Segunda Instancia N°. 48492 Alberto León Maldonado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1718-2019 Radicación N° 48.492 (Aprobado Acta No. 101) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO POR RESOLVER La Sala resuelve la alzada incoada por la víctima Fabiola Esparragoza de Bolívar en contra del proveído del 5 de julio de 2016 del Tribunal Superior de Barranquilla, que precluyó la investigación adelantada en contra de Alberto León Maldonado, Fiscal 42 de la Unidad de Vida de esa ciudad. 2.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1 La situación fáctica es la siguiente: Luego del fallecimiento de Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo, su hermana Fabiola Esparragoza de Bolívar presentó denuncia contra el personal médico y paramédico de las dos instituciones donde la primera fue atendida. Una vez adelantada la respectiva investigación, el Fiscal 42 de la Unidad de Vida de Barranquilla, Alberto León Maldonado, calificó el mérito del sumario con preclusión el 4 de marzo de 2011.

Ante esa decisión, el 1° de junio de 2011, Fabiola Esparragoza de Bolívar, denunció al funcionario acusador aludido, al considerar que Dilia Isabel fue golpeada en la rodilla derecha, hombros, omoplatos, glúteo izquierdo y cabeza y que, además, fue agredida sexualmente en la institución psiquiátrica IPS Salud Caribe. 2.2 Actuación relevante La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla adelantó la respectiva investigación y presentó petición de preclusión, en cuyo trámite se realizaron audiencias durante los días 31 de marzo y 12 de mayo de 2014 y 5 de julio de 2016, fecha en la que se profirió la decisión[footnoteRef:1]. [1: En esta última sesión de audiencia la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla acató lo dispuesto por esta Corporación en decisión del 4 de mayo de 2016, que ordenó resolver la preclusión conforme a la causal que solicitó la Fiscalía. ]

3. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN E INTERVENCIONES 3.1. El Fiscal pidió la aplicación del citado mecanismo con fundamento en la causal 4ª del precepto 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, atipicidad de la conducta investigada ya que la indagación que adelantó el indiciado se cumplió con acatamiento al debido proceso correspondientes, es decir, el pautado en la Ley 600 de 2000.

Culminada esa etapa, León Maldonado calificó el mérito del sumario con preclusión y notificó la resolución en legal forma. Aunque la parte civil la impugnó, lo hizo extemporáneamente, por lo que no se le dio trámite. El principal soporte de la providencia, reside en que no se demostró la afirmación de la denunciante –Fabiola Esparragoza– según la cual, a su hermana Dilia Isabel le propinaron un golpe en la pierna que finalmente desencadenó en el síndrome compartimental que terminó con su vida, dada la sepsis generalizada que se le presentó. Sobre la tipicidad objetiva y subjetiva en la conducta de prevaricato por acción por la que se indició a Alberto León Maldonado, concluyó que podría configurarse la primera, en razón a que el implicado no valoró integralmente el informe pericial de Medicina Legal[footnoteRef:2], pero no la subjetiva, que, de conformidad con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, exige conocimiento de ilicitud y voluntad de realización, el que no se percibe en el accionar de León Maldonado. [2: Hace relación a la experticia del 1 de junio de 2019. ] 3.2.

El Ministerio Público, el procesado y su defensor coadyuron la petición de la Fiscalía al considerar que se configura la causal 4ª del precepto 332 del Código de Procedimiento Penal, dada la ausencia del ingrediente subjetivo del tipo.

4. DECISIÓN APELADA En criterio del Tribunal la providencia tildada de prevaricadora se valoró: «cada uno de los testimonios, indagatorias, dictámenes y otras pruebas…». Adicionalmente, estuvo acorde con lo que indicaba el caudal probatorio recaudado durante la instrucción, particularmente en lo que atañe a los empleados de la Organización Clínica General del Norte, puesto que ellos no crearon el riesgo jurídicamente desaprobado, todo lo contrario, las intervenciones quirúrgicas a Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo se hicieron dentro del riesgo jurídicamente permitido, cosa diversa es que, a pesar de todo, aquella falleciera.

En cuanto al personal de la IPS Salud Caribe, adujo el a quo, que del material probatorio se infiere que el síndrome se pudo ocasionar durante la permanencia de la paciente en ese Centro de atención, al caerse de la cama, para ello citó al médico tratante, Henry Darío Pérez Pertuz, quien indicó que dispuso la remisión de la Dilia Isabel porque presentó un edema en uno de sus miembros inferiores, aunque persistía en su cuadro sicótico, delirante y alucinante, desconectada de la realidad, poco colaboradora, hostil; físicamente con signos vitales estables pero sobre la causa de la lesión aseveró desconocer que hubiera tenido un golpe en esa clínica.

En ese panorama, estimó el fallador de primer nivel, al parecer, se presentó un traslado tardío de la paciente a la Clínica del Norte, porque el síndrome se le descubrió el 11 de noviembre, es decir, cuatro días después de su hospitalización, y no se tuvo en cuenta que los medicamentos que le suministraban podían causar secuelas circulatorias, que le pudieron complicar la salud hasta generarle el síndrome compartimental.

Agregó que es posible que ese evento se detectara un poco tarde, pero, una vez llevada a la Clínica General del Norte y atendida quirúrgicamente, ella conservaría su vida, de no ser porque esa institución estaba contaminada. Concluyó que la resolución de Alberto León Maldonado se ajusta a derecho, por lo que es atípica; así declaró acreditada la causal 4ª de preclusión[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Audio de 5 de julio de 2016, record de 5’14’’ a 28’ 55’’. ]

5. EL RECURSO Y SU TRÁMITE 5.1 Notificada en estrados la decisión, la víctima interpuso recurso de apelación que sustentó en la audiencia y fundamentó de la siguiente forma: La conducta del Fiscal constituye un prevaricato por acción, porque: i.- no decretó y practicó todas las pruebas necesarias[footnoteRef:4]; ii.- no valoró integralmente las que practicó[footnoteRef:5], entre ellas el informe técnico GFPO-CE-253-2010; y, iii- apreció indebidamente algunos medios de conocimiento, particularmente el informe técnico antes aludido. [4: Menciona como ejemplo la ampliación del testimonio del médico forense Luis Alberto Sprano Rada, quien se comprometió a ello, pero nunca fue requerido por el Fiscal Alberto León Maldonado para que asistiera a nueva diligencia. ] [5: Afirma que en la resolución de preclusión no se valoró la conclusión del informe del mencionado galeno. ] Fabiola Esparragoza de Bolívar intentó exhibir medios de conocimiento que el Tribunal no le aceptó en razón al estadio procesal en que se hallaba la actuación, no obstante, en el expediente, sin constancia de recibo, aparecen 262 folios de documentos que inician con un escrito, sin firma, títulado: «Cuestionario de Pruebas para la Sala Penal Judicial del Tribunal Superior del Distrito Superior de Barranquilla [footnoteRef:6] ». [6: Cfr. del folio 30 al 292 de la Carpeta del Tribunal, los cuales presentan interlineados manuscritos, papeles de colores con comentarios; además, la decisión escrita del a quo, fue adosada con múltiples papeles sostenidos ganchos de grapadora. ] 5.2 La Fiscalía y la Defensa, como no recurrentes, afirmaron que el recurso debe ser declarado desierto en la medida en que la apelante no se refirió a la decisión del Tribunal, sino que se pronunció exclusivamente en contra de la preclusión emitida por Alberto León Maldonado en favor del personal médico y paramédico que fue vinculado a la investigación. 6.

CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación en contra de la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla que decretó la preclusión en favor del indiciado, en virtud de lo establecido en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 906 de 2004. 6.2. Cuestión previa En atención a las manifestaciones de los no recurrentes, frente a que se declare desierto el recurso por indebida sustentación, la Corporación no accede a ello, en razón a que en el presente caso es necesario considerar que quien incoa la alzada es la víctima y lo hace directamente, y, al no tener la calidad de abogado, su intervención debe ser valorada como el ejercicio de sus garantías fundamentales e interpretada dentro del principio de caridad, por lo que se atenderá el recurso en el fondo.

Esta Corporación tiene dicho (CSJ AP 3-jul-2013, rad. 41171): Desde la emisión de la sentencia de la Corte Constitucional C-209 del 21 de marzo de 2007, constituye un aspecto pacífico en la jurisprudencia nacional que las víctimas, en punto de la preclusión de la investigación, están facultadas para impugnar tal determinación. Ahora, en cuanto a la sustentación del recurso incoado directamente por la víctima que no ostenta la condición de abogado, como ocurre en el presente caso, se han presentado algunas diferencias interpretativas, que han sido zanjadas por la jurisprudencia de esta Corporación estableciendo como criterio general la posibilidad de la víctima de apelar directamente la decisión de preclusión, evento en el cual queda obligada a cumplir con una carga argumentativa mínima, so pena de que se declare desierto el recurso.

Lo anterior bajo el entendido de que cuando no ostenta preparación jurídica y no está representada por profesional del derecho, puede admitirse la apelación superando los defectos de fundamentación en aras de garantizar el contradictorio, siempre y cuando exprese las razones del disenso con lo decidido, lo cual comporta que se refiera directamente a los argumentos expuestos en la providencia impugnada[footnoteRef:7] [7: Cfr. Auto del 19 de octubre de 2011, Rad.

No. 37449, en el cual se analiza esta temática y se armonizan las posturas precedentes, pues la Corte inicialmente consideró que la víctima no podía sustentar por sí misma la apelación, debiendo designar apoderado para garantizar su acceso efectivo y real a la administración de justicia (Auto del 9 de diciembre de 2010, Rad. No. 34782). Posteriormente, determinó que la víctima podía impugnar y sustentar directamente la decisión, pero que corría con la carga de debida sustentación, so pena de declarase desierto el recurso (Auto del 23 de febrero de 2011, Rad No. 35678).

Luego, morigeró la anterior postura estableciendo que la víctima no representada por abogado puede impugnar directamente la resolución de preclusión de la investigación, evento en el cual pueden superarse los defectos de fundamentación y admitirse la alzada (Auto del 21 de septiembre de 2011, Rad No. 36852). Por último, en la decisión referida, la Corporación reiteró dicha posibilidad, bajo el entendido de que la víctima debe suministrar las razones del disenso, las cuales deben relacionarse con los argumentos expuestos en la decisión confutada, so pena de ser declarado desierto el recurso.] En el presente caso, la recurrente expresó que no está conforme con la decisión del a quo, tras considerar que la conducta del investigado es punible porque su decisión no evaluó todos los elementos de prueba y algunas apreciaciones son parciales y no decretó la totalidad de medios de conocimiento posibles para sacar adelante la investigación. Cumple, entonces, con el mínimo exigido para atender el recurso en su fondo, tal como se indicó. 6.3.

La Preclusión y la Causal 4ª La preclusión es una de las formas anticipadas de terminar definitivamente proceso, por lo que: i.- debe ser resuelta por el juez de conocimiento; ii.- por presentarse antes del inicio de la etapa del juicio, sólo la puede solicitar el fiscal[footnoteRef:8]; iii.- únicamente se pueden invocar las causales establecidas en la ley; y, iv.- quien incoa la pretensión tiene la carga de demostrar el motivo en grado de certeza. [8: De conformidad con el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, también están legitimados para incoar la preclusión, el Ministerio Público y la defensa, pero solo en la etapa del juicio y por las causales 1 y 3 del citado precepto. ] Tales presupuestos son aceptados de forma uniforme por la jurisprudencia de esta Sala.

En CSJ AP4388-2018, rad. 53564, se dijo al respecto: 1. Los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004 autorizan al Fiscal – y excepcionalmente al Ministerio Público y la defensa – para solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación, cuando se halle configurada alguna de las causales que con ese fin estableció el legislador en el artículo 332 ibídem.

El estándar probatorio exigido para que la preclusión sea posible, conforme lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, es el de la certeza, de suerte que la causal invocada por el peticionario a tal efecto debe aparecer acreditada sin que «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP, 18 de jun. 2014, rad. 43797.

Citada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] 2. Uno de los eventos determinantes de la preclusión de la investigación, según aparece consagrado en el numeral 4º del artículo 332 precitado, es la atipicidad del hecho investigado. A partir de ésta, resulta viable poner fin anticipado al proceso cuando aparezca probado, en el grado de conocimiento ya precisado, que la conducta atribuida a la persona no encuentra correspondencia, objetiva o subjetiva, en alguno de los comportamientos previstos como punibles por el legislador.

De forma que, en relación con la atipicidad de la conducta, el solicitante deberá acreditar que la conducta del implicado no se adecúa al tipo penal objeto de imputación; pero si aún no se ha realizado tal diligencia, la verificación se debe hacer en relación frente a los demás tipos penales, es decir, deberá verificarse que la acción que se atribuye al indiciado no tenga correspondencia con ninguna descripción típica. 6.4.

Del caso Concreto 6.4.1. Según el proveído impugnado el indiciado sí apreció todas las pruebas que se practicaron en la investigación a su cargo, incluso la experticia de Medicina Legal emitida el 1º de junio de 2010. Al revisar la resolución de preclusión emitida por León Maldonado, se observa lo siguiente: se relacionaron más de 35 medios de conocimiento aportados a la actuación. Al confrontar esa lista con los elementos que obran en los legajos que comprenden el recaudo probatorio, se percibe que incluyó la totalidad de pruebas que recopiló y no dejó por fuera alguno importante para solventar el caso.

Se mencionó el primer dictamen médico forense practicado el 20 de noviembre de 2006 a Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo, a consecuencia de la denuncia que por lesiones personales se instauró. En esa anamnesis se lee: «Examinada por primera vez el 20 de noviembre de 2006 a las 9:23 am en la Clínica General del Norte, Sala de Cuidados Intensivos.

Anamnesis: refiere la paciente que se cayó sola y se golpeó con el sardinel. Hechos sucedidos: No recuerda la fecha exacta de los hechos…»[footnoteRef:10]. Se refirió también a las declaraciones de Luz Marina Kricke Esparragoza[footnoteRef:11] y Luis Alberto Sprano Prada[footnoteRef:12], y a las versiones libres e indagatorias de los implicados Yamile Dizzipola Suárez, Amadis Yamile Barceló Orozco, Meraldo Guerrero Orozco, Ricardo Manuel Jiménez Ruiz, Adolfo Federico Ahumada, Roberto Carlos Fuminaya Pardo, Luis Ignacio Oviedo Castaño y Henry Darío Pérez Pertúz. [10: Folio 18 Cuaderno original de la Fiscalía, proceso 258.971, que cursó en la Fiscalía 42 de la Unidad de Vida de Barranquilla, por el punible de homicidio culposo de Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo. ] [11: Hermana de la occisa. ] [12: Médico forense que practicó la primera experticia, luego de la denuncia por lesiones personales. ] De igual forma, aludió a los diversos escritos de la denunciante, Fabiola Esparragoza de Bolívar, a su queja ante el Tribunal de Ética Médica y a los proveídos de esa autoridad (29 de noviembre de 2008 y 20 de mayo de 2009[footnoteRef:13]). [13: En el primero se formuló cargos a dos médicos y en el segundo, se expidió la resolución absolutoria en favor de ambos profesionales. ] En la misma medida mencionó elementos documentales como: historia clínica de la paciente, informes de los investigadores Henry Montoya Cárdenas, Giovanna Naizir Álvarez, María Bernarda Pelufo Díaz, Lida Milena Rodríguez Navarro, el acta de visita a la IPS Salud Caribe, el acta de levantamiento del cadáver, el protocolo de necropsia y el informe pericial de junio de 2010.

Lo anterior corrobora la afirmación del a quo en el sentido de que el implicado, al precluir la investigación a su cargo, se refirió a la prueba recaudada en los términos indicados. 6.4.2. La providencia de 5 de julio de 2016 afirmó que en relación con el personal de la Clínica General del Norte no hay conducta punible, porque allí no se creó el riesgo jurídicamente desaprobado y, en cambio, se trató de salvar la vida a Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo, cosa distinta es que no se lograra; y, en relación con IPS Salud Caribe, no se demostró que en esa institución se hubiera generado el síndrome compartimental y además, la paciente falleció por sepsis generalizada.

La Sala corrobora que la valoración probatoria corresponde a la aplicación de la sana crítica. La noticia criminal y los múltiples escritos de la denunciante intentaron emanar responsabilidad penal en contra de los implicados, de situaciones específicas tales como: (i) conversaciones con personal médico o paramédico; (ii) notas de enfermería;

(iii) percepciones personales de diversos hechos, entre otros, pero lo cierto es que de ningún medio de conocimiento se puede extraer una acción individual o colectiva de la que se infiera la autoría de un delito. Fabiola Esparragoza de Bolívar adujo que su hermana Dilia Isabel «… entró caminando sin ninguna raspadura ni golpe, posteriormente nos dijeron que la habían trasladado a la Clínica General del Norte, sin que los familiares tuviéramos conocimiento ya que no nos la habían dejado ver, la metieron en cuidados intensivos, después, al día siguiente la operaron y nos dijo el médico que la atendió que ella había llegado con un derrame vascular severo y un golpe en toda la rodilla»[footnoteRef:14]. [14: Cfr. Folio 1 Cuaderno Original de la Fiscalía dentro de la investigación 258.971.] Y en otros escritos dijo que la paciente fue golpeada[footnoteRef:15] e incluso violentada sexualmente, pero, tal como lo reconoció León Maldonado en la resolución de preclusión tildada de prevaricadora, de los medios de prueba recaudados no se colige que las afectaciones a la salud presentadas por Dilia Isabel fueran ocasionadas por acción o por omisión de miembros del personal médico y paramédico que la trató, como pasa a verse. [15: Cfr. Folio 22 ibidem. ] La causa de la muerte de Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo fue, de acuerdo con la necropsia: El cadáver ingresa a la institución a las 23:00 horas debidamente embalado con identificación indiciaria por reconocimiento de familiares y la necropsia realizada el 28 de enero de 2007 a las 10:00 horas, documenta cadáver femenino de apariencia cuidada con signos de intervención médica, sin signos de tortura, edematizada, con tinte ictérico y hemorragias petequiales en piel, fenómenos cadavéricos tempranos y amputación del miembro inferior derecho con ABSCESOS DE PARTES BLANDAS E INFARTOS SÉPTICOS DE LOS MÚSCULOS, a partir de esto se desencadena una infección generalizada con BRONCONEUMONIA NECROTIZANTE y alteraciones de órganos vitales a consecuencia, tales como la NECROSIS TUBULAR AGUDA (renal) y la NECROSIS CENTROLOBULILLAR (hepática) vistas macro y microscópicamente que la llevan a la muerte.

En el mismo sentido, la experticia realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuya falta de apreciación integral fue cuestionada por la recurrente, concluyó: La paciente fallece por una sepsis grave cuyo origen se determinó en tejidos blandos de miembro inferior derecho (pierna), en la que se estableció un síndrome compartimental que fue causado por un trauma contundente que se debe investigar y a quien, en mi opinión, no se realizó diagnóstico oportuno y remisión tardía, lo anterior favoreció la necrosis de los tejidos y la invasión de gérmenes oportunistas.

Aunque, la atención, como aparece consignada por la Clínica General del Norte sigue las normas de atención la entidad deberá revisar desde el punto de vista epidemiológico el porcentaje de enfermedades nosocomiales. Lo anterior permite inferir que la paciente falleció porque su organismo fue invadido por agentes patógenos, adquiridos a consecuencia del síndrome compartimental[footnoteRef:16] y particularmente luego de las diversas cirugías que se le practicaron, pero esa patología, según el mismo dictamen, tuvo su origen en un trauma contundente que se debe investigar, es decir, en un golpe. [16: El peritaje define el síndrome compartimental, así: «Hace re4ferencia a un conjunto de signos y síntomas generados por el aumento de presión dentro de un “compartimiento” (espacio) limitado por las fascias que recubren los músculos causando disminución del flujo sanguíneo capilar y con esto la disminución de oxigenación de los mismos, necesaria para mantener viables los tejidos.

Ante la disminución del riego sanguíneo tisular se produce la necrosis o muerte de los tejidos. Este síndrome puede ser producido por múltiples causas.»] En ese orden, de la totalidad de pruebas recopiladas en la investigación, como bien lo adujo el investigado en su proveído, no se infiere que ese síndrome se causó a la paciente por la acción u omisión de alguno de los médicos o paramédicos investigados.

Frente al origen concreto del síndrome compartimental, se pueden vislumbrar varias posibles causas que implican contundencia, es decir, un golpe: (i) dentro de la IPS Salud Caribe, que algún enfermero la lesionara al pretender agredirla sexualmente o al impedirle ir al baño, o que ella se cayera de la altura de su cama; y, (ii) que Dilia Isabel se lesionara de manera previa a ser hospitalizada, tal como lo dijo al médico forense y o en la Calle 44, como lo afirmó en otra ocasión. Relativo al primer evento, solo se cuenta con las afirmaciones de los familiares de Dilia Isabel, que, comprensiblemente, dieron credibilidad plena a un comentario de la misma paciente y a las respuestas que, mediante el movimiento de sus ojos, les suministró cuando ya no podía hablar; pero, la historia clínica, de los reportes de enfermería, y de las versiones e injuradas de los implicados, no se pueden extraer elementos sólidos que contribuyan a esclarecer cuál fue la causa y la persona que la ocasionó por acción o por omisión. Sobre las indagaciones de los investigadores de la Fiscalía, a pesar de las labores realizadas en la IPS Salud Caribe, no les fue posible singularizar una persona como probable autora de agresiones en contra de la paciente o que un paramédico o auxiliar omitiera cuidados específicos que facilitaran que ella se desplomara de su lecho.

Ello en razón a que no aparece documentado un suceso de esa especie en notas de enfermería o en la historia clínica y tampoco se colige de las entrevistas con el personal de la institución que acaeciera una situación análoga, y, por último, para la época de los hechos, carecían de cámaras que registraran lo ocurrido en los diversos espacios de hospitalización, luego no hay medio de prueba que respalde esos asertos de la denuncia. Concerniente a que Dilia Isabel se pudo caer antes de su ingreso a la IPS Salud Caribe, se tiene únicamente lo plasmado en la experticia forense y la segunda manifestación a uno de los médicos en el igual sentido, pero la Sala no puede obtener certeza de esas afirmaciones, porque la paciente fue internada en una clínica psiquiátrica, al padecer un episodio agudo, que conforme con la historia clínica correspondía a una esquizofrenia paranoide, lo que ameritó no sólo su hospitalización sino el aislamiento de la familia por algunos días, hasta que se dispuso su traslado a otro centro de atención, luego sus expresiones no pueden ser tenidas como ciertas en ninguno de los casos porque Dilia Isabel, según anotaciones, estaba delirante y con alucinaciones, lo que jurídicamente significa que carecía de lucidez para, a partir de ella, darle plena credibilidad.

El galeno que recibió a la paciente en la IPS Salud Caribe, no percibió hallazgo al examen físico, pero, ello tampoco conduce a demostrar, unívocamente, que el trauma se hubiese causado allí, en la medida en que no se determinó el tiempo de evolución del síndrome y la experticia forense no se comprometió con un concepto sobre el particular, puesto que, al haberse producido las amputaciones, fue imposible establecer ese aspecto.

En este punto, entonces, la providencia de León Maldonado realizó una valoración probatoria acorde con lo reflejado, puesto que no se logró determinar si el cuadro necrotizante se generó de forma previa a la hospitalización o, por el contrario, fue dentro de las instalaciones de IPS Salud Caribe y, en este caso, cuál fue la forma exacta y a quién se pudiera atribuir, vale decir, si se cayó de la cama, cuándo ocurrió y quién tenía el deber de vigilar que ello no ocurriera, en cuyo evento por qué respondería, por las lesiones o por resultado final, aunque, sin duda, sería a título de culpa; o, si fue agredida por un enfermero, cuál de ellos la golpeó o quién la intentó agredir sexualmente, como lo afirmó su hermana, y frente a la imputación concreta, se trataría de la acción dolosa (intencional) pero ¿por cuál resultado? ¿El delito sexual?, ¿las lesiones personales? o ¿la muerte? 6.4.3.

En torno a la posible responsabilidad de los galenos, algunos medios de conocimiento indican que hay medicamentos para patologías psiquiátricas que pueden ocasionar efectos secundarios, pero lo cierto es que no se cuenta con un informe científico que indique que uno de los suministrados a Dilia Isabel le ocasionó el síndrome compartimental o un médico, en particular, desconoció la lex artis[footnoteRef:17], sin dejar de mencionar que la experticia aludida indica que la lesión fue contundente. [17: Lex artis es el conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para tratar a los enfermos en la actualidad.] Al contrario, el Tribunal de Ética Médica de Atlántico, el 20 de mayo de 2009, profirió sentencia absolutoria en favor de los profesionales Henry Darío Pérez Pertuz y Adolfo Federico Ahumada Graubard, psiquiatras que atendieron a la paciente, tras considerar que su actuación estuvo apegada a los protocolos que la rigen.

Además, la experticia de Medicina Legal del 1º de junio de 2010, responde interrogantes de la defensa de otros profesionales, así: Pregunta # 4. Frente al diagnóstico de síndrome compartimental hecho a la paciente DILIA ISABEL ESPARRAGOZA DE GALLARDO, diga si es cierto o no que la conducta médica y/o procedimiento realizados por el galeno ROBERTO FOMINAYA fue la indicada? Pregunta # 5.

Teniendo en cuenta las circunstancias de esta paciente al momento de las intervenciones del doctor LUIS OVIEDO, ¿diga si en los registros médicos se evidencia ERROR o FALLA MÉDICA en su proceder? RESPUESTA PREGUNTAS 4 Y 5. El enfoque, diagnóstico, análisis del cuadro clínico y el manejo médico y quirúrgico de la sintomatología dado al caso de los Doctores ROBERTO FOMINAYA y LUIS OVIEDO, se ajusta a las normas de atención (LEX ARTIS).

Pregunta # 7. Con base en los registros médicos y literatura sobre el particular, ¿diga si bajo una clara racionalidad científica se puede establecer con CERTEZA una relación CAUSA – EFECTO entre la conducta médica del doctor ROBERTO FOMINAYA y la muerte de la paciente DILIA ISABEL ESPARRAGOZA DE GALLARDO? Respuesta: No. Pregunta # 8. Con base en los registros médicos y literatura se puede establecer con CERTEZA una relación CAUSA – EFECTO entre la conducta médica del doctor ROBERTO FOMINAYA y la muerte de la paciente DILIA ISABEL ESPARRAGOZA DE GALLARDO Respuesta: No. Estos medios de conocimiento, por su rigor científico, claridad e imparcialidad ofrecen al proceso penal serios motivos de credibilidad, luego es viable colegir que el personal médico investigado no incurrió en quebrantamientos de sus deberes objetivos de cuidado.

De esa forma la resolución de preclusión suscrita por Alberto León Maldonado no se muestra manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico en este aspecto, tal como lo reconoció el Tribunal Superior de Barranquilla. 6.4.4. En relación con las instituciones donde fue atendida Dilia Isabel Esparragoza de Gallardo, fueron sancionadas por la Secretaría de Salud Pública de Barranquilla.

A través de la Resolución 01482011[footnoteRef:18], se impuso a la IPS Salud Caribe, el pago de 8.000 salarios mínimos legales diarios de multa, en los siguientes términos: [18: Proferida el 6 de mayo de 2011.] Que analizadas las evidencias recopiladas en la presente investigación nos permitimos establecer que los edemas presentados por la paciente Dilia Esparragoza no se trató de apariciones espontáneas intempestivas y carentes de causalidad del hematoma en pierna como lo quiere hacer aparecer la implicada, si se tiene en cuenta según lo registrado en la historia clínica de la IPS Organización Clínica General del Norte la paciente manifiesta a folio (399) “Se cayó de la altura de la cama causándole trauma en la rodilla derecha” coincidiendo en lo consignado a folio 51 que registra “presenta edema en la rodilla derecha presenta escoriaciones con pérdida de piel de 2 cm” permitiendo establecer que en la IPS SALUD CARIBE no le brindó la seguridad necesaria a la paciente referida durante su instancia en esta institución de salud, dado su estado patológico que requería mayor cuidado, estando obligada a procurar a disminuir el riesgo de sufrir un evento adverso o de mitigar sus consecuencias que en este caso ocurrió lo contrario se maximizó, produciéndose posteriormente su muerte lo que [hizo] más gravosa la responsabilidad de la IPS SALUD CARIBE, violando lo establecido por el Decreto 1011 de 2006 artículo 3 numeral 3.

Y a la Clínica General del Norte, mediante la resolución 01472011[footnoteRef:19], se condenó a multa de 5.000 salarios mínimos legales diarios, tras concluir: [19: Emitida el 6 de mayo de 2011. ] Que al hacer una análisis de lo preceptuado en las normas referidas anteriormente y de lo conceptuado en el presente acto administrativo podemos concluir claramente que la paciente ingresó a la IPS ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE el día 11 de noviembre de 2006, para valoración por cirujano cardiovascular con ocasión de trauma sufrido a otra IPS, adquiriendo infección intrahospitalaria por múltiples gérmenes lo cual le ocasiona septicemia que tiene como consecuencia su posterior fallecimiento.

Lo que demuestra que no se garantizó la seguridad de la paciente durante su permanencia en esta institución cuando la obligación era prevenir el riesgo de cualquier evento adverso que pudiera sobrevenir que para el caso que nos ocupa no se registra evidencia clara y concreta de la realización de dicho proceso por parte de la respectiva IPS como tampoco aporta informes de su Comité Técnico Científico o instancias de auto-control o auto-evaluación en el componente de seguimiento a riesgos en la prestación de servicios a la paciente, incumpliendo con el estándar 9 de la Resolución 1043 de 2006.

En suma, del caudal probatorio referente a las dos entidades se colige que cada una de ellas pudo incurrir en fallas en la prestación del servicio, que no se lograron atribuir a una persona en particular, pero sí a las instituciones como empresas prestadoras de servicios de salud, puesto que incumplieron con normas y directrices que pudieron conducir a su eventual responsabilidad empresarial, siguiendo para ello las acciones y legislación que les son aplicables, mismas que, por ahora, no incluyen la respuesta penal en contra de la organización. 6.4.5.

Respecto de la atipicidad subjetiva, no se cuenta con elemento demostrativo referente a que Alberto León Maldonado profirió la resolución de preclusión cuestionada, con la intención de quebrantar el orden jurídico o como consecuencia de un acto de corrupción, o que hubiera incurrido en conducta punible alguna que inspirara el sentido de la decisión que dio por termina la investigación en los términos conocidos, por el contrario, la resolución cuestionada corresponde a una adecuada aplicación del precepto 238 de la Ley 600 de 2000, que dispone la sana crítica como método de valoración probatoria. 6.4.6.

De otra parte, hay cuestionamientos efectuados por Fabiola Esparragoza de Bolívar, que, una vez corroborados, tampoco logran estructurar estándar probatorio que demuestre el autor de la causa eficiente para que se produjera el resultado -fallecimiento de Dilia Isabel-, como pasa a verse: 6.4.6.1. No se acreditó que uno o varios de los investigados ejecutara u omitiera una acción idónea para, por sí misma, privar de su derecho a la vida a Dilia Isabel; a modo de ejemplo, quién, si fue así, le causó la lesión que degeneró en el síndrome compartimental, o de quién dependía que la Clínica General del Norte no estuviera contaminada con los gérmenes.

Además, al acreditar, por ejemplo, la demora en la ejecución de un procedimiento, como el lavado de la herida, era necesario demostrar que esa, y no otra, fue la causa para que la enferma muriera, es decir, que hay una relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, pero también debería acreditarse que quien omitió o retardó la acción, estaba en posibilidad de ejecutarla en tiempo y obró al desatender un deber objetivo de cuidado.

Al respecto, cabe recordar que la responsabilidad penal, cuando de conductas culposas[footnoteRef:20] se trata, se deriva de una acción u omisión, atribuible a una persona determinada y, según el artículo 23 de la Ley 599 de 2000, «es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confío en poder evitarlo».

De forma que, si no se logró recopilar la prueba necesaria para individualizar a los autores, mal podría generarse responsabilidad penal a un grupo de personas. [20: A diferencia de las conductas dolosas que exigen en el autor, conocimiento de ilicitud y voluntad de realización, como parte de la tipicidad y ser sujeto de juicio de reproche esencial dentro de la determinación de la responsabilidad penal, en la medida en que no basta ser autor para ser responsable penalmente.] 6.4.6.2.

La víctima adujo que hubo yerros en la investigación que adelantó Alberto León Maldonado, pero, al analizarla se puede concluir que decretó y practicó todas las pruebas que tenían condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad para esclarecer los posibles autores del resultado fatal, sin embargo, al apreciar individual y conjuntamente el haz demostrativo, no alcanzó los estándares de conocimiento necesarios para librar resolución de acusación en contra de uno o varios de los investigados, tal como lo expresó en el proveído tildado de prevaricador.

En una indagación, es prácticamente quimérico pretender que se agote la práctica de todas las pruebas posibles, por consiguiente, a lo que está obligado el funcionario es a alcanzarse nivel que permita tomar una determinación, cualquiera que esta sea, según el estadio en que se esté dentro del proceso penal. En el regido por la Ley 600 de 2000, básicamente se tenía que adelantar la investigación, cerrarla, surtir la etapa de alegatos y luego calificarla, que, conforme con el artículo 395[footnoteRef:21], solo se podría profiriendo la resolución de acusación o de preclusión, según lo demostrado. [21: Artículo 395.

Formas de calificación. El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción.] Respecto al caso concreto, se tiene que para el momento en que León Maldonado cerró la instrucción, los términos estaban vencidos[footnoteRef:22], y, al tenor del precepto 329 de aquel estatuto procedimental, su único camino era proferir una resolución de preclusión, en la medida en que no se pudo individualizar al posible autor o autores de una acción que por sí misma fuera la causa eficiente de la muerte de Dilia Isabel Esparragoza De Gallardo. [22: Artículo 329.

Término para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. En los eventos en los que no exista la necesidad de definir situación jurídica, el término de instrucción será máximo de un año. En los demás casos, el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación. La instrucción se abrió en abril 2007 y se calificó en marzo de 2011, es decir, habían transcurrido casi cuatro años, lo que superó, con creces, el lapso dispuesto en el canon transcrito. ] 6.4.6.3. Por último, Fabiola Esparragoza de Bolívar relieva la incidencia, en contra de las probabilidades de vida de su hermana, generada por la tardanza en remitirla de la IPS Salud Caribe a la Clínica General del Norte, ello en razón a que, de acuerdo con la prueba documental, la orden se expidió a las 11:00 a.m. del 11 de noviembre de 2006 y su hermana fue recibida en la segunda institución a las 5:45 p.m. Revisado el expediente, se encuentra que la paciente fue llevada de la IPS Salud Caribe a la Clínica General del Norte y de ésta a SaludCoop[footnoteRef:23], donde no se le prestó la atención que requería, y, a insistencia de otra de las hermanas de la enferma, se llevó de nuevo a la Clínica General del Norte donde finalmente se recibió a la hora indicada.

Esas actividades, de carácter puramente administrativo, no fueron del resorte de los médicos investigados, por lo que no se les podría atribuir responsabilidad penal, ya que en la ambulancia del traslado no iba ningún médico, pues la urgencia no comportaba riesgo para la vida de la paciente, en razón a que sus signos vitales estaban dentro de rangos normales, lo que excluyó la presencia de un galeno. [23: De acuerdo con algunos escritos de Fabiola Esparragoza de Bolívar, en SaludCoop, le realizaron un dopler a su hermana Dilia Isabel, cuyos resultados no fueron adosados a la remisión o a la historia clínica de la General del Norte. ] 7.

Conclusión En suma, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en favor de Alberto León Maldonado, Fiscal 42 de la Unidad de Vida, tras considerar que la misma corresponde a una apreciación acorde con lo que muestra la investigación adelantada, ya que se verificó que el indiciado llevó a cabo una instrucción acorde a los cánones que la regían, decretó y apreció las pruebas aplicando para ello la sana crítica y finalmente, la preclusión emitida en favor del personal médico y paramédico de la IPS Salud Caribe y Clínica General del Norte, no es manifiestamente contraria a derecho, requisito normativo indispensable para calificarla como delictual.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. Confirmar integralmente el proveído emitido el 5 de julio de 2016, por el Tribunal Superior de Barranquilla, con fundamento en lo expuesto en esta determinación. Segundo. Ordenar la devolución la actuación a la Corporación de origen. Tercero. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2