República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 38.690 John Fernando Zambrano Barajas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1703-2014 Radicación n° 38.690 (Aprobado Acta No. 93) Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de John Fernando Zambrano Barajas contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior Militar, que confirmó la condena impartida contra aquél el 20 de junio del mismo año por el Juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, por el delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica y el devenir procesal fue sintetizado en pasada oportunidad por la Sala[footnoteRef:1] –CSJ AP 31 oct. 2012, Rad. 38690- en los siguientes términos: [1: Cuando al elaborar el examen de admisibilidad de la demanda de casación advirtió algunas irregularidades en el trámite de notificaciones de la sentencia de segunda instancia.] El 5 de febrero de 2004, el St.

Jhon Fernando Zambrano Barajas, quien fungía como Comandante de la Estación de Policía de Cocorná, pone en conocimiento de las autoridades el extravío en su residencia, de su arma de dotación, revolver (sic) Smith & Wesson, calibre 38 largo, número AEB 6145/269X2, desaparición que notó a la 1:50 a.m. cuando se disponía a colocarse los respectivos arreos para pasar revista a los policiales que conforman la unidad. 2.

El 10 de mayo de 2004, el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria del Jhon (sic) Fernando Zambrano Barajas [footnoteRef:2] y el 18 de enero de 2006, definió su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento por el delito de peculado culposo[footnoteRef:3]. [2: Folio 4 cuaderno 1.] [3: Folio 138-143 íd.] 3.

El 20 de noviembre de 2008, la Fiscalía 143 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia, adscrito a la Inspección General de Policía, acusó a Zambrano Barajas como autor del delito de peculado culposo previsto en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, autoridad que luego de realizar la audiencia de Corte Marcial, el 20 de junio de 2011, condenó a Zambrano Barajas, a la pena principal de 6 meses de arresto, multa en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.

Le concedió la condena de ejecución condicional[footnoteRef:4]. [4: Folio 496 a 533 cuaderno 2.] 4. El fallo fue apelado por la defensa de Zambrano Barajas y el 31 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior Militar confirmó la condena impuesta[footnoteRef:5]. [5: Folios 579-624 íd.] 5. El apoderado del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación y el 27 de marzo de 2012, la Secretaria del Tribunal Superior Militar remitió el proceso a esta Corporación para que conozca de la demanda. 2.

Como quiera que, la Corte advirtió que la Secretaría del Tribunal Superior Militar omitió dar cumplimiento al procedimiento descrito en el artículo 371 de la Ley 522 de 1999, esto es, ingresar las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente para que se pronunciara acerca de la concesión del recurso de casación interpuesto, y correr los traslados de rigor a los sujetos recurrentes y no recurrentes, la Sala se abstuvo de pronunciarse sobre la demanda correspondiente, y devolvió el expediente a la Sala 1 de Decisión del Tribunal Superior Militar para lo de su competencia (CSJ AP 31 oct. 2012, Rad. 38690)[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 6-11 del cuaderno de copias de la Corte.] 3.

En cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación, mediante auto del 13 de noviembre de 2012, el Magistrado Ponente del Tribunal concedió la impugnación extraordinaria[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 696-697 del cuaderno original 3.] 4. La defensa de Zambrano Barajas nuevamente presentó, dentro de la oportunidad legal, el libelo de casación[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 700-739 ibídem.] LA DEMANDA Atendiendo el carácter discrecional del recurso intentado -artículo 368 de la Ley 522 de 1999-, en tanto el delito juzgado es el de peculado culposo[footnoteRef:9], el defensor justifica la intervención de la Corte en la necesidad de que se haga efectivo el derecho al debido proceso, los principios de legalidad y favorabilidad y la presunción de inocencia. [9: Sancionado con seis (6) meses a dos (2) años de arresto.] De un lado, explica, se ignoró que el nuevo Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, entró en vigencia el 17 de agosto de ese año -tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-444/2011- y que dicho injusto fue eliminado del listado de conductas punibles típicamente militares; y de otro, se aplicó el grado jurisdiccional de consulta a la resolución interlocutoria del 30 de mayo de 2007, por cuyo medio la Fiscalía 143 Penal Militar cesó procedimiento a favor de su representado, siendo que, a su juicio, este trámite no está previsto para las resoluciones.

Previa referencia al interés jurídico que le asiste al procesado para acudir en casación, derivado de haber visto afectados sus derechos fundamentales, enuncia como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 43, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, 52 de la Ley 4 de 1913, 11 y 367.2 de la Ley 522 de 1999 e identifica a los sujetos procesales, así como sintetiza los hechos y la actuación procesal para luego postular dos cargos –principal y subsidiario- al amparo de la causal tercera del canon 207 de la Ley 600 de 2000.

Primer cargo (principal). Asegura el libelista que la sentencia de segundo grado se dictó con violación del debido proceso pues Zambrano Barajas fue condenado por el delito de peculado culposo, descrito en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, pese a que dicho proveído se dictó el 21 de noviembre de 2011 y tal conducta punible desapareció del ordenamiento penal militar en la Ley 1407 de 2010, que entró a regir el 17 de agosto de 2010, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 2011[footnoteRef:10]. [10: Proferida el 25 de mayo de 2011.] Al efecto, destaca, el Capítulo VII del Libro Segundo de la Parte Especial de la Ley 522 de 1999 contemplaba en su canon 182 dicho comportamiento delictivo, pero, en cambio, el Título VII, Capítulo I, Parte Especial de la Ley 1407 de 2010, que trata del peculado, no tipifica el de naturaleza culposa y, en ese orden, «dejó de existir, esto es, de ser delito penal militar, por lo cual y por aplicación de los principios constitucionales del debido proceso, de legalidad y de favorabilidad, cuando menos, resultaba improcedente que al procesado JHON FERNANDO ZAMBRANO BARAJAS (…) se le hubiera condenado (…)»[footnoteRef:11] de acuerdo con una norma derogada tácitamente desde el 17 de agosto de 2010. [11: Cfr. folios 23-24 de la demanda a folios 722-723 del cuaderno original 3.] La irregularidad denunciada vulnera los artículos 29 de la Constitución Política, 43, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, 52 de la Ley 4 de 1913 y 8 de la Ley 1407 de 2010 y, por lo tanto, afecta la validez jurídica del fallo impugnado.

Para el censor, de haberse aplicado el nuevo Estatuto Penal Militar se hubiera i) decretado la cesación de procedimiento «dado que no resultaba posible que al procesado se le condenara por una conducta punible que, tácitamente, había dejado de ser delito por virtud de la sucesión legislativa de carácter penal militar que ha llevado a que hoy coexistan la Ley 522 de 1999 y la Ley 1407 de 2010, casi de la misma forma como coexisten la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004»[footnoteRef:12] o ii) «revocado la providencia recurrida, para que el Juez Penal Militar de Primera Instancia (…)»[footnoteRef:13] aplicara dicha normatividad. [12: Cfr. folio 30 de la demanda a folio 729 ibídem.] [13: Cfr. folio 27 de la demanda a folio 726 ibídem.] Solicita declarar ajustada la demanda y decretar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso desde la corte marcial, inclusive.

Segundo cargo (subsidiario). Acusa el fallo de segundo nivel de vulnerar el debido proceso, por cuanto se aplicó el grado jurisdiccional de consulta de que trata el artículo 367 de la Ley 522 de 1999 a la resolución interlocutoria del 30 de mayo de 2007 proferida por la Fiscalía 143 Penal Militar, mediante la cual calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento a favor de su asistido.

Dicha norma establece que el referido grado jurisdiccional procede frente a autos dictados por los jueces de instrucción penal militar y de primera instancia y no respecto de las resoluciones –de sustanciación o interlocutorias- emitidas por los fiscales penales militares. En el caso de la especie, la consulta fue conocida por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, la cual resolvió revocar la aludida decisión interlocutoria y proferir resolución de acusación contra el procesado por el punible de peculado culposo.

Aunque la determinación de la Fiscalía 143 Penal Militar de enviar en consulta su decisión es ilegal, el Tribunal consideró que, «la sentencia de primera instancia y los autos que decretaban cesación de procedimiento se asimilaban al auto o a la resolución de acusación, en cuanto tienden “a resolver un incidente o cuestión de fondo, de tal modo que reconozcan, denieguen, alteren o modifiquen un derecho de los sujetos procesales”»[footnoteRef:14] y, de este modo, empleó la analogía que solamente podría ser aplicable en materia permisiva, en los términos del artículo 9º de la Ley 1407 de 2010. [14: Cfr. folio 34 de la demanda a folio 733 ibídem.] Para el letrado no es viable confundir la naturaleza jurídica de las decisiones de las fiscalías penales militares, las cuales «son y siempre serán resoluciones»[footnoteRef:15], con las decisiones de los jueces de instrucción penal militar y penales de primera instancia que «son y siempre serán autos»[footnoteRef:16], pues, si el legislador hubiera querido equipararlas, lo habría dispuesto de forma expresa en el canon 367 de la Ley 522 de 1999. [15: Ibídem. ] [16: Ibídem. ] Recuerda que, los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, conforme lo establece el precepto 230 Superior, máxime si, como en este caso, se trata de la interpretación de una norma clara, precisa y concreta que no admitía ninguna extralimitación. Si no se hubiera surtido el grado jurisdiccional de consulta, afirma, el proceso habría terminado una vez ejecutoriada la resolución de cesación de procedimiento, sobre todo, si se tiene en cuenta que contra la misma ni el Ministerio Público ni ningún otro sujeto procesal la impugnó. Por lo mismo, asevera, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar carecía de competencia para desatar la consulta y, con mayor razón, para proferir resolución de acusación, «la que, por fortuna, fue anulada posteriormente, pero con la cual se privó al procesado de un derecho adquirido, que no fue otro que el reconocimiento expreso de que la conducta punible de peculado culposo por la cual se le había proferido medida de aseguramiento, resultaba atípica y la prueba recogida hasta ese momento, que no varió posteriormente, no reunía los requisitos para fundamentar en la misma un llamamiento a juicio, mediante la ritualidad de la Corte Marcial»[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 36 de la demanda a folio 735 ibídem.] Pide declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se acudió al grado jurisdiccional de consulta respecto de la resolución del 30 de mayo de 2007 y ordenar a la Fiscalía 143 Militar que disponga la terminación del proceso a favor de su prohijado y el archivo definitivo del mismo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, aplicable por remisión expresa del artículo 372 de la Ley 522 de 1999, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del primer Estatuto mencionado, como pasa a verse. En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando, para el efecto, las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

Ahora, según lo establece el artículo 368 del Código Penal Militar de 1999[footnoteRef:18], la casación procede contra «las sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.» [18: Que rige el asunto por cuanto los hechos acaecieron en vigencia de esta norma y el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 establece expresamente que: «(…) Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.»] De conformidad con esta misma norma, en casos distintos a los mencionados, el recurso se puede intentar por la ruta discrecional, a solicitud del Procurador General de la Nación o su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de peculado culposo, el cual está descrito en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, adecuación típica que fue acogida en las instancias. La conducta señalada tiene prevista una pena de seis (6) meses a dos (2) años de arresto, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.

Siendo lo anterior así, es nítido que el actor estaba obligado a acreditar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto «para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales». El defensor optó por la segunda opción, de tal suerte que alegó vulnerados el derecho al debido proceso, los principios de legalidad y favorabilidad y la presunción de inocencia, como consecuencia de las presuntas irregularidades que denuncia en los cargos subsiguientes.

Aunque el letrado escogió adecuadamente la ruta de la casación excepcional y fue consistente con uno de los propósitos que la habilitan, este es, salvaguardar las garantías esenciales de su asistido, lo cierto es que, la demanda no supera el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones: 4. En cuanto se refiere al primer cargo, es claro que el censor equivocó la ruta de ataque cuando seleccionó la causal tercera para denunciar una presunta irregularidad derivada de que su prohijado hubiere sido condenado por el delito de peculado culposo, en tanto tal conducta punible habría sido despenalizada por el nuevo Código Penal Militar –Ley 1407 de 2010-, pues reproche tal, corresponde a un debate de puro derecho que debió ser intentado al amparo de la causal primera, cuerpo primero, por la senda de la infracción directa de la ley sustancial.

A esta conclusión se llega fácilmente, de cara a los efectos de la comprobación de una y otra causal, pues mientras el efecto directo de la declaración de nulidad implica retrotraer la actuación al momento en que se suscitó el vicio para que se vuelva a rituar la actuación conforme a los cauces legales, la acreditación de una infracción directa de la ley sustancial demanda la emisión de fallo de reemplazo.

En el caso de la especie, de constatarse que, como lo afirma el defensor, el injusto de peculado culposo ya no está tipificado en el ordenamiento penal colombiano, la solución no sería la invalidación de la actuación, sino la emisión de sentencia absolutoria por atipicidad del comportamiento. Así mismo, se detecta que, el reproche propuesto tampoco satisface el principio lógico de corrección material, habida cuenta que, contrario a lo argumentado por el jurista, no es cierto que, por la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010 el referido reato hubiere dejado de existir y que, por ende, los juzgadores hayan errado al condenar a Zambrano Barajas por la comisión de dicha infracción. En efecto, es verdad que el nuevo Código Penal Militar no contempló en su catálogo de delitos típicamente militares el peculado culposo que sí había sido consagrado expresamente en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, sin embargo, de un lado, el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, bajo la interpretación modulada adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC-C-444/2011[footnoteRef:19], previó que esta ley regiría para los delitos cometidos con posterioridad al 24 de agosto de 2010 conforme al régimen de implementación, caso que no es el que nos ocupa pues los sucesos investigados datan del 5 de febrero de 2004, y de otro, este injusto sigue estando sancionado en el Código Penal común vigente –Ley 599 de 2000-. [19: Declaró INEXEQUIBLE la expresión “al 1º de enero de 2010” contenida en el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 y EXEQUIBLE  el resto del artículo bajo el entendido que la ley regirá a partir del 17 de agosto de 2010.

Explicó: “En el presente caso la modulación de los efectos de la presente providencia debe construirse teniendo como norte la supremacía material de la Constitución y el efecto útil del derecho, de manera que no se afecte el caro derecho a la libertad o el derecho al debido proceso de las personas, más cuando se percibe que la intención del legislador no era otra que una aplicación posterior a la vigencia de ésta.

En consecuencia, como en el presente caso estos derechos pueden verse violentados la Sala estima necesario declarar la inexequibilidad desde el momento en que la norma fue promulgada, es decir que el fallo tendrá efectos desde el 17 de agosto de 2010 fecha de su publicación en el Diario Oficial, a partir de la cual se entenderá vigente la norma para todos los efectos, sin perjuicio de la aplicación de lo prescrito en aparte final del artículo 628 –no demandado-, según el cual los procesos en curso -al entrar en vigencia la ley- continúan su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que la modifiquen, aspecto que no demanda realizar ningún tipo de integración normativa para efectos de la presente decisión.”] Así las cosas, tanto por el hecho que el injusto fue ejecutado antes de que entrara en vigencia la Ley 1407 de 2010 como porque el anterior y el nuevo Código Penal Militar, atendiendo la libertad configurativa del legislador, efectuaron un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, que podrían ser infringidos por los miembros de la fuerza pública al ejecutar misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio, es claro que el delito de peculado culposo sigue siendo una de aquellas conductas por las cuales es viable investigar y juzgar a los miembros de la fuerza pública (artículo 400 de la Ley 599 de 2000).

Ciertamente, el artículo 6º de la Ley 522 de 1999 al regular lo concerniente al principio de legalidad establece que « [n]adie podrá ser imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a una pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Tampoco podrá ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en la ley.». En el mismo sentido, los cánones 20 de ambos Estatutos señalan que los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública son los descritos en el Código Castrense, los previstos en el Código Penal común y en las normas que los adicionen o complementen.

De igual modo, el artículo 195 ejusdem, de acuerdo con la interpretación condicionada de la Corte Constitucional en sentencia CC-C-878/2000, consagra que cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar siempre que el delito cometido tenga relación directa y sustancial con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública, pues, en caso contrario, el injusto corresponderá al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Idéntica fórmula se empleó en el artículo 171 de la Ley 1407 de 2010. Para mayor abundamiento, atendiendo una interpretación finalista[footnoteRef:20], bien está acudir a los antecedentes legislativos de la última norma mencionada que permite conocer cuál fue el espíritu del legislador al excluir del catálogo de la parte especial del código algunas conductas punibles también tipificadas en el Código Penal común, entre ellas, el peculado culposo. [20: En la que el significado responde a la finalidad específica de la disposición.] Al respecto, se lee en el Informe de Ponencia para Primer debate al Proyecto de Ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara que « [s]e consagra una norma amplificadora y de remisión [en el título IX del Libro II] que concibe la aplicación de la norma penal ordinaria en su parte especial o normas que le complementen, que evita la trascripción de la norma ordinaria, pero que permite su invocación cuando cualquiera de estos delitos comunes se cometan por el miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, disponiéndose que será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar, lo que resulta acertado conforme lo señalado en el artículo 221 de la Constitución Política.»[footnoteRef:21] (Subrayas propias). [21: Cfr. Gaceta del Congreso 624 del 6 de diciembre de 2006.

En: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.] Por su parte, el ad quem se pronunció en extenso como sigue: Lo anterior no es más significativo de que inicialmente el personal militar y civil de las Fuerzas Armadas, y hoy los miembros de la Fuerza Pública, pueden ser sujetos activos de los delitos que contempla la ley penal militar y la común, lo que es explicable en cuanto a que la persecución penal por parte del Estado está dirigida a todos los ciudadanos, bien sea particulares, servidores públicos, o servidores públicos miembros de la Fuerza Pública, pues es claro que no cabría discriminación en el sentido de que a los dos primeros grupos se les pueda investigar, y en su caso juzgar, por un catálogo menos amplio que el de los terceros.

Por el contrario, éstos últimos, además del sometimiento a la ley común, lo están a la ley penal militar. Sobre el tema, y en relación con las categorías de delitos que puede contener el Código Penal Militar, en la Sentencia C—878—2000, se predicó lo siguiente, al ocuparse la Corte Constitucional de la exequibilidad del art. 195 de la ley 522 de 1999, luego de referirse al artículo segundo de esta misma ley: “En el mismo sentido ha de entenderse el artículo 195 de la ley 522 de 1999, que igualmente se acusa de ser contrario a la Constitución, pues cuando un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo cometa delito tipificado en el código penal ordinario o leyes complementarias, solo podrá ser investigado y juzgado de conformidad con las normas del Código Penal Militar, cuando el delito cometido tenga relación directa y sustancial con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública”.

Y más adelante se dijo también en la misma decisión: “En consecuencia, ha de concluirse que el artículo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en el entendido de que la jurisdicción penal militar solo tendrá competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza pública, cuando estos delitos tengan relación directa en el marco de las actividades asignadas a la fuerza pública por la Constitución. Si la mencionada relación no existe, la competencia para conocer de la comisión de un delito de esta naturaleza será privativamente de la jurisdicción ordinaria”.

En una decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del año próximo pasado, al conocerse de la demanda de casación dentro de un proceso penal adelantado por Peculado Culposo en la jurisdicción penal militar, luego de predicarse que con referencia a ese delito en la ley penal ordinaria y la ley penal militar, que realmente no hay argumentos suficientes para soportar la especialidad del tipo penal consagrado en la ley 522 de 1999, y con ello, que no puede solicitarse un trato diferente, pues vulneraria (sic) evidentemente derechos de caro acento constitucional como el de la igualdad, se expresó: ‘Ello precisamente ha sido motivo de análisis por parte de la Corte Constitucional, como lo sostuvo en el fallo de segundo grado el Tribunal y ahora lo prohíja la Procuraduría, en decisión que conserva plena vigencia para l0 que hoy se discute, pues, claramente se reseña que el delito de Peculado consagrado en la normatividad especial bien poco difiere del ilícito contemplado en el C.P., correspondiendo, en consecuencia a un punible común y no a los especiales que solo pueden ser ejecutados por la fuerza pública”.

También en la misma decisión, y luego de citarse la sentencia C-445-98 en la que se hizo un símil entre los delitos de Peculado consagrados en la ley 522 de 1999 y en la ley penal ordinaria, respecto de lo cual se consideró que el Peculado Culposo en nada difiere de la misma conducta contemplada en el código penal ordinario, se expresó: “Evidente se observa la interpretación errada que, en aras de soportar su posición, realiza la recurrente de lo establecido en el C.P.M. acerca de los delitos comunes, pues, el artículo 195 de la ley 522 de 1999, de ninguna forma se ocupa de detallar cuáles conductas punibles deben considerarse comunes, sino que apenas establece, con fines netamente procedimentales, que “cuando un miembro de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio cometa delito previsto en el código penal ordinario o en leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del código penal militar”[footnoteRef:22]”. [22: Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, radicado 32201 de 21 de abril de 2010, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.] Las anteriores citas lo han sido con el fin de recordar que el miembro de la fuerza pública —y bien claro es- está sometido al catálogo de delitos que contempla la legislación penal, bien sea la común o la especializada, a tal punto que, cuando la primera de ellas se refiere a los delitos contra la administración pública en los artículos 397 y siguientes, da cuenta de un sujeto activo calificado, vale decir, al servidor público, razón más que suficiente para no poder atender el pedido del defensor en el sentido de que el Peculado Culposo al no estar contemplado en el ley 1407 de 2010, haya sido descriminalizado, sino que por el contrario siguiendo lo que había preceptuado la Corte Constitucional, en tratándose de un delito común (no militar ni militarizado), no tendría razón de estar contemplado en la mencionada ley.[footnoteRef:23] [23: Cfr. folios 24-29 de la sentencia de segunda instancia a folios 602-607 ibídem.] Queda claro, pues, que la fundamentación del censor tampoco responde al principio de razón suficiente pues no solo no rebate con contundencia las razones del Tribunal sino que, desconoce la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en un aspecto jurídico que no ofrece duda alguna.

Se concluye, entonces, que distinto a lo argüido por el demandante, el delito de peculado culposo, no ha sido descriminalizado, pues aunque ya no está consagrado entre los punibles típicamente militares, sigue estando tipificado en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, que también aplica a los miembros de la fuerza pública. En ese orden, no hay lugar a admitir la censura principal. 3.2.

Segundo cargo (subsidiario). Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad[footnoteRef:24] la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del mismo o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. [24: Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.] Igualmente, el ataque debe responder a los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:25], protección[footnoteRef:26], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:27], trascendencia[footnoteRef:28] y residualidad[footnoteRef:29], pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo. [25: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [26: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [27: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [28: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [29: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. En el caso de la especie, no obstante que, el jurista seleccionó adecuadamente la causal de casación a través de la cual es viable denunciar la existencia de irregularidades sustanciales, en la medida que escogió la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y especificó que el vicio pregonado constituía un yerro de estructura, no solo no se atuvo al principio de taxatividad cuando dejó de enunciar el motivo específico de nulidad de los contemplados en el canon 388 de la Ley 522 de 1999, sino que no demostró la lesión de las garantías invocadas.

En realidad, asevera el profesional del derecho que el Fiscal 143 Penal Militar incurrió en una incorrección al dar trámite al grado de jurisdiccional de consulta respecto de la resolución del 30 de mayo de 2007, por cuyo medio calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento a favor de John Fernando Zambrano Barajas, por cuanto, según el censor, tal mecanismo únicamente cabe respecto de autos dictados por los jueces de instrucción militar y de primera instancia. Por ende, considera que el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior Militar carecía de competencia para conocer y decidir el mismo y más aún para revocar esa determinación y proferir, en su lugar, resolución de acusación. Al respecto, basta recordar al recurrente, tal como lo hiciera el juez plural que, el artículo 261.2 de la Ley 522 de 1999 le atribuye a los Fiscales Penales Militares ante dicho cuerpo colegiado la función de «[r]esolver los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las decisiones proferidas por los Fiscales Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia y de la consulta de las cesaciones de procedimiento proferidas por los mismos fiscales.» (Subrayas no originales).

Por manera que, no solo existe norma expresa que, bajo los lineamientos de la Ley 552 de 1999, facultaba al Fiscal Quinto delegado ante el Tribunal Superior Militar para asumir el conocimiento del asunto, sino que, contrario a lo adverado por el censor, su prohijado no contaba con ningún derecho adquirido producto de la resolución de cesación de procedimiento emitida por el Fiscal 143 Penal Militar, pues ella era consultable ante el superior a fin de verificar su juridicidad.

Ahora, aunque el artículo 367 de la Ley 522 de 1999, modificado por el artículo 3º de la Ley 1058 de 2006, ciertamente señala que el grado jurisdiccional de consulta procede frente a las sentencias absolutorias de primera instancia y los autos que decreten la cesación de procedimiento, lo cierto es que, como lo admite el defensor, las resoluciones comparten con los autos, su naturaleza interlocutoria y, el artículo 333 de la Ley 522 de 1999 ubica a estas decisiones en un mismo nivel, justamente, por tener dicho carácter, en tanto «resuelven un incidente o cuestión de fondo en el curso de la actuación procesal, de modo tal que nieguen, reconozcan, alteren o modifiquen un derecho de los sujetos procesales.» Además, una hermenéutica sistemática o de contexto[footnoteRef:30] de la Ley 522 de 1999 permite establecer que, quizá una defectuosa técnica legislativa, permitió que este Estatuto se refiriera indistintamente a los autos y a las resoluciones de cesación de procedimiento. [30: En la que la atribución de significado del precepto se ubica en el apartado al que son intrínsecas o en correspondencia con el sistema jurídico en su conjunto.] Es así que, el artículo 231, que trata específicamente sobre la cesación de procedimiento[footnoteRef:31], establece que: [31: Contenido en el título II del Libro III de las disposiciones generales del Procedimiento Penal Militar.] En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará. (Subrayas no originales).

Evidentemente, una de las etapas del proceso a las que alude la norma en mención en que sería factible cesar procedimiento, es aquella relativa a la calificación del mérito del sumario, luego, una primera lectura exegética de la misma podría indicar que tal decisión, únicamente, le competería al juez, sin embargo, existen normas expresas –artículo 553 y ss.- que facultan al fiscal penal militar para tomar aquella determinación. Igual, así como lo resaltó la colegiatura en el fallo confutado, cuando quiera que, la calificación sumarial consista en cesación de procedimiento, el canon 555.3 ejusdem prevé expresamente que esta providencia debe notificarse de la forma prevista para los autos interlocutorios.

En este punto, bien vale destacar que la doctrina nacional ha sido del criterio que «se someterán a consulta tanto las cesaciones de procedimiento proferidas en virtud de la calificación del sumario, como las fundamentadas en las taxativas causales que la hacen viable en cualquier estado del proceso»[footnoteRef:32]. [32: PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard.

Comentarios al nuevo Código Penal Militar. Ediciones Librería del profesional. Bogotá. 2001. P. 353.] Una prueba más de que el legislador de 1999 omitió hacer distinción alguna entre autos y resoluciones se observa, a manera de ejemplo, en la norma que regula el recurso de reposición (artículo 357 ejusdem ), que, aunque especifica que procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia, al describir su trámite excluye estas últimas pues solamente señala que si el auto es de sustanciación, se resolverá de plano dentro de los tres (3) días siguientes, y si el auto es interlocutorio, se ordenará que la solicitud permanezca en la secretaría por el término de tres (3) días a disposición de las partes; transcurrido éste, se resolverá en los tres (3) días siguientes.

Una interpretación sistemática –válida también para el caso que nos ocupa-, obliga a entender que allí donde la norma señala el procedimiento para la impugnación horizontal del auto interlocutorio también cabe la resolución interlocutoria, pues una postura contraria –exegética como la del censor-, obligaría a concluir que el recurso de reposición procede para los autos interlocutorios, no así para las resoluciones de la misma naturaleza jurídica, lo cual desconocería de plano uno de los mecanismos primordiales de impugnación del derecho procesal moderno. Nótese, asimismo, cómo el inciso final del artículo 363, al referirse al trámite de los recursos en segunda instancia señala que «estos se surtirán en el original, cuando el expediente sea enviado por apelación o consulta de la providencia con la cual culmine la primera instancia ».

De este modo, establece que, la consulta procede contra el proveído –sin diferenciar entre sentencia, auto y resolución- que pone fin al primer grado de decisión. En similar forma el artículo 583 establece frente a la competencia del superior que «[l]a consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia respectiva», sin excluir en esta fórmula a las resoluciones.

Del mismo modo, a lo largo del Estatuto Penal Castrense, varias de sus disposiciones, se refieren sin distingo a la decisión de cesación de procedimiento, sin especificar que ella debiera dictarse en auto o resolución. Para la muestra, puede citarse el artículo 383 sobre las consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad, según el cual, «[s]i la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán ejercer las acciones que se deriven del acto injusto»; o el canon 539 en el que se indica que la libertad provisional procede, entre otras razones «[c]uando se dicte en primera instancia cesación de procedimiento o sentencia absolutoria».

A lo anterior habría que agregar, desde una interpretación teleológica, que el fin último de la consulta ante el superior, prevista en el Código Penal Militar de 1999 era el de revisar la legalidad de aquellas providencias adoptadas en primera instancia de naturaleza absolutoria -motivo de interés público-, luego, no se percibe ninguna razón lógico jurídica que impidiera ejercer tal control respecto de las resoluciones interlocutorias de cesación de procedimiento que, como es apenas obvio, tienen igual sentido de decisión a las sentencias absolutorias y los autos de cesación de procedimiento.

Para cerrar, tal como el mismo letrado lo reconoce, la resolución cuestionada de la Fiscalía 143 Penal Militar, fue anulada mediante auto del 25 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía[footnoteRef:33] que ordenó invalidar la actuación desde el cierre de la investigación, toda vez que detectó la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, por cuenta de la indebida notificación a las partes de la resolución de cierre de la investigación, dando paso a que se recompusiera la actuación irregular en la fase del sumario, al cabo de la cual se dictó resolución de acusación el 20 de noviembre siguiente[footnoteRef:34], sin que fuera controvertida, lo que significa que, aún si en gracia de discusión existiera algún defecto instrumental –que se recaba no existió-, éste se convalidó porque la defensa no se ocupó de rebatir tal aspecto a lo largo de la investigación y el juicio, sino en la apelación del fallo de primera instancia. [33: Cfr. folios 322-334 del cuaderno original 2.] [34: Cfr. folio 359-367 ibídem.] Así las cosas, tampoco cabe la admisión del segundo reproche.

Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del Te.

John Fernando Zambrano Barajas contra la sentencia proferida el 21 de Noviembre de 2011 por el Tribunal Superior Militar. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 28