Segunda Instancia Justicia y Paz 1038/57441 JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP1720 - 2020 Segunda Instancia Justicia y Paz No. 1038/57441 Acta n.° 155 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 34 Delegado de la Dirección de Justicia Transicional, el defensor púbico que representa a las víctimas y el Procurador 359 Judicial II Penal, contra la providencia del 22 de mayo del año en curso, por medio de la cual una Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión mayoritaria, le concedió al postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO la detención domiciliaria transitoria prevista en el Decreto Legislativo 546 de 2020.

EL POSTULADO: De acuerdo a la información aportada por la Fiscalía, JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO, alias “Saúl” o “Estrella”, se identifica con la cédula de ciudadanía n.° 13.640.653 de San Vicente de Chucurí (Santander), municipio en el que nació el 5 de diciembre de 1958. Perteneció a las Autodefensas Campesinas de Puerto Boyacá, frentes “Rescate”, “Velandia” y “Ramón Danilo”.

Se desmovilizó el 28 de enero de 2006 y el 25 de octubre de 2017 ingresó a la Cárcel Modelo de Bucaramanga, patio 6 de Justicia y Paz. En la justicia penal ordinaria fue condenado el 20 de septiembre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, como responsable de concierto para delinquir.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES: 1. El 26 de octubre de 2017, la Fiscalía 34 de Justicia y Paz le formuló imputación a JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Justicia y Paz, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión por los siguientes hechos: Hecho 1.

(…) Concierto para delinquir agravado desde el 14 de enero de 2005 hasta el 28 de enero de 2006, en concurso con utilización ilegal de uniformes e insignias ocurrido desde 1997 hasta el 13 de enero de 2005, y en concurso con utilización ilícita de equipos transmisores y receptores ocurrido desde 1997 hasta el 13 de enero de 2005. Hecho 2.

(…) Homicidio en persona protegida en concurso con secuestro simple siendo víctima PEDRO GUTIÉRREZ HEREDIA, en concurso con desplazamiento forzado de población civil siendo víctima MARLENY MORALES MONCADA, delitos en circunstancias de mayor punibilidad, ocurridos el 9 de noviembre de 1998 en San Vicente de Chucurí (S). Hecho 3. (…) Homicidio en persona protegida en concurso con desaparición forzada en circunstancias de mayor punibilidad, siendo víctimas DOMITILA LÓPEZ DE QUIROGA y un NN de sexo masculino conocido como PORRA DE HACHA, hecho ocurrido el 17 de junio de 2003 en Puerto Parra (S).

(Acta n.° 0065 de 2017). 2. El 4 de mayo de 2020, encontrándose el proceso en una Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para audiencia de terminación anticipada, JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO solicitó la detención domiciliaria con fundamento en lo previsto en el artículo 2° literal a) del Decreto Ley 546 de 2020, por haber cumplido ya los 60 años. 3.

El 22 del mismo mes, luego de que se reintegrara la Sala de Decisión a raíz de las diferentes posturas que se presentaron a su interior, el Tribunal decidió por mayoría conceder la detención domiciliaria transitoria a JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO. 4. Contra esta decisión recurrieron en apelación, el Fiscal 34 Delegado de la Dirección de Justicia Transicional, el defensor público que representa a las víctimas y el Procurador 359 Judicial II Penal.

Las impugnaciones fueron concedidas, en el efecto devolutivo, el 4 de junio del año en curso. PROVIDENCIA RECURRIDA: Para la Sala mayoritaria, la solución al problema jurídico que plantea la solicitud del postulado no puede encontrarse en la legislación permanente, sino en las disposiciones del Decreto Legislativo 546 de 2020, cuya aplicación es preferente y transitoria, dada la naturaleza excepcional de la situación que se enfrenta y el propósito que se pretende alcanzar ( “… mitigar de una manera adecuada y responsable la escalada de contagios producto de la pandemia del Covid-19…” ) Por este motivo y porque las jurisdicciones ordinaria y de Justicia y Paz no son equiparables sustancial ni formalmente, las restricciones que el Decreto 546 de 2020 contempla por la gravedad de la conducta y la comisión de delitos que sean consecuencia del conflicto armado, o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, no son proporcionales y necesarias para los postulados que vienen cumpliendo con todos sus compromisos, pues si se hacen acreedores a una pena alternativa que no puede ser superior a 8 años, la exclusión generalizada de la aplicación de la medida transitoria por razón de la gravedad de la conducta “(…) conllevaría a situaciones de inequidad injustificables, por cuanto adolecería de principios como el de la proporcionalidad, razonabilidad e igualdad”.

En otros términos: “(…) ¿Cómo es posible que, tratándose de la imposición de una pena en Justicia y Paz, la misma no pueda ser superior a 8 años, pero para efectos del beneficio del Decreto 546 de 2020, se niegue el mismo bajo el argumento de la cantidad de pena?”. En consecuencia, acogiendo una interpretación extensiva, que busca el efecto útil de la norma, que se rige por el principio pro homine y respeta el derecho a la igualdad, decidió conceder la detención domiciliaria transitoria a JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO, por ser ciudadano mayor de 60 años y, por tanto, integrante de uno de los grupos poblacionales con mayor riesgo de contagio.

IMPUGNACIONES: 1. Del Fiscal 34 Delegado de la Dirección de Justicia Transicional. En su criterio, como los temas que incumben a la justicia transicional están excluidos de los beneficios consagrados en el Decreto Ley 456 de 2020, en la jurisdicción de Justicia y Paz “(…) no se ha habilitado competencia a funcionario alguno (…)” para conceder las medidas contenidas en esa normatividad.

En su sentir, “(…) amparados en interpretaciones teleológicas de agilidad y urgencias, no podemos desnaturalizar el espíritu de la norma, para conceder beneficios a personas por delitos graves que la misma ley no prevé (…)”. Ante la existencia de prohibición expresa para el otorgamiento de la medida de detención domiciliaria transitoria, solicita que la decisión sea revocada. 2.

Del defensor público que representa a las víctimas. Con la misma finalidad, expone que “(…) claramente las conductas por las cuales se encuentra privado de la libertad el señor CARREÑO se encuentran excluidas de los beneficios que contempla el decreto 546 de 2020”. Destaca que la normatividad expedida por el Gobierno Nacional armoniza con recomendaciones de organismos internacionales protectores de los derechos humanos, que han señalado que los beneficios se deben dar a personas privadas de la libertad por delitos menores.

También enfatiza en lo siguiente: “(…) es necesario que el Estado colombiano no promueva o facilite a través de sus acciones situaciones de riesgo para las víctimas, que para el caso en concreto se desconoce cuál va a ser el lugar donde se trasladará al postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO, y se desconoce si en sus alrededores viven víctimas de su actuar criminal, razón por la cual, con la decisión que se toma por la sala, se pone en peligro potencial a las víctimas”. 3.

Del Procurador 359 Judicial II Penal. También difiere de la decisión del Tribunal y de su motivación. Señala que la procedencia de la medida excepcional está supeditada al cumplimiento de dos condiciones, a saber: (i) el concurso de una de las causales contempladas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020, en este caso, que la persona haya cumplido 60 años; y, (ii) que el delito no se encuentre en el listado de exclusiones del artículo 6°.

El segundo presupuesto no se cumple porque JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO está llamado a responder por homicidio en persona protegida, desaparición forzada, desplazamiento forzado y concierto para delinquir agravado. Complementariamente, el decreto también excluye a las personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado en relación directa o indirecta con el mismo, quienes deben seguirse rigiendo por las disposiciones vigentes en materia de justicia transicional.

CONSIDERACIONES: 1. Competencia. Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 975 de 2005 y 32 de la Ley 906 de3 2004, esta Sala es competente para conocer de la decisión proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual concedió al postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO la detención domiciliaria transitoria prevista en el Decreto Legislativo 546 de 2020. 2.

Decisión. Los institutos de la detención y prisión domiciliarias transitorias, que motivan el pronunciamiento de la Sala, se encuentran regulados por el Decreto 546 de 2020, dictado por el Gobierno Nacional en el marco de las medidas sanitarias implementadas para proteger la población carcelaria frente al COVID-19 y combatir el hacinamiento carcelario.

El artículo 6° del referido cuerpo normativo, excluye de estas medidas a las personas que se hallen procesadas por los delitos que se enumeran en su inciso primero, entre los que se encuentran varios de los que sustentan la detención de JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO, a saber, homicidio en persona protegida, secuestro simple, desplazamiento forzado y concierto para delinquir agravado.

Complementariamente, el inciso tercero del artículo citado, excluye igualmente de ellas a las “personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y los delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a las disposiciones vigentes en materia de justicia transicional aplicables en cada caso”, situación que igualmente cobija al postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO. Y adicionalmente, el artículo 2°, después de delimitar el ámbito de aplicación de estas medidas, es perentorio en precisar, en su primer parágrafo, parte final, que, “ En todo caso, sólo procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitoria, cuando la persona se encuentre dentro de una de las causales contempladas en el artículo segundo (2) de este Decreto Legislativo y el delito no está incluido en el listado de exclusiones del artículo sexto (6)”.

(Se destaca y subraya). En las anotadas condiciones, es claro que el tribunal a quo desconoció esta normatividad, porque concedió la detención domiciliaria a una persona respecto de la cual no procedía la medida, por expresa prohibición de sus artículos 2° y 6°, toda vez que, aunque cumplía la condición prevista en el literal a) del artículo 2° (haber cumplido 60 años de edad), los delitos que se le imputan se hallan expresamente excluidos por los incisos primero y tercero del referido artículo sexto. Es más, en esta última disposición, la norma, después de aludir a la exclusión por crímenes de lesa humanidad y de guerra, y en general, a los delitos cometidos con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, agrega: “los cuales se tratarán conforme a las disposiciones vigentes en materia de justicia transicional aplicables a cada caso”, dejando en claro, una vez más, que las medidas de detención y prisión domiciliarias transitorias no operan en estos eventos.

Las reflexiones de los Magistrados que conforman la mayoría en cuanto a que las exclusiones consagradas en el artículo 6° resultan desproporcionadas e innecesarias para los postulados de justicia y paz, que sirvieron de fundamento para desconocer sus contenidos, resultan impertinentes, porque como ya lo anotó la Sala en la decisión 1229 de 8 de julio del año en curso, el único mecanismo que le permitía inaplicar el régimen de exclusiones era la excepción de inconstitucionalidad.

El principio pro homine, se dijo en esa oportunidad, es una regla hermenéutica a la que se acude cuando hay más de una interpretación posible frente a una disposición, caso en el cual debe preferirse la más favorable a la persona, situación que no es la que se presenta en este caso específico, porque el problema que aquí se plantea no es de interpretación de la norma, sino de exclusión de la misma, lo cual, como ya se indicó, solo puede hacerse por la vía del control difuso de constitucionalidad.

Pero, como también lo ha advertido la Sala, este examen resulta improcedente, porque no se establece una abierta incompatibilidad entre el régimen de exclusiones del artículo 6° del Decreto 546 y la Constitución Nacional, «Por el contrario, se ajusta a las razones de política criminal que buscan armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del COVID-19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, orden económico y social, así como con los derechos de las víctimas de los delitos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, de extremada gravedad, por manera que no contradicen manifiestamente normas constitucionales y, por ello, no procede la excepción de inconstitucionalidad en este caso.

(CSJ AP1073 del 3 de junio 2020)».[footnoteRef:1] [1: Decisión 1229 de 8 de julio, ya citada.] En síntesis, el postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO no es destinatario de la medida de detención domiciliaria transitoria regulada por el Decreto 546 de 2020, por las razones que se han dejado consignadas. Por tanto, la Sala revocará la decisión impugnada y negará su otorgamiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la providencia impugnada, de fecha 22 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. En su lugar, NEGAR al postulado JESÚS MARÍA GALINDO CARREÑO la medida de la detención domiciliaria transitoria prevista por el Decreto 546 de 2020. Segundo: Devolver la actuación al tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria