Casación Nº 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP1700-2018 Radicación N° 47681 (Aprobado Acta Nº 127) Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el acusado ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA –a través de apoderado-, contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, dentro de la actuación a la cual se le vinculó por hurto agravado.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Margith Bandera Espitia, representante legal de Importaciones A.M.B. y Almacén Popular, contrató los servicios de ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA para recaudar saldos de dinero a favor de estas empresas, originados en la venta o suministro de productos a supertiendas y otros almacenes. En los primeros meses de 2009 ARISTIZABAL MAYA realizó los cobros correspondientes, pero, contrariando su obligación laboral, no reportó ni entregó $84.526.576 a la representante legal precitada.

En su lugar se apoderó de dicha cifra y para ocultar la operación, cubrió los faltantes en algunas cuentas con desembolsos realizados por clientes distintos a los que realmente hicieron los pagos. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 17 de julio de 2013 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés, Isla –con función de control de garantías-, imputó el cargo de hurto agravado (artículos 239 y 241.2[footnoteRef:1]) contra ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA, quien manifestó no aceptarlo.

Tampoco hubo solicitud de medida de aseguramiento. [1: “Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”.] El ente acusador y el imputado celebraron preacuerdo el 7 de octubre de 2013, sin embargo el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés lo improbó el 20 de mayo de 2014, por cuanto no satisfizo lo indicado en el artículo 349[footnoteRef:2] del Código de Procedimiento Penal. [2: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.] Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 1º de julio de 2014[footnoteRef:3] y formuló la acusación el 24 de junio de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés -en la que mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica presentada en la audiencia de imputación-, a la cual se allanó el acusado. [3: Folios 1-4 del cuaderno de primera instancia.] La audiencia de individualización de pena y sentencia se surtió el 28 de julio de 2015, fecha en la cual ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA fue condenado a la pena principal de 50 meses de prisión, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable de la conducta imputada.

Apelada la anterior decisión por la defensa, el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, el 27 de octubre de 2015 resolvió adicionar la sentencia recurrida en el sentido de “conceder al señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA la prisión domiciliaria (…) previo el pago de la caución por un salario mínimo legal mensual vigente, es decir la suma de $644.350 y la suscripción de un acta de compromiso”, y confirmarla en todo lo demás. El acusado –a través de defensor- promovió recurso de casación dentro del término legal y allegó la respectiva sustentación suscrita por un nuevo apoderado, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El libelista después de resumir los hechos e identificar al acusado y la providencia recurrida, formula dos cargos al amparo de los numerales 2º y 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, respectivamente. 3.1. En la primera censura acusa la sentencia de estar viciada de nulidad, por cuanto el acusado “fue condenado careciendo de defensa técnica, y además dentro del proceso no se demostró contablemente la existencia de las sumas supuestamente apropiadas por el señor Aristizabal Maya cuando desempeñó el cargo de vendedor-cobrador”.

Señala “ que no se derribó el principio de inocencia (sic) o in dubio pro reo (…), además de que la Fiscalía no cumplió con la obligación de demostrar probatoriamente la existencia de los cargos hechos (sic) en la acusación, por lo cual ha debido el señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA ser absuelto de los mismos”. De otra parte dice, a pesar de que el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el imputado, con el cual éste obtendría la rebaja de la mitad de la pena a imponer, esa determinación no mereció reparo alguno por el entonces defensor.

“Pero lo más grave aún, es que el apoderado de la defensa no hizo absolutamente nada para que se subsanaran las omisiones en que incurrió la Fiscalía en el preacuerdo”, es decir, “no intentó nuevo preacuerdo” a pesar de que “no fue por culpa del procesado que el juez lo – improbó -”. Asegura que la defensa técnica del acusado también permitió que la sentencia se fundara en “la aceptación del cargo por parte del hoy condenado”, con lo cual se violó su derecho a que “no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse”. 3.2.

En el segundo cuestionamiento el censor acusa la sentencia de vulnerar la garantía de “ legalidad de la prueba”, por cuanto “no hubo, por parte de la defensa técnica, una sola actuación tendiente a comprobar el monto o cuantía del ilícito – sino que - fue la denunciante quien produjo documentación con los guarismos que quiso y si bien, funcionarios del CTI hicieron algunas pesquisas y produjeron unos documentos, estos resultados no fueron revisados ni mucho menos constatados por la defensa técnica en los libros contables de las empresas defraudadas”.

Agrega que “no se demostró el –dinero- faltante mediante un balance contable, distinto de unas simples relaciones” y “en la diligencia de inspección judicial (sic) no actúo la defensa técnica para controvertir o debatir los hechos y documentos vistos, -si no que- se convirtió en una prueba producida a espaldas de la parte denunciada, negándole la oportunidad de inmediatez y de contradicción (…)”.

Por tanto, “la defensa técnica del condenado olvidó los principios rectores señalados en el artículo 8 del C de P. P., especialmente los ordinales j y k (…)”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con el propósito de satisfacer los fines de la casación antes indicados. 4.1.

Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:4] tiene precisado que los motivos de invalidez de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [4: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está dispuesto sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

Adicionalmente, cabe especificar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica capaz de quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, aspecto al que se refiere la demanda, se requiere del impugnante acreditar que: (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 29 Jun. 2016.

Rad. 47935.] 4.2. En punto de la causal tercera de procedencia de la casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho.

El último de los yerros mencionados, al que se contrae el segundo cargo de la demanda, entrañan la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.3.

Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción: 4.3.1. En la primera censura el impugnante acusa la sentencia de estar viciada de nulidad, por cuanto el acusado “fue condenado careciendo de defensa técnica”. Revisada la actuación se advierte que ARISTIZABAL MAYA contó con asistencia profesional en las audiencias de formulación de imputación, verificación de preacuerdo –no aprobado-, formulación de acusación, individualización de pena y lectura de sentencia. Incluso el abogado que antecedió al actual apoderado, interpuso tanto el recurso de apelación -que dio origen a la sentencia proferida el 27 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas- como el de casación[footnoteRef:6]. [6: Cuaderno del Tribunal, folio 16.] De manera que, de una parte, el demandante no indica cuál acto procesal se adelantó sin contar el procesado con defensor y, de otra, oficiosamente la Sala tampoco observa la carencia aducida. 4.3.2.

Señala la demanda, que pese a que el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado, con el que éste obtendría la rebaja de la mitad de la pena a imponer, esa determinación no mereció reparo alguno por el entonces defensor. “Pero lo más grave aún, es que el apoderado de la defensa no hizo absolutamente nada para que se subsanaran las omisiones en que incurrió la Fiscalía en el preacuerdo improbado”, es decir, “no intentó nuevo preacuerdo” a pesar de que “no fue por culpa del procesado que el juez lo -improbó -”.

Para demostrar alguna falencia en la defensa técnica capaz de quebrantar las garantías del procesado, como se adelantó en el numeral 4.1., –párrafos 3 y 4-, no basta con indicar que el defensor no interpuso recursos. Escuchados los registros, se advierte que el 20 de mayo de 2014 el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el imputado, porque no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.

Sobre esa razón, base de aquella providencia, el impugnante guarda completo silencio; no indica de qué manera con el uso de los recursos el entonces defensor hubiese conseguido una decisión diferente; tampoco acredita ni menciona cuándo, dónde y cómo el procesado procedió a reintegrar el valor de lo hurtado o parte del mismo, de manera que el profesional del derecho realmente haya contado con la posibilidad cierta de conseguir un nuevo preacuerdo con vocación de validez.

Con esas omisiones el demandante deja sin sustento su postulación. 4.3.3. Alega el impugnante que la defensa técnica del acusado permitió que la sentencia se fundara en “la aceptación del cargo por parte del hoy condenado”, con lo cual se violó su derecho a que “no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegare a perfeccionarse”.

Esta manifestación es contraria a la realidad de la actuación, pues aunque la juez indicó que el acusado había aceptado los cargos mediante preacuerdo y que el mismo no fue avalado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, la condena, como se verá más adelante, no se funda en el contenido de las conversaciones que para entonces adelantaron procesado y Fiscalía, pues ni siquiera hizo referencia a ellas.

Tampoco la sentencia anticipada tuvo cabida por aquella aceptación de responsabilidad, sino por el posterior allanamiento manifestado en la audiencia de formulación de acusación, que la juez lo advirtió libre, consciente, voluntario y producido con respeto de las garantías fundamentales. 4.3.4. Dice el censor que “ la Fiscalía no cumplió con la obligación de demostrar probatoriamente la existencia de los cargos hechos (sic) en la acusación, por lo cual ha debido el señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA ser absuelto de los mismos” y, particularmente, “no se demostró contablemente la existencia de las sumas supuestamente apropiadas por el señor Aristizabal Maya cuando desempeñó el cargo de vendedor-cobrador”. 4.3.4.1.

De acuerdo con el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 2004, si el imputado acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación; la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será remitido al juez de conocimiento. Éste determinará si la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria; en caso afirmativo, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y, seguidamente, convocará a audiencia para la individualización de la pena y la emisión de la sentencia. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, indica el parágrafo del mismo artículo, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o se violaron sus garantías fundamentales.

La aceptación de cargos es una forma de resolución del conflicto en la cual el juez interviene para vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad, y con el fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 May. 2014, Rad. 43523, y SP 28 Jun. 2017, Rad. 45495). El control de legalidad que le atañe en esos asuntos al juez de conocimiento recae, de una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad.

Ciertamente, el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal de 2004 preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. De otro lado, el control comprende verificar el respeto de las garantías fundamentales del acusado.

Sobre el particular, la jurisprudencia (CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834) tiene sentado lo siguiente: [N] o es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías[footnoteRef:7], según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales. [7: CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 41295.] Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación[footnoteRef:8], concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación. [8: CSJ SP 13 feb. 2013, rad. 40053.] La imposibilidad de retractación, ha considerado la Sala, es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada[footnoteRef:9].

Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución Política), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental. Ello se extrae del artículo 8º, literales. b), j) y k) del Código de Procedimiento Penal de 2004. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste de solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate. [9: “En respeto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos, no de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz administración de justicia”.

SP 8 jul. 2009, Rad. 31280.] Adicionalmente, si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, el juez de conocimiento debe dictar sentencia, acto este en el que ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución Política).

Esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.), lo cual exige, en el contexto de aceptación de cargos, la existencia de un mínimo de elementos de conocimiento que la sustenten. 4.3.4.2. En el presente caso la sentencia tuvo lugar sin debate probatorio precisamente porque el procesado indicó allanarse a la acusación, motivo por el que la juez procedió a examinar si éste fue asesorado por su defensor y si la determinación la adoptó de manera libre, consciente y voluntaria.

Esa verificación, con resultado afirmativo, tornó válido el allanamiento, sin que a partir de aquel momento tuviese cabida la retractación, salvo, como se adelantó, se acredite algún vicio en el consentimiento o la violación de derechos fundamentales. Respecto de lo primero nada dice el impugnante; y sobre lo segundo, éste alega que “ la Fiscalía no cumplió con la obligación de demostrar probatoriamente la existencia de los cargos hechos (sic) en la acusación”.

Sin embargo, examinados los registros de la audiencia en la que se verificó la legalidad de la aceptación de cargos, se advierte que la juez observó cómo la acusación estaba fundada en un mínimo de elementos de conocimiento, los cuales pasó a relacionar de la siguiente manera: (…) están la denuncia formulada por la señora Margith Bandera Espitia; la relación del descuadre aportado por la quejosa; unos cheques cambiados entre los clientes; los extractos de los mismos; las copias de recibos cambiados; un informe de investigador de campo contenido en formato FPJ-11 (…) rendido por funcionario del C.T.I.;

(…) las entrevistas rendidas por Margith Bandera Espitia y Carolina Díaz Espitia; (….) el interrogatorio al indiciado; (…) la copia de la cédula – del acusado - y formato de arraigo; una inspección judicial que se realizó a Importaciones AMB y Almacén Popular; los certificados de cámara de comercio de cada uno de los almacenes; copias de los recibos; e investigación de campo de 14 de octubre de 2010 suscrita por funcionario de policía judicial[footnoteRef:10]. [10: Minuto 29:31 del registro de la audiencia adelantada el 24 de junio de 2015.] Y, al dictar la sentencia, la juzgadora encontró que los hechos imputados se demuestran concretamente con: (i) el contrato de prestación de servicios celebrado entre el imputado y la denunciante;

(ii) el balance de cuentas practicado por la contadora Carolina Díaz Espitia; (iii) la declaración de ésta, y (iv) el “testimonio” de Margith Bandera Espitia. Expresamente consideró la funcionaria: La prueba (sic) allegada (…) demuestra que ARISTIZABAL MAYA se aprovechó del dinero que en su labor de cobrador recaudó, sobre el cual tenía la obligación de trasladarlo inmediatamente a las firmas para las cuales trabajaba, (…) no tenía (…) poder de disposición material del dinero, tan es así que a través del arqueo que cumplía la empresa y mediante el cual mantenía la custodia sobre las acreencias a su favor y cumplía medidas de control y vigilancia, fue que se pudo dar cuenta sobre los faltantes en la caja.

De esto dan cuenta entre otros medios de conocimiento, los siguientes a saber: el contrato de prestación de servicios del imputado con la quejosa y el balance de cuentas practicado por la contadora Carolina Díaz Espitia, los cuales dan cuenta (sic) del vínculo laboral que existía entre el hoy acusado y la denunciante, (…) la obligación de recaudo y la entrega de dinero a la propietaria y/o representante legal de las empresas, según el contrato laboral; así como del faltante de la caja hallado dentro de las empresas para las cuales prestaba sus servicios personales.

(…) según aquellos medios de convicción, (…) el señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA se quedó con el dinero que bajo su labor de cobrador recaudó. Adicionalmente, (…) queda establecida (…) una causal de agravación en la conducta realizada por el señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL, al haberse comprobado (…) que él tenía un contrato de prestación de servicios para con la quejosa.

Por el desarrollo y entorno en ese suceso, se predica que se produjo un apoderamiento de una cosa mueble ajena en detrimento del patrimonio económico de la víctima (…) Obran en el presente los testimonios de las señoras Margith Bandera Espitia y Carolina Díaz Espitia, representante legal y contadora, respectivamente de las empresas Importaciones AMB y Almacén Popular, las cuales guardan plena correspondencia y se advierten desprendidos de total ánimo perjudicador, limitándose cada una de ellas en sus exposiciones a explicar los hechos en la forma como ocurrieron.

Es así como concuerdan en señalar las maniobras que realizaba el señor ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL para desorientarlas, como la de no consignar el valor del recaudo, o el de no consignar el total de lo pagado por los deudores o atribuir los pagos a clientes distintos de aquellos a los que lo habían cancelado y así sucesivamente. Conducta esta que deja entrever que ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL conocía entonces de la ilicitud de su actuar y por eso realizaba todas esas conductas con miras a despistar a quienes serían entonces sus víctimas.

(…) A lo anterior se suma la aceptación de responsabilidad realizada por el acusado (…). También alega el demandante que “ no se demostró contablemente la existencia de las sumas supuestamente apropiadas por el señor Aristizabal Maya cuando desempeñó el cargo de vendedor-cobrador”. Como viene de verse, el objeto del apoderamiento fue establecido en la sentencia a partir del “balance de cuentas practicado por la contadora Carolina Díaz Espitia”, respecto del cual, indicó la juez, el mismo da cuenta “ del faltante de la caja hallado dentro de las empresas para las cuales –ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA- prestaba sus servicios personales ”.

Así las cosas, lo alegado por el impugnante es contrario a la objetividad que la actuación revela, situación que impone la inadmisión del reproche. 4.3.5. En el segundo cargo, el demandante señala a la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por falso juicio de legalidad, con el argumento de que “no hubo, por parte de la defensa técnica, una sola actuación tendiente a comprobar el monto o cuantía del ilícito – sino que - fue la denunciante quien produjo documentación con los guarismos que quiso y si bien, funcionarios del CTI hicieron algunas pesquisas y produjeron unos documentos, estos resultados no fueron revisados ni mucho menos constatados por la defensa técnica en los libros contables de las empresas defraudadas”.

Una vez aprobado el allanamiento, se reitera, el mismo es irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede controvertir mediante los recursos con el fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el acusado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.

En esa dirección, en auto del 28 de agosto de 2013, Rad. 39.566[footnoteRef:11], la Sala sostuvo lo siguiente: [11: Tesis expuesta en AP 27 Jun. 2012, Rad. 38911; AP 17 Oct. 2012, Rad. 33145; AP 28 Ago. 2013, Rad. 41419; SP 20 Nov. 2013, Rad. 39.834 y AP 31 Ene. 2017, Rad. 49411., entre otras providencias. ] [E]n la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor.

(…) Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía. Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés jurídico para ello.

Así mismo, la jurisprudencia ha puntualizado que una forma de retractación tácita del allanamiento se da por la vía del ejercicio del derecho de impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo fáctico, tienen que ver con las premisas sustanciales de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal. En auto del 31 de enero de 2017, Rad. 49411, la Corte así lo expuso: Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.

En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Diferente es que, en el ejercicio de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.).

Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica, o carece de antijuridicidad en sentido material, o no se sustenta en elementos mínimos de conocimiento. En consecuencia, como la censura implica para el acusado venirse en contra de su propia aceptación de responsabilidad, cuya validez no ha sido desvirtuada, ciertamente no tiene interés en su formulación. Adicionalmente, el cuestionamiento examinado parte de suponer, equivocadamente, que para la legalidad de los elementos de conocimiento recaudados por la Fiscalía, se requieren actividad de verificación de la defensa.

Si bien la parte pasiva, al igual que la Fiscalía, está facultada para recolectar elementos de conocimiento -a través de órganos de investigación-, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que imponga su necesario ejercicio como requisito de legalidad de los medios de convicción recolectados por la segunda, como tampoco el demandante enuncia disposición alguna en ese sentido.

De manera que la premisa en la que se sustenta la censura está completamente alejada del procedimiento que rige el recaudo de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información que corresponde adelantar al ente investigador para el ejercicio de la acción penal (artículos 250 de la Constitución Política, 276, 277, 278 y siguientes, entre otras disposiciones del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Con lo cual se descarta el posible quebrantamiento de algún derecho fundamental que habilite la intervención oficiosa de la Sala. 4.3.6. En la segunda censura, el impugnante sostiene que “no se demostró el –dinero- faltante mediante un balance contable, distinto de unas simples relaciones”. Este reproche no guarda unidad temática con la sentencia proferida por el Tribunal y, como viene de verse, tras la aceptación de cargos no hay interés de la defensa para su postulación. Además el censor, extrañamente, propone que la cantidad de dinero faltante –cifra objeto del hurto-, debió acreditarse mediante un “balance contable”, cuando precisamente ese componente fáctico fue establecido en la sentencia a partir del balance llevado a cabo “por la contadora Carolina Díaz Espitia”, con lo cual queda en evidencia el desatino argumentativo de la sustentación, pues desconoce tanto la naturaleza del recurso de casación como los reales fundamentos del fallo impugnado.

En síntesis, el libelista pretende que la Sala convalide la lectura subjetiva del fallo y reexamine todas las cuestiones que menciona, sin asumir la carga de demostrar tanto su interés como la existencia cierta de algún error trascendente, en detrimento de las presunciones de acierto y legalidad que lo cobijan. Pasa por alto el demandante que, en sede de casación, se está obligado a desvirtuar las mencionadas presunciones, lo cual impone el deber de desarrollar un ejercicio de deconstrucción objetiva de los fundamentos de la sentencia. De manera que los reproches examinados tienen en común que carecen de la autonomía, claridad, objetividad y desarrollo necesarios para ser resueltos de fondo en casación por las causales invocadas. 4.4.

Oficiosamente advierte la Sala la posibilidad de que se hayan vulnerado las garantías del acusado en punto de la rebaja de pena por aceptación de cargos. Y como la Corte está facultada para intervenir frente a los quebrantamientos de esta naturaleza con el propósito de hacer efectivo el derecho material, ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de la insistencia -en el evento de intentarse-, vuelva el expediente al despacho de la Magistrada ponente para que la Colegiatura profiera el pronunciamiento respectivo.

Aparte de lo anterior, la Corte no observa la presencia de otros justificantes para extender su pronunciamiento oficioso en casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada a favor del acusado ANDRÉS FELIPE ARISTIZABAL MAYA. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la decisión del párrafo anterior procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Tercero.- REGRESAR el diligenciamiento al despacho de la Magistrada ponente una vez notificada esta providencia y tramitado el mecanismo de insistencia, para los fines señalados en la parte motiva.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26