivo y fraccionado de los fundamentos de la sentencia, sino identificando el aspecto que se exhibe ambiguo, incompleto o ausente y, adicionalmente, si con él se vulneró el debido proceso o el derecho a la defensa, así como el momento desde el cual se debe restablecer el trámite.

Nada de lo anterior se evidencia en el desarrollo de la censura, con lo cual dejó sin sustento la pretendida nulidad por falta de motivación, porque sin identificar aquellos aspectos de la decisión que aconsejan un correctivo, optó por exponer una temática por completo inadmisible, con la clara intención de prolongar un debate ya agotado.

No es, entonces, el acaecimiento de un vicio de procedimiento el objeto del reproche, sino la discrepancia frente a los tópicos referidos, lo que animó al demandante a promover la censura, sin un desarrollo ajustado a las directrices que de antaño viene precisando la Sala. 2.4. Los cargos tercero, cuarto y quinto, propuestos en el marco de la causal primera de casación, también acusan insalvables falencias de todo orden, comenzando por el desconocimiento del principio de autonomía de las causales, dado que cada una de las especies de error allí previstos, comporta una carga argumentativa diferente, sin que sea posible entremezclarlos en una misma censura.

Tan evidente confusión conceptual obliga a recordar que la violación directa de la ley sustancial puede estructurarse por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. Para su viabilidad, es imperioso que se acepte la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que al fundamentar la censura se promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, en el que patentice las inexactitudes o divergencias que surjan de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia, sin que se pueda aprovechar este espacio para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo.

La violación indirecta puede estar motivada por errores de hecho, que pueden surgir a través del falso juicio de existencia –exclusión o suposición de una prueba – falso juicio de identidad –distorsión o alteración del contenido material o expresión fáctica de un elemento probatorio – y falso raciocinio –desconocimiento de los parámetros de la sana crítica-.

Los errores de derecho, pueden surgir de un falso juicio de legalidad, que ocurre cuando se practican o incorporan pruebas sin observar los requisitos contemplados en la ley o, de un falso juicio de convicción, es decir, cuando se valora alguna prueba desconociendo las normas reguladoras de su mérito probatorio. 2.4.1. En abierto desconocimiento del principio lógico de no contradicción y autonomía de las causales, el libelista confeccionó un alegato libre, en cuanto se refirió indistintamente a la violación directa e indirecta de la ley sustancial, al tiempo que involucró ambas modalidades (violación indirecta de la ley sustancial «en aplicación errónea» ) y los distintos motivos de ataque (violación indirecta por error de hecho por falso raciocinio, falso juicio de existencia por omisión y suposición de pruebas), dejando su arremetida sin ningún sustento posible de analizar, y como el recurso de casación está gobernado, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea del recurrente, dado el carácter dispositivo del recurso. 3.

Los desafueros de orden técnico y argumental, que vienen de ser mencionados, se ratifican cuando el demandante, al interior de cada censura, destaca en forma generalizada la misma temática defensiva que las instancias rechazaron, sin enfrentar decididamente esos juicios valorativos, para hacer ver su contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Así, en evidente oposición a las reflexiones de los juzgadores, insiste, en que Ovalle López no participó en la dirección de la conducta de peculado por apropiación, así como en la falta de certeza frente a la cuantía del ilícito y en que su asistido ya no era alcalde del municipio y estaba privado de la libertad cuando llegaron los recursos, por lo cual se le debió condenar como interviniente, por no tener la calidad de sujeto activo cualificado, entre otros aspectos.

Contrario al parecer del actor, en los fallos aparece que, tras evaluar la variada prueba testimonial, documental y pericial, se dedujo la responsabilidad penal de Tomás Ovalle López, a título de determinador, porque en su condición de alcalde titular del municipio de Codazzi, realizó el ajuste fiscal despidiendo a más de 700 personas que trabajaban con la administración, sin contar con el aval del Ministerio de Hacienda, por lo cual, comenzó a gestionar empréstitos con distintas entidades bancarias, sin obtener el resultado esperado.

El Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA) desembolsó la suma de mil trescientos millones de pesos a favor del municipio ($1.380.000.000.oo), luego de que el otro procesado, Fidel Moreno Revueltas, en su calidad de alcalde encargado, falsificara el Acuerdo 006 del 22 de julio de 2003, por medio del cual, el Concejo Municipal –presuntamente- lo facultaba para gestionar empréstito, y lo presentara ante dicha entidad junto con otros documentos.

La prueba condujo a establecer que el mandatario titular, era quien decidía cómo manejar los destinos del municipio, señalando de manera precisa a quienes se debía efectuar pagos, por lo cual, aquél, junto con el tesorero Efrén Martínez Cabello, procedieron a girar cheques a nombre de distintas personas naturales y jurídicas, sin los soportes correspondientes.

El monto del peculado, según dictamen pericial No 1062 del 19 de julio de 2004, que surtió incidente de objeción por uno de los procesados, se determinó en quinientos veinticuatro millones doscientos sesenta tres mil seiscientos sesenta pesos ($524.263.660.oo), suma que corresponde a recursos de la alcaldía municipal y que no fue justificada.

Para ese momento, Ovalle López no desempeñaba físicamente su cargo, por encontrarse atendiendo asuntos personales, pero sí estaba al tanto de su despacho, al punto que era quien designaba a los alcaldes encargados. Cuando fue suspendido de sus funciones por el Gobernador del Departamento, esto es, el 5 de noviembre de 2003, el monto del préstamo se había desembolsado, lo cual ocurrió en dos momentos, el primer 50% (690.000.000.oo) el 2 de octubre de 2003, y la otra suma igual, el 31 del mismo mes y año. Para mayor ilustración, importa destacar la estimación relacionada con el aspecto de la determinación. Al respecto, así se pronunció el Ad quem: Para la Sala el interés que tenía el procesado Ovalle López, en el saneamiento fiscal del municipio de Codazzi, Cesar, por sí solo no es indicativo de que, en principio, tuviera la intención de aprovechar los recursos obtenidos del empréstito mencionado y apropiárselos en beneficio propio o de terceros, puesto que dicho préstamo ya había sido gestionado por el procesado ante varias entidades bancarias, con el propósito de cancelar las múltiples obligaciones que tenía el mencionado municipio; sin embargo, teniendo en cuenta la subordinación que los alcaldes encargados y demás empleados del municipio de Codazzi, Cesar, mostraban ante el alcalde titular, a quien le rendían informe sobre la gestión que realizaban, son circunstancias de las que se infieren (sic) que Tomás Ovalle López, desde la clandestinidad y luego desde su lugar de prisión, dirigía la administración municipal; adviértase como (sic) José Ramón Díaz testifica que este procesado lo llamaba constantemente por teléfono para que informara sobre la suerte del empréstito ante IDEA, al punto que una vez se logró la aprobación del mismo, él lo llamó y le informó sobre ese resultado; el propio Fidel Moreno Revueltas, en reunión con los concejales, les manifestó sobre el interés que tenía el alcalde titular sobre el otorgamiento de facultades para gestionar el crédito mencionado, lo que revela la comunicación existente entre éste y el alcalde titular; además, debe tenerse en cuenta que Carlos José Mercado Ochoa, manifestó que Tomas Ovalle López, le mandó a decir con Fidel Moreno Revueltas, que tenía que viajar a Medellín a ver lo del empréstito ante IDEA; por su parte Efrén Martínez Cabello, testificó que Ovalle López, le indicaba las personas a quienes se le debía pagar, con los dineros del crédito mencionado.

Consecuente con lo anterior, el juez plural descartó que a Ovalle López jurídicamente se le pudiera considerar como interviniente, porque la atribución fáctica no se hizo consistir en que hubiese ejecutado materialmente la conducta, sino que determinó su realización, sin que para ello tenga incidencia la calidad de funcionario público. Por ende, descartó la rebaja de pena prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, en los siguientes términos: Tal como se anotó en estas consideraciones, jurídicamente es imposible que Tomás Ovalle López, sea considerado como interviniente, pues solo lo es quien ejecuta materialmente una conducta de sujeto activo cualificado, sin tener la calidad exigida; como el sentenciado en mención no ejecutó materialmente el peculado por apropiación que se le atribuye, sino que determinó su realización, no es procedente calificar su participación como interviniente, por lo que no es viable la rebaja de pena que establecer el inciso final del artículo 30 del Código Penal; en consecuencia, se mantendrá la pena impuesta.

Se evidencia de esta manera, que las motivaciones del fallo recién aludidas, entre muchas otras, fueron desatendidas por el demandante, quien se dedicó a sobreponer su criterio personal, en lugar de elaborar el juicio objetivo de confrontación a la estructura lógica de la decisión, con miras a materializar los errores que reprocha a los sentenciadores.

Los insalvables defectos de orden técnico y de fundamentación, que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación, imponen la inadmisión de la demanda examinada. Como tampoco la Sala advierte flagrantes violaciones de derechos fundamentales, ni causales de nulidad, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio.

Se ordenará devolver la actuación al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Tomás Ovalle López. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 130 y 131 Cuaderno original 13. � Folios 91 a 120 Cuaderno original 8. � Folios 216 a 222 Ib. � Folios 130 a 210 Cuaderno original 13. � Folios 22 a 64 Cuaderno del Tribunal. � Artículo 210 (modificado por la Ley 1395 de 2010).

Oportunidad. El recurso se interpondrá dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda. Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición. Arículo 211.

Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de quince (15) días para que presenten sus alegatos. Vencido el término anterior se remitirá el original del expediente a la Corte. � Folio 137 Cuaderno del Tribunal. � No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. � Folios 202 a 205 Cuaderno original 13. � No es posible entremezclar, en un mismo cargo, ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y parámetros técnicos de demostración distintos y por tanto, las consecuencias jurídicas son distintas. � Así se dispuso mediante Decreto 000412 del 5 de noviembre de 2003, atendiendo a la solicitud efectuada por la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía, quien lo afectó con detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado.Folio 124 Cuaderno original 1. � Folios 59 y 60 Cuaderno del Tribunal. � Folio 63 Ib.

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