Casación 53986 Felix Antonio Ospino Acevedo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1706-2020 Radicación n°. 53986 Aprobado acta n.° 155 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020)

1. EL ASUNTO Se resuelve la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor del procesado FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO bajo el argumento de que este le canceló a la DIAN el dinero adeudado, correspondiente a los pagos relacionados en la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia.

2. LOS HECHOS Según la acusación y los juzgadores de primer y segundo grado, FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO fue designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes como depositario provisional de las empresas FRUTAS EXÓTICAS S.A. (NIT 900303682) y GRAJALES S.A.S (NIT 891900090). En ejercicio de esa función, dejó de pagar a la DIAN lo recaudado por dichas personas jurídicas por concepto de IVA y retención en la fuente, así: FRUTAS EXÓTICAS S.A. de los periodos 2006-3 y 2006-3, con declaraciones de renta del 12 de junio de 2006 y 13 de julio de 2006, por impuesto a las ventas y retefuente, por valor de $43.910.000 y $4.991.000, respectivamente, para un total de $48.901.000.

GRAJALES S.A.S para los períodos de 2005-12. 2006-2, 2006-3, 2006-4, 2006-5, 2006-6, por concepto de retención, con declaraciones de renta presentadas el 12 de abril de 2006, 13 de marzo de 2006, 10 de abril de 2006, 8 de mayo de 2006, 12 de junio de 2006 y 10 de julio de 2006, por valor de $106.286.000, $67.122.000, $76.371.000, $71.735.000, $76.397 y $76.609.000, respectivamente, para un total de $474.520.000.oo

3. ACTUACIÓN PROCESAL Por estos hechos, el 29 de julio de 2012 y el 22 de enero de 2013 la Fiscalía le formuló imputación por el delito de omisión de agente retenedor, bajo el entendido de que los asuntos atrás descritos se iniciaron separadamente, pero luego fueron unificados. Posteriormente, lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica.

Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el primero de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) lo condenó a las penas de prisión de 64 meses, multa por $1.046.842 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Consideró improcedente la suspensión condicional de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria.

Esta decisión fue impugnada por la defensa y a la postre confirmada por el Tribunal Superior de Buga, mediante proveído del 23 de julio del mismo año, que fue objeto del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el mismo sujeto procesal. En la actualidad, está pendiente la calificación de la demanda de casación.

4. LA SOLICITUD El apoderado de OSPINO ACEVEDO solicita que se decrete la cesación de procedimiento a favor de este, basado en lo siguiente: (i) retoma lo expuesto en la acusación y el fallo impugnado sobre las obligaciones que el procesado dejó de cumplir, (ii) la DIAN expidió “ certificación de paz y salvo ” por los conceptos y montos relacionados por la Fiscalía en el llamamiento a juicio y por los jueces en la condena;

(iii) resaltó que a la luz de lo establecido en el artículo 9º de la Ley 785 de 2002, “ los impuestos sobre los bienes que se encuentren bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios ni moratorios durante el proceso de extinción de dominio (…); (iv) esta norma fue modificada por el artículo 54 de la Ley 1849 de 2017, que consagra la misma consecuencia para los bienes “ que se encuentran en administración o a favor del Frisco [footnoteRef:1]”; y (v) el referido pago se realizó antes de que la sentencia condenatoria quedara en firme, como quiera que la Corte no se ha pronunciado sobre la demanda de casación. [1: Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado ] Al efecto, aportó dos certificados de “ paz y salvo” emitidos por la DIAN, cuya autenticidad fue confirmada por la Sala.

En esos documentos, aunque en el encabezado se utiliza esa denominación (paz y salvo), solo se incluyen las sumas adeudadas. Nada se dice sobre los intereses, a pesar de que el pago se hizo alrededor de 14 años después de lo establecido legalmente. Los documentos en mención tienen el siguiente contenido: Por medio del presente me permito certificar que la sociedad GRAJALES S.A. NIT 891900.090, el día 04 de junio de 2020, canceló las siguientes obligaciones a la DIAN -se relaciona las incluidas en la acusación, por valor de $474.520.000- (…).

Las obligaciones referidas fueron objeto de denuncia penal, por el injusto de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, ARTÍCULO 402 DEL C.P., culminando con la sentencia No. 039 de junio 01 de 2018, en contra del señor FELIZ ANTONIO OSPINO ACEVEDO, identificado (…). 5. CONSIDERACIONES El parágrafo del artículo 402 del Código Penal dispone: El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso,  junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

El aparte subrayado fue demandado ante la Corte Constitucional. En la sentencia C-290 de 2019 el alto tribunal concluyó que el hecho de supeditar la extinción de la acción penal al pago de los intereses causados es ajustado a la Constitución Política; dijo: Con base en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la norma acusada no transgredió el artículo 29 superior, debido a que se trata de una medida que hace parte del amplio margen de configuración del Legislador en el diseño del proceso penal y superó el test de proporcionalidad desarrollado para este tipo de disposiciones.

En efecto, la Sala concluyó que: (i) la condición demandada tiene como finalidades la protección de los recursos públicos[footnoteRef:2], la reparación de la víctima y la disuasión; las cuales son legítimas y no están prohibidas por la Carta Política; (ii) la fijación del pago de intereses como condición de terminación del proceso penal es un medio que no está prohibido por las disposiciones superiores; y (iii) la condición de terminación del proceso penal examinada es una medida adecuada para el cumplimiento de los fines en mención. [2: Negrillas fuera del texto original. ] De otro lado, la Sala advierte que las normas invocadas por el solicitante para demostrar la intrascedencia del no pago de los intereses causados por la consignación extemporánea (aproximadamente 14 años después) de los dineros públicos recaudados por el procesado, no tienen el sentido y alcance insinuados en su memorial.

Lo anterior, porque los impuestos que el procesado dejó de consignar no corresponden a los causados por la explotación comercial de las empresas que estaban a su cargo, sino a los que estaban en cabeza de los contribuyentes a quienes se les hizo la respectiva retención en la fuente. En términos simples, se trata de impuestos a cargo de otras personas, frente a los que el procesado cumplió la labor de intermediación (recaudo y posterior pago) dispuesta por el ordenamiento jurídico.

El sentido y alcance del artículo 9º de la Ley 785 de 2005, que no admite discusiones a la luz de su literalidad, fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-887 de 2004. En esa oportunidad, el demandante planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, entre otras cosas porque, en su opinión, implica un tratamiento preferencial para los impuestos asociados a los bienes en trámite de extinción de dominio, en detrimento de los intereses de las respectivas entidades territoriales.

Bajo el entendido de que la norma alude a los impuestos derivados de la explotación económica de dichos bienes, la Corte resaltó: Para el ciudadano demandante, el contenido de este artículo señala un tratamiento preferencial que va en contra del patrimonio de los entes territoriales, y vulnera por una parte el artículo 294 de la Constitución que señala: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de entidades territoriales.

Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317”. Y por otra, el artículo 363 de la Carta que establece los principios en que se funda el sistema tributario. Para la Sala, la norma acusada como inconstitucional, lejos de conceder una exoneración de intereses en contra de la Constitución, establece una prohibición temporal, ligada a la administración provisional de esos bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, ya que el legislador teniendo en cuenta las dificultades que podrían generarse en esa administración, señaló que durante el tiempo que subsista el proceso de extinción de dominio, los impuestos sobre los bienes no causarán intereses moratorios o remuneratorios.

La temporalidad se vislumbra de la misma disposición, al consagrar que declarada la extinción de dominio y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. Es decir, en esta disposición, el legislador no permite la exoneración de tributos, sino que simplemente las obligaciones tributarias quedan pendientes para ser canceladas con posterioridad, cuando ya el proceso haya culminado, o una vez se haya declarado la extinción de dominio.

El artículo demandado, también protege los interés del Estado al establecer que en ningún caso asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien. Tampoco puede considerarse que la norma acusada establezca una exención en relación con los tributos de propiedad de los entes territoriales, ya que dentro de los actos de administración, le corresponderá a la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercer las actuaciones necesarias para el mantenimiento y conservación del bien, así como garantizar el pago oportuno de los impuestos (decreto 1461 de 2000), pago que se realiza a favor de la entidad donde se encuentre inscrito el bien incautado.

En este sentido, deberá entenderse que si el pago del impuesto se hace a tiempo, no tiene porqué generarse un interés moratorio. En todo caso, el valor de los impuestos que pertenezcan a la entidad territorial, seguirán siendo de ésta y a ella le deberán ser cancelados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, si para el efecto se perciben ingresos como consecuencia de su administración. En caso de no ser así, se pagarán por el propietario del bien, si no se declara la extinción de dominio, o por el adquirente, si el bien se enajena luego de la declaración de extinción de dominio, en ningún caso se obligará al particular a pagar intereses moratorios o remuneratorios, del bien que no tuvo a su disposición. Así, es claro que las normas relacionadas por el defensor del procesado aluden a los impuestos atinentes a la explotación económica de los bienes sujetos al proceso de extinción de dominio, como es el caso del impuesto predial.

La situación es sustancialmente diferente cuando se trata de los impuestos a cargo de otras personas, que deben ser recaudados por un particular, cuando la ley le asigna expresamente esa función pública, que es el aspecto regulado en el artículo 402 del Código Penal. Al efecto, resultan suficientes las explicaciones que ha dado la Corte Constitucional desde tiempos inmemoriables sobre la estructura de dicho tipo penal: La jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la diferencia entre las obligaciones del retenedor y del contribuyente.

Por ejemplo, en la  Sentencia C-1144 de 2000 ], en la que se debía determinar si el delito de responsabilidad por no consignación de la retención en la fuente y el IVA violaba la prohibición de prisión por deudas del artículo 28 de la Constitución, la Corte definió cuál era el alcance de las obligaciones de los sujetos. Al respecto dijo: “Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente está edificado el proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia, denominado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y otra la del retenedor.

El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin personería jurídica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el hecho generador de la obligación fiscal de carácter sustancial (E.T. art. 2°).” A su vez, la Corte aclaró el contenido y alcance de dos de las obligaciones del agente retenedor: la de retener y la de pagar.

Aunque la Sala no se refirió a la obligación de declarar, pues no era un tema relevante, sí especificó las obligaciones de recolectar o retener, y la de pagar las sumas recaudadas a favor del Estado: “Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo.

Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razón, puede sostenerse que la obligación legal asignada al agente retenedor en nada se asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le atribuye el incumplimiento de una obligación dineraria, siendo aquella, entonces, una obligación autónoma, independiente y de doble vía: de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposición del Estado quien es su único y verdadero propietario.[footnoteRef:3]” (C-290 de 2019). [3: Negrillas fuera del texto original. ] En síntesis, es claro que: (i) el parágrafo del artículo 402 consagra la extinción de la acción penal cuando el sujeto activo realiza el pago de las sumas adeudadas, junto con los respectivos intereses;

(ii) este último requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, entre otras cosas porque representa una manera de proteger los dineros públicos; (iii) de lo contrario, podría estimularse la cultura de no pago, porque bastaría la cancelación extemporánea de las sumas recaudadas (en este caso, alrededor de 14 años después), lo que entrañaría una clara afectación del patrimonio público;

(iv) las normas invocadas por el solicitante aluden al no pago de intereses frente a los impuestos asociados a la explotación económica de los bienes sometidos al trámite de extinción de dominio, lo que constituye un supuesto sustancialmente diferente; y (v) en el ámbito del artículo 402 del Código Penal, la conducta recae sobre impuestos pagados por terceras personas, frente a los cuales el sujeto activo cumple una simple labor de intermediación, consistente en la recaudación y posterior entrega a la respectiva autoridad tributaria.

Finalmente, como quiera que el “ certificado de paz y salvo ” emitido por la DIAN solo hace alusión al pago (en el mes de junio de 2020) de las sumas que el procesado dejó de considerar en los años 2005 y 2006, mas no a los intereses causados, y habida cuenta de que el pago de los mismos es un requisito para la extinción de la acción penal (como bien lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia atrás referida), la Sala no accederá a la solicitud presentada por el defensor del procesado.

Lo anterior no es óbice para que el solicitante pueda acreditar el cabal cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, siempre y cuando lo haga antes de que la sentencia condenatoria quede en firme. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Negar la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el defensor de FELIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO.

Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2