República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 45055 Luis Alberto Muñoz Ortíz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP170-2015 Radicado No. 45055 Aprobado Acta No. 011 Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Luis Alberto Muñoz Ortíz, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 1º de septiembre de 2014, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Támesis el 24 de enero del mismo año, en la que se condenó al procesado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia así: La señora LSBÁ, oyó comentar a su menor hijo JBA que contaba con 7 años de edad, en el mes de abril del año 2011, que Luis Alberto de Jesús Muñoz Ortíz, conductor de un grupo de ingenieros que laboraban en la vía que de (…) conduce a (…), cada vez que el menor se presentaba a llevar las ropas que su madre le arreglaba, aprovechaba para manipularlo, tocándolo en el abdomen, las nalgas y en el pene, llegando en una oportunidad a desnudarlo y a masturbarse sobre él hasta que eyaculó.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación, el 15 de febrero de 2013, luego de que se hizo efectiva la orden de captura que en varias ocasiones se había expedido contra el indiciado, le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, cargos que fueron rechazados por Muñoz Ortíz. En la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión. 2.

El 3 de mayo de 2013 se presentó escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Támesis – Antioquia que luego de adelantado el juicio, condenó al procesado como autor penalmente responsable de un delito de actos sexuales con menor de 14 años, imponiéndole las penas de 9 años de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En cuanto a la ejecución de la pena privativa de la libertad, se negó su suspensión condicional, así como la sustitución por prisión domiciliaria. 3.

El fallo de primera instancia fue recurrido por el defensor del acusado, motivo por el que el Tribunal Superior de Antioquia en decisión de 1º de septiembre pasado, lo confirmó en su integridad. 4. Contra el anterior fallo, el defensor del procesado recurre en casación, siendo el estudio de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA Alega como causal de casación la prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura. En un capítulo que denomina « Demostración de los cargos» aduce a un yerro de estructura derivado de la falta de precisión del menor víctima, a la hora de determinar la fecha y hora en la que ocurrió el hecho; también se refiere a yerros de garantía cuando el juzgador no tuvo en cuenta la escasa edad del ofendido, al igual que la falta de «credibilidad» de la valoración psicológica por no establecer la veracidad del testimonio del menor, dado que no se realizó de conformidad con los protocolos establecidos para este tipo de medios de convicción. Y frente al dictamen forense, afirma que se vulneraron garantías, toda vez que dicha probanza «no aportó al fallador prueba científica como fluidos, vestigios o elementos que indiquen la ocurrencia del hecho».

Sostiene que la fiscalía dejó de demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se ejecutó el hecho. En seguida afirma que la psicóloga no explicó en el juicio cuales fueron las técnicas que utilizó para concluir que la narración del menor víctima era veraz, ni tampoco se siguieron los procedimientos indicados por la Resolución 430 de 27 de abril de 2005.

Cita una serie de métodos utilizados por la comunidad científica en esta clase de experticias psicológicas, ninguno de los cuales fue acogido por la profesional que realizó la valoración. Concluye que el testimonio de la perito psicóloga constituye prueba de referencia que debe ser desechada ante su falta de poder demostrativo. Agrega que la corta edad del menor afecta su capacidad para determinarse y por tanto, para narrar de manera coherente y creíble los hechos que sustentan la condena contra el acusado.

Al igual que la experticia psicológica, también acusa al dictamen médico legal sexológico de ser prueba de referencia, habida cuenta que la anamnesis se hace con base en el relato del paciente, adicional a que en el presente caso, el perito no encontró hallazgos indicativos de abuso sexual, lo cual debe necesariamente equipararse a la inexistencia de los episodios por los que se acusó a Muñoz Ortíz. Llama la atención en la falta de experiencia del profesional que realizó el peritaje médico forense por tratarse de un estudiante de medicina quien se encontraba haciendo su año rural.

A modo de conclusión sostiene que de haberse realizado un mejor análisis del material probatorio obrante en el proceso, el juez de conocimiento no habría deducido la responsabilidad del procesado. Señala que se desacató el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, en la medida en que « se convirtió a los peritos en testigos de referencia de segundo grado con los cuales de manera exclusiva no se puede llegar a una condena ».

Solicita que se case la sentencia para que en su lugar se absuelva a Luis Alberto Muñoz Ortíz. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros.] Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la demanda Desde ya debe la Sala anunciar la inadmisión de la demanda por incumplir los mínimos presupuestos para la postulación y demostración de las inconformidades que postula el defensor del acusado en sede extraordinaria. En efecto, elige la causal de nulidad para plantear cuestiones que tienen que ver con la valoración de las pruebas por parte de los falladores de instancia, para lo cual debió elegir la causal tercera por violación indirecta de la norma sustancial, precisando si el error del juzgador fue de hecho o de derecho y si lo fue por la vía del falso juicio de legalidad o convicción, o por falsos juicios de existencia identidad o raciocinio.

Resulta evidente que la senda de la nulidad no es la correcta para que el censor acredite los presuntos vicios de los que adolece el fallo de segunda instancia, pues no pone de presente cuál es la situación que genera la invalidación de lo actuado y porqué resulta insubsanable de manera que sea indispensable restablecer el procedimiento; tampoco desde qué momento debe rehacerse el trámite.

Además su solicitud de que se case la sentencia absolviendo al procesado, emerge incoherente con un pedimento de nulidad. Su discurso claramente se encamina a atacar el poder demostrativo que se otorgó a los medios de convicción, en concreto, el testimonio del menor víctima, la valoración psicológica y la experticia sexológica, calificando al primero de carecer de credibilidad, dada la escasa edad del ofendido para el momento de los hechos, y las segundas, de comportar pruebas de referencia. Frente a la primera de sus quejas, el poder demostrativo del que se dotó al testimonio del menor ofendido, debe advertirse al libelista que este tipo de inconformidades se reservan para el debate propio de las instancias, habida cuenta que el mismo se basa en la personal postura de quien reclama una estimación diferente de los medios de convicción, más no en la incursión de errores de apreciación respecto de los mismos por parte de los falladores, los cuales regula claramente el recurso de casación y que en manera alguna son siquiera mencionados en la demanda.

Y en cuanto a lo segundo, el valor demostrativo de la prueba de referencia, el demandante tenía que optar por el error de derecho por falso juicio de convicción, acreditando que el sentenciador le otorgó a ese medio probatorio un valor que la ley prohíbe, en este caso, que la sentencia condenatoria se fundó únicamente en prueba de referencia, aspectos ninguno de los cuales cumplió el recurrente, en tanto equivocadamente eligió la causal de nulidad, y dejó de demostrar que la responsabilidad penal de su procurado se basó en medio de convicción de referencia. Sea oportuno recordar que el mentado yerro de derecho parte del supuesto de que la ley asigna determinado valor probatorio a ciertas pruebas, lo cual presupone la existencia de una tarifa legal en la cual por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, prestablecido y que no puede ser alterado por el intérprete (CSJ SP, 11 feb 2004, rad.19614).

Esta clase de error es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas. Sin embargo, claramente el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece una tarifa legal negativa en la que se impone la prohibición de no fundar la sentencia condenatoria en prueba de referencia. Adicional a lo anterior, el recurrente no tiene en cuenta que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado el criterio según el cual la prueba pericial no es prueba de referencia. Veamos: Plurales han sido los pronunciamientos de esta Sala donde se ha dicho que los testimonios de peritos expertos en sicología o siquiatría no son de referencia, porque, aunque generalmente obtienen información de la persona sujeta a examen, la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso, verbigracia la confiabilidad de su relato, siendo esta particularidad la que los distingue del testigo técnico.[footnoteRef:2] (CSJ AP. 26 Feb 2014, rad. 36624) [2: C.S.J. Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007;

Casación 29609, Sentencia de 17 de septiembre de 2008; Casación 33651, sentencia de 18 de mayo de 2011; Casación 36023, sentencia de 21 de septiembre de 2011; Casación 39511, auto de 10 de octubre de 2012, entre otras. ] En decisión anterior, se dijo lo siguiente: 3.3.7 No ha sido pacífica la discusión jurídica en torno de la actividad de los peritos con relación a la prueba de referencia, en el sentido que en muchas ocasiones emiten sus opiniones expertas sobre la base de información suministrada por otros.

(…) 3.3.10 Entre las labores de los médicos forenses oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa (artículo 204 Ley 906 de 2004). Generalmente, los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente y analizan la información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional.

(…) 3.3.11 Con la salvedad anterior, se precisa dilucidar si la prueba pericial médica se torna en prueba de referencia, por el hecho de que el experto analiza, entre los elementos de estudio, la historia clínica, que contiene diversas declaraciones y notas plasmadas por profesionales de la salud, por fuera de la audiencia pública. En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.

La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. (CSJ SP, 21 Feb 2007, rad 25920) Como se observa la demanda de casación promovida por la defensa carece de los mínimos lógicos y de coherencia, pues ni siquiera acierta en la selección de la causal, y frente al principal aspecto que expone como motivo de su inconformidad, el mismo carece de todo sustento, cuando equivocadamente pretende restarle poder suasorio a la prueba pericial, asignándole la categoría de prueba de referencia, que no la tiene de acuerdo con las razones que se expusieron en precedencia. En este orden de ideas, la demanda de casación será inadmitida. 3.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación en CSJ, A.P 12 Dic. 2005, Rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Luis Alberto de Jesús Muñoz Ortíz.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2