República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 44041 Edilberto Espino Montex CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP171-2015 Radicación No. 44041 (Aprobado Acta No. 011) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Edilberto Espino Montex contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor de las conductas punibles de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambas agravadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: Hacia las 8:00 a.m. del 16 de febrero de 2011, en la carrera 20B con calle 63 sur, barrio San Francisco de la localidad de Ciudad Bolívar de esta capital [Bogotá], Edilberto Espino Montex, quien se desplazaba por ese lugar en una motocicleta como parrillero, la cual era conducida por un sujeto hasta este momento procesal no identificado plenamente, accionó en varias oportunidades… un arma de fuego que portaba sin permiso de autoridad competente contra John Fernando Erazo Cabanzo y su menor hija D.F.E.R., a quien para ese preciso momento llevaba alzada en sus brazos, es decir que el agresor aprovechó ese estado de indefensión e inferioridad en que se encontraban las víctimas [para realizar el ataque], no produciéndose la muerte de Erazo Cabanzo y de su hija por fenómenos ajenos a la voluntad del homicida, como fue la rápida atención médica que se les prestó… Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 14 de junio de 2011, en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Edilberto Espino Montex como coautor de los delitos de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados.

El 14 de septiembre de 2011, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá negó la preclusión solicitada por la defensa, decisión que fue confirmada el 4 de noviembre siguiente por el Tribunal Superior de la misma ciudad. Así las cosas, el 15 de diciembre de 2011, en el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se acusó a Espino Montex por su probable coautoría en los ilícitos de homicidio tentado cometido en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados (arts. 27, 103 y 104-7 y 365-1 del C.P., respectivamente), a quien por igual se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (art. 58-10 ibídem ).

Tramitado el juicio oral, el 3 de agosto de 2012 se condenó al procesado Edilberto Espino Montex como coautor de las conductas punibles por las que fue acusado, a quien se le impuso la pena principal de 527 meses de prisión, así como las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 7 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad. Contra esa determinación el apoderado de los enjuiciados presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por dos censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera Primer cargo: El recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falso raciocinio, en particular porque se desconocieron las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica.

En ese sentido, una vez recuerda que el juzgador de segundo grado le otorgó credibilidad, tanto a la versión inicial entregada en entrevista por el ofendido John Fernando Erazo Cabanzo, oportunidad en la que éste describió al agresor y lo identificó como alias “El Mono”, como al señalamiento que hizo del inculpado en el reconocimiento fotográfico, en donde le endilgó responsabilidad en el ataque del que fue víctima junto con su hija; pero además, a lo manifestado por Maicol Estiven Rodríguez Peña, cuñado de Erazo Cabanzo, con la aclaración de que no era posible que la sindicación que Rodríguez Peña hiciera se hubiese basado en que la víctima le informó acerca de quién había sido el autor del mismo, pues para el momento de la entrevista de Rodríguez, Erazo estaba siendo atendido a raíz de las heridas recibidas; sostiene el censor que la anterior apreciación probatoria es equivocada.

Asegura, entonces, que el “yerro monumental” en que incurrieron los juzgadores de instancia estriba en que John Fernando Erazo Cabanzo en su inicial entrevista hizo alusión a que “vio al mono Eduardo cuando le estaba disparando”, sin que en tal versión hubiese hecho alusión al acusado Edilberto Espino Montex, así que contrario a lo concluido por los falladores, no podía haber retractación en el juicio oral por parte del ofendido en punto de lo que nunca dijo.

Por tanto, para el actor el Tribunal erró al concluir que se reputaban verídicas y espontáneas las manifestaciones de la víctima ofrecidas al día siguiente de la agresión en la entrevista inicial, pues en ese momento describió al autor del ataque, al cual identificó con el alias de “El Mono” y por ende jamás señaló al procesado. Así las cosas, la defensa expone que no es que pretenda restarle poder suasorio al testimonio del ofendido Erazo Cabanzo, sino que es necesario evidenciar que los juzgadores de instancia se equivocaron al afirmar que la víctima en su entrevista inicial había sindicado sin titubeos al acusado como el autor de la agresión, pues a quien ésta sindicó fue a “el Mono Eduardo”, sin que en el juicio oral se hubiese aclarado que éste era el mismo inculpado Edilberto Espino Montex.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la entrevista inicial que rindiera Maicol Estiven Rodríguez Peña, el actor sostiene que los juzgadores de instancia cometieron similar error, pues afirmaron que el citado, en esa oportunidad, manifestó sin vacilar que la persona que le había disparado a su cuñado (el ofendido) se llamaba “Eduardo Espino”, apodado “El Mono”, observándose que quien hizo mención en esa diligencia a “Edilberto Espino” fue el entrevistador, de donde se sigue que Rodríguez Peña no suministró este último nombre, es decir, el del procesado.

Afirma el censor que en la segunda entrevista practicada a Maicol Estiven Rodríguez Peña, en realidad no se retractó sino que entregó mayores detalles de lo sucedido, en particular que quien disparó el día de los hechos fue un policía llamado Jhon Fredy Montoya Cárdenas. Agrega el impugnante que contrario a lo manifestado por el Tribunal, sí fue posible que Maicol Estiven Rodríguez Peña hiciera la sindicación contra el acusado a partir de que el ofendido John Fernando Erazo Cabanzo le informó acerca de quién había sido el autor del ataque, pues el ad quem olvidó que si bien Rodríguez Peña trasladó a la menor D.F.E.R. al hospital de Meissen tras la agresión, a ese centro asistencial también ingresó Erazo Cabanzo el mismo día poco después. Ahora, una vez el recurrente enfatiza en que ni Maicol Estiven Rodríguez Peña ni John Fernando Erazo Cabanzo se refirieron en sus entrevistas al inculpado Edilberto Espino Montex, pues aludieron a “el Mono Eduardo”, a quien el primero dijo que lo conoció a raíz de un problema que tuvo con su cuñado Erazo Cabanzo, mientras que éste adujo que supo de él porque tuvo una relación afectiva con un familiar de él; el impugnante sostiene que el error de los juzgadores llevó al “desconocimiento de los principios lógicos… pues la premisa de que ambos testigos fueron contestes en el señalamiento de Edilberto Espino Montex fue caprichosa… [por cuanto] no es lo mismo «el Mono Eduardo» que Edilberto Espino Montex”.

Expone el recurrente que si el ad quem hubiese valorado adecuadamente la prueba, habría llegado a un fallo totalmente diverso y favorable a los intereses del procesado, por tanto, pide casar la sentencia y absolver a Edilberto Espino Montex. Segundo cargo: El defensor denuncia que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial a consecuencia de “una interpretación errónea”.

Al respecto sostiene que los juzgadores de instancia erraron al tasar la pena con fundamento en el cuarto máximo del delito de homicidio agravado tentado, lo cual “los llevó a dejar de aplicar el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal”, pues aquello solo es posible cuando únicamente concurren circunstancias de mayor punibilidad, ignorando que el expediente enseña que había una circunstancia de menor punibilidad, como era la carencia de antecedentes (art. 55-1 del C.P.).

En ese sentido sostiene que la Fiscalía, en el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, afirmó que el procesado Edilberto Espino Montex carecía de antecedentes. Adicionalmente, pone de presente que en la imputación, la acusación y en el juicio oral, se predicó que concurría la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (art. 58-10 ibídem ).

Así las cosas, el actor asevera que es claro que el Tribunal no tuvo en cuenta todas las circunstancias que incidían en la tasación de la pena, lo que derivó en una consecuencia negativa para el procesado, pues se tuvo en cuenta el cuarto máximo de la pena y no el cuarto medio. En esa medida, concluye que es necesario casar parcialmente la sentencia y ajustar la pena teniendo en cuenta el cuarto medio, de manera que la sanción para el delito de homicidio debe ser de 285 meses de prisión, más 72 meses por el concurso de conductas punibles, para un total de 357 meses de pena privativa de la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio formal de los cargos que postula, en ellos se parte de una realidad distinta a la que objetivamente refleja la actuación. Además, tampoco se considera necesario superar esta falencia para decidir de fondo.

II. Sobre la demanda en concreto: Primer Cargo: A pesar de que el demandante denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar la prueba de cargo, no desarrolla la tarea lógico argumentativa propia de ese tipo de quejas, amén de que desconoce el contenido objetivo que arroja la actuación, por tanto, es del caso anticipar desde ahora que se impone inadmitir esta censura.

En efecto, inicialmente cabe recordar que el falso raciocinio se produce porque habiendo sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso, si bien en la sentencia es apreciado en su exacta dimensión fáctica, en la ejercicio de asignarle su mérito demostrativo, el juzgador se aparta de las reglas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las máximas de experiencia, es decir, de la sana crítica como método de valoración probatoria aceptado por la ley procesal penal.

Ahora, en cuanto hace a los casos en que la censura se encamina a denunciar un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los postulados de la sana crítica al apreciar un determinado elemento de persuasión, inicialmente se debe proceder a su identificación, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de él el juzgador y cuál el mérito demostrativo que le fue otorgado.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, correlativamente, ha de precisarse cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Finalmente, se debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses representados por el libelista.

Así mismo, en cuanto hace referencia a las máximas de la experiencia, que alega desconocidas el actor, conviene puntualizar que además del deber de identificarla de forma clara, es imperativo que el impugnante acredite que reúne los requisitos de universalidad, permanencia y reiteración, en orden a que sea considerada como tal, amén de que, insístase, le incumbe al censor constatar su incidencia en la inferencia del juzgador y explicar cómo su aplicación tuvo efectos trascedentes en la sentencia impugnada.

Ahora, debe enfatizarse que es perentorio que el censor demuestre que la máxima de la experiencia existe y que es aplicada de forma más o menos uniforme o estable, de modo que la misma no puede ser el fruto de la percepción particular de quien la formula, o que surja de meras especulaciones personales carentes de objetividad (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321).

De otro lado, en cuanto hace referencia a los principios de la lógica, también alegados como vulnerados por el censor, es del caso mencionar que se contraen al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente.

Así las cosas, los postulados de la lógica que se vienen de identificar se refieren a la forma correcta de razonar desde un punto de vista estrictamente formal, en orden a extraer conclusiones válidas respecto de lo que es conocido a través de las pruebas. En cuanto hace referencia a la manera en que se debe alegar en casación el desconocimiento de una regla de la lógica, es del caso señalar que además del deber de identificarla de forma clara, impera que el recurrente demuestre de qué concreta manera se ignoró o tergiversó, pero además, es del resorte del impugnante comprobar la incidencia de su desconocimiento o distorsión frente a una específica conclusión del juzgador.

Así las cosas, cabe registrar que los errores en punto de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la realizada por los juzgadores y la ofrecida por los sujetos procesales, sino de la evidente contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la apreciación de los medios de convicción. En esa perspectiva, no sobra indicar que en sede de casación no es posible efectuar la simple confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el impugnante, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario.

Por tanto, resulta desacertado tratar de imponer, a través del recurso de casación, las apreciaciones personales del demandante sobre las de los juzgadores, es decir, determinar el poder suasorio que ha debido concedérsele a un específico medio de conocimiento. Por ende, en esta sede no se trata de poner de presente discrepancias interpretativas entre la valoración que de las pruebas hizo el juzgador y cómo aspira el demandante que ello se haga, por cuanto tal postura resulta impertinente frente al recurso extraordinario, reitérese, dada la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo.

Ahora, la reseña sobre el alcance del error de hecho por falso raciocinio y de lo que debe demostrarse en las censuras donde se denuncia su configuración, particularmente motivado en el desconocimiento de las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, permite concluir que en el cargo que ocupa la atención, el recurrente no se plegó a las exigencias que el mencionado yerro demanda.

En efecto, en medio de una presentación propia de las instancias, el censor utiliza el recurso de casación a manera de tercera instancia, pues a partir de proponer su particular visión, pretende que ahora ésta salga avante. Al respecto se observa que bajo el argumento central de que una es la persona llamada “el Mono Eduardo”, a quien la víctima John Fernando Erazo Cabanzo se refirió en su entrevista inicial como el sujeto que lo atacó, y otra es el procesado Edilberto Espino Montex, el libelista asegura que en definitiva el ofendido jamás sindicó al acusado Espino Montex de ser el autor de la agresión y por ello en realidad no se retractó, amén de que en el juicio oral no se aclaró si uno y otro eran la misma persona.

Así las cosas, basta remitirse al análisis probatorio efectuado por el Tribunal, el cual le guardó total fidelidad a la actuación, así como al contenido del juicio oral, para percatarse que la postura del impugnante es abiertamente infundada. Al respecto se tiene que el juzgador de segundo grado expuso lo siguiente: … en los casos en que se produce la retractación a través de un nuevo relato, lo apropiado es confrontarlos entre sí y de cara a los elementos de juicio traídos a la actuación, a fin de verificar cuál de ellos se ajusta a la verdad.

En esa senda, reparemos en lo expuesto en el juicio oral el 29 de febrero de 2012 por la víctima John Fernando Erazo. Indicó cómo el día de los hechos se dirigía con su hija al jardín infantil en compañía de un cuñado, cuando fue sorprendido por una serie de disparos con arma de fuego, advirtiendo que se trataba de dos agresores en moto y que la niña sangraba.

En ese momento, [asegura,] se escondió detrás de un carro dándose cuenta que los atacantes se devolvieron y que uno dijo que no lo dejaran vivo; por esa razón entró en una casa que tenía la puerta abierta, lugar hasta donde llegó su cuñado y recogió a la niña para llevarla a un hospital. Seguidamente, lo trasladaron a él también al centro médico.

No reconoció a nadie puesto que estaba muy asustado y corrió a salvar su vida y la de su hija. [Adicionalmente,] En desarrollo de la declaración, indicó que el mono Eduardo era el mismo que se encontraba en la Sala de audiencias, indicando que no fue quien atentó en su contra. En ese contexto, el Fiscal le puso de presente al testigo, para su reconocimiento, la entrevista rendida por él mismo el 17 de febrero de 2011, día siguiente a los hechos investigados.

Se procedió [entonces,] a dar lectura del documento en el cual narró lo acontecido de manera casi idéntica. Sin embargo, al referirse a la persona que disparó en su contra, aseguró… sin vacilar: “cuando vi al mono que se llama Eduardo que me estaba disparando” (…); “porque yo sabía y le había visto que portaba cadenas de oro y porque le vi la cara, es de o tiene ojos verdes, es cojo, tiene acné en la cara y Maicol también lo conoció que era él” (…);

“yo lo conocí porque cuando yo era novio de una sobrina de él yo subía a visitarla lo veía por la casa de él y porque es el duro de la olla de droga del [barrio] Domingo Laín” (…); “… hace más de ocho años que lo distingo.” En posterior entrevista, el 22 de febrero del mismo año, que también fue puesta de presente durante el juicio oral, dijo: “sí al que me disparó le vi la cara le dicen el mono” (…) “sí al que me disparó le dicen el mono, sé que se llama Eduardo Espino Barreto, él tiene una olla que vende basuco”.

Incluso señaló estar en condiciones de realizar un retrato hablado del atacante. Hasta aquí, a través de las precitadas entrevistas, la convicción que la víctima revela acerca del autor del hecho no deja espacio para dudar no solo de su identidad, sino de la espontaneidad con que lo expresa. Y no se trata de referencias precarias, pues habla del mono Eduardo, persona a la que distingue hace varios años por haber sido novio de la sobrina de éste; lo describió físicamente y no mostró inseguridad al señalarlo como autor de los disparos contra su humanidad y la de su hija.

Ahora, luego de que el ad quem hizo referencia al alcance probatorio de las entrevistas, siguiendo para el efecto la jurisprudencia de esta Sala, anotó: Agréguese, en el mismo contexto, cómo en desarrollo del juicio oral también se introdujeron como prueba dos actas de reconocimiento fotográfico del 14 de marzo de 2011, donde quedó constancia expresa que el señor John Fernando Erazo, señaló en dos oportunidades la fotografía correspondiente a Edilberto Espino Montex como autor del hecho punible imputado.

Visto lo anterior, es preciso decir en este caso, que la retractación es una realidad después de adelantar el juicio comparativo entre lo narrado en la entrevista rendida al día siguiente de los hechos, frescos en la memoria, no elaborados, espontáneos, y lo posteriormente relatado por el mismo deponente en el juicio oral. (…) Como quedó dicho, en situaciones que comportan retractación, el operador judicial se ve compelido a realizar un trabajo de confrontación con el fin de verificar cuál de las versiones ofrecidas se ajusta a la verdad.

En ese entendido, para esta Corporación irrumpen verídicas las manifestaciones realizadas en la primera y espontánea manifestación de la víctima recepcionada al día siguiente de los hechos, en tanto y por cuanto se advierte sincera, libre de apremio, impoluta, sin perplejidades al momento de describir las características físicas y el alias —el mono— con el que era conocido el sujeto que atentó contra su vida y la de su hija.

Esa manera de expresarse, acompañada del reconocimiento fotográfico que efectuó días después señalando certeramente, en dos oportunidades, la fotografía de Edilberto Espino Montex como el autor, en conjunto revelan un elevado grado de veracidad que no es posible desconocer so pretexto de lo dicho en juicio en una intervención que no consigue decaer la credibilidad concedida a las expresiones iniciales… Por tanto, lo anterior permite concluir sin ambages, que contrario a lo afirmado por el recurrente, el sujeto referido como “el Mono Eduardo” es el procesado Edilberto Espino Montex.

Así mismo, cabe añadir que distinto a lo sostenido por el recurrente, en el juicio oral sí se aclaró por parte del ofendido John Fernando Erazo Cabanzo que “el Mono Eduardo” era el mismo acusado Edilberto Espino Montex, pues al respecto basta remitirse al interrogatorio redirecto que le formulara la Fiscalía para percatarse de que así fue.

Así las cosas, la conclusión a la que arribó el Tribunal acerca de que no había duda de que el acusado Espino Montex era el autor del ataque dirigido contra la víctima no fue “caprichosa” como lo asegura el libelista, sino el resultado de la apreciación conjunta de la prueba. De otra parte, en cuanto hace referencia a la versión entregada por Maicol Estiven Rodríguez Peña, cabe resaltar que el juzgador de segundo grado indicó: Situación prácticamente idéntica —en lo que tiene que ver con la retractación se presenta frente al otro testigo de cargo, Maicol Estiven Rodríguez Peña, quien no compareció al juicio oral, razón por la cual las partes estipularon el contenido de las entrevistas que rindió ante la Policía Judicial.

La primera de ellas rendida el mismo día de los acontecimientos —16 de febrero de 2011— a las once de la mañana, donde relata cómo salió de la casa con su cuñado John Erazo y la hija de éste, alrededor de las siete y media de la mañana, [cuando] de repente se atravesó una moto Pulsar azul con dos personas, una de las cuales disparó contra John.

En ese instante, él —Maicol— alzó a la niña y salió a correr mientras disparaban. Seguidamente, pudo subir a otra moto [que pasaba por allí] y llevó a la menor al hospital de Meissen, lugar al que también trasladaron a su cuñado. Sobre las características del sujeto que les disparaba señaló: “tiene estatura 1,60, color de piel blanco como rojiza, color de ojos entre azules y verdes, él llevaba una pantaloneta abana (sic) y zapatillas color negras”.

Preguntado por el nombre del presunto autor manifestó: “Eduardo Espino”, de quien distinguió su cara y una cadena de oro grande que siempre usa, amén de que invariablemente viste del mismo modo… Ya en la segunda entrevista ofrecida el 28 de junio de 2011, expuso los hechos de manera similar modificando, empero, su inicial versión en cuanto asevera que tanto el conductor de la motocicleta como su acompañante portaban cascos, por lo tanto no pudo reconocerlos; no obstante, contradictoriamente, dijo que quien disparó;

“tenía ojos azules y portaba una cadena de oro”. Interrogado sobre la razón por la que en diligencia anterior sindicó a Edilberto Espino como autor de los hechos, respondió: “porque Tarambuco [o sea la víctima], mi cuñado, me dijo que dijera que era él, porque él había escuchado rumores y chismes de que lo iba a matar”. Frente a este planteamiento surge válidamente el interrogante acerca del momento en que presuntamente John Fernando Erazo pide a su cuñado Maicol Rodríguez Peña incriminar falsamente a Espino Montex.

Ello porque según un aparte de la versión de Erazo, que mantuvo en sus intervenciones, los hechos ocurren cerca de las ocho de la mañana; inmediatamente es trasladado a un centro hospitalario… [quien adujo:] “después no me acuerdo de nada” “y desperté como a las 4 y 30 de la tarde”. Así las cosas, no encuentra la Sala, ni expone el recurrente, la explicación lógica sobre el instante en que supuestamente Rodríguez Peña recibió la petición de su cuñado, teniendo en cuenta que la entrevista de éste último tuvo lugar el mismo día a las once de la mañana, momento en que la víctima se encontraba siendo atendida en el centro hospitalario.

De este modo, igual que… la víctima, Rodríguez Peña modificó su originaria versión, circunstancia que encuadra en el fenómeno ya descrito de la retractación, por lo que las consideraciones expuestas anteriormente cobran vigencia, en el sentido de registrar que al sopesar las versiones contrapuestas, la que irradia mayor grado de credibilidad es la primera, pues contrastada aporta mayores elementos de juicio que redundan en el grado de convicción otorgado por el fallador de instancia… Evocado el análisis realizado por el Tribunal respecto de la versión entregada por Maicol Estiven Rodríguez Peña, fácil se advierte que diverso a lo sostenido por el recurrente, no es posible admitir que su versión inicial se hubiera plegado a la recomendación impartida por el ofendido John Fernando Erazo Cabanzo para que inculpara a Edilberto Espino Montex, pues si bien tras el ataque uno y otro llegaron al hospital de Meissen, cabe anotar —como lo precisó el Tribunal— que el primero rindió su entrevista a las once de la mañana del mismo día (16 de febrero de 2011), mientras que el último solo vino a recobrar la conciencia hasta pasadas las cuatro de la tarde de aquella fecha tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido, de tal modo que no es factible admitir la supuesta injerencia de Erazo Cabanzo en el relato inicial de Rodríguez Peña. De otra parte, ninguna incidencia tiene, distinto a lo sostenido por el censor, que quien haya referido el nombre del acusado (Edilberto Espino Montex) en la entrevista realizada a Maicol Estiven Rodríguez Peña fuese el investigador de Policía Judicial, pues como quedó aclarado, a partir del testimonio del ofendido John Fernando Erazo Cabanzo, no hay incertidumbre acerca de que “el Mono” o “Eduardo Espino” es el mismo implicado.

En suma, como el libelista no atina a desarrollar adecuadamente la censura que propone, pero además, se dedica a tratar de imponer su personal visión en medio de lo cual desconoce la realidad procesal, de lo anterior se sigue que el reparo bajo estudio debe ser inadmitido. Segundo cargo: Como quiera que la defensa en esencia hace consistir esta censura en que a pesar de haber demostración de la circunstancia de menor punibilidad de la carencia de antecedentes de que trata el artículo 55-1 del Código Penal, el Tribunal concluyó que solo habían circunstancias de mayor punibilidad, en concreto la de obrar en coparticipación criminal contemplada en el artículo 58-10 ídem, de manera que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 61 ibídem, la pena ha debido tasarse con fundamento en los cuartos medios y no con base en el máximo allí previsto, razón por la cual se incurrió en la “interpretación errónea” de esta última norma; de lo anterior se desprende que el recurrente ignora el alcance del sentido de violación que alega, pero además, que para respaldar su postulación soslaya el contenido objetivo de la actuación, por tanto, en esas condiciones, el reparo bajo estudio correrá la misma suerte que el anterior, valga decir, será inadmitido.

Inicialmente se ofrece oportuno recordar que la “ interpretación errónea” es un concepto de violación propio de la vulneración directa de la ley sustancial, causal esta que, como pacíficamente se tiene decantado, parte de la base de que para su alegación el impugnante adquiere el compromiso de sustraerse a cualquier discusión probatoria, pues el juicio que se le hace por esta vía a la sentencia es estrictamente en derecho, premisa que obviamente desconoce el libelista.

En efecto, conforme quedó reseñado inicialmente, la queja planteada por el demandante se funda precisamente en cuestionar que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que estaba demostrada la carencia de antecedentes del procesado y aún así se tasó la pena tomando en consideración el cuarto máximo de que trata el inciso 2º del artículo 61 del Código penal.

Bajo esa perspectiva, resultó errado el enfoque adoptado por el censor, pues en gracia de discusión ha debido perfilar su ataque con fundamento en la violación indirecta de la ley sustancial, particularmente alegando un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en punto de la prueba que demostraba la ausencia de antecedentes del implicado.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que la actuación se encarga de revelar que, distinto a lo manifestado por el libelista, hay constancia de que contra el procesado pesan antecedentes penales, pues de ello da cuenta la constancia que obra a folios 146 y 147 de la carpeta, en donde se da cuenta de por lo menos dos sentencias condenatorias debidamente ejecutoriadas proferidas en contra del implicado antes de los hechos que aquí son objeto de juzgamiento, respecto de lo cual es preciso advertir que, contrario a lo afirmado por el defensor, la Fiscalía sí dio expresa cuenta durante el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

En esa medida, desvirtuada la consolidación del supuesto de hecho de que trata el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, sin que opere otra circunstancia de menor punibilidad, no es posible reconocer que la sentencia envuelva una injusticia en punto de la dosificación de la pena al acudirse, como lo hicieron los juzgadores de instancia, al cuarto máximo de que trata el inciso 2º del artículo 61 ibídem.

En consecuencia, conforme quedó anunciado desde el principio, el cargo bajo examen será inadmitido. Cuestión adicional: No obstante lo anterior, la Corte observa la eventual vulneración de garantías del procesado al dosificar la pena de prisión en la sentencia. Por tanto, como la Corte está facultada para intervenir ante el quebranto de garantías con el propósito de hacer efectivo el derecho material, por ello ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de insistencia en el evento de intentarse, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado ponente para que la Sala oficiosamente profiera el pronunciamiento respectivo.

Ahora, conforme también lo tiene precisado la Corporación (CSJ AP, 23 Ago. 2007, Rad. 28059), no se dispondrá de la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. Sobre el mecanismo de insistencia: Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edilberto Espino Montex. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. 3. REGRESAR el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente en la oportunidad definida en las consideraciones de esta providencia, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías del procesado.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La ortografía de este apellido es tomada del Informe de Consulta AFIS de la Registraduría Nacional del Estado Civil que obra en el folio 88 de la carpeta principal, la cual también es señalada en el Informe de Individualización y/o Verificación de Identidad que aparece en los folios 92 y 93 ibídem.

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