CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 51401 JAIRO NIXON ESPEJO BAOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1688-2018 Radicación 51401 (Aprobado Acta No. 127) Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO NIXON ESPEJO BAOS.
HECHOS: El Tribunal declaró probada la siguiente situación fáctica: La Gobernación de Amazonas celebró con José Humberto Espejo Baos los contratos 000135 del 13 de enero de 2009, 001328 del 10 de septiembre de 2009 y 01440 del 24 de septiembre de 2009. Los dos primeros tuvieron como objeto la prestación de servicios técnicos, asesoría y consultoría en la Secretaría de Educación de la mencionada gobernación, mientras el último la provisión de bienes (venta de la película “El paraíso del diablo” ).
Para la época en que se suscribieron dichos contratos JAIRO NIXON ESPEJO BAOS, hermano del contratista, se desempeñaba como director del departamento jurídico de la Gobernación de Amazonas, teniendo como una de sus funciones revisar y aprobar la contratación realizada por ese ente territorial. Además, en el caso del último de los mencionados contratos, reconoció y aprobó la póliza de cumplimiento presentada por José Humberto Espejo Baos.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Tras declararlos contumaces, el 14 de diciembre de 2011 la Fiscalía imputó a los hermanos ESPEJO BAOS los delitos de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ambos en concurso homogéneo. El 28 de febrero de 2012 les formuló la acusación. 2.
Surtido el trámite de rigor, en fallo emitido el 9 de marzo de 2017 el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia condenó a los acusados únicamente por la violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, a JAIRO NIXON ESPEJO BAOS como autor y a José Humberto Espejo Baos como interviniente. Por las demás conductas los absolvió. Al primero le impuso, a título de penas principales, 67 meses de prisión y 71,34 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 84 meses y 20 días.
Por su parte, al segundo 51 meses de prisión, 56,245 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 66 meses y 7 días. 3. La defensa apeló ese pronunciamiento en lo desfavorable y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de julio de 2017, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Cargo único.
Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia. El Tribunal omitió valorar el testimonio de Luis Carlos Torregrosa, quien manifestó, de una parte, que los procesos de contratación directa estaban en cabeza de las respectivas dependencias administrativas de la Gobernación de Amazonas y eran, además, asesorados por los abogados externos de las mismas, función que en el caso de la Secretaría de Educación la ejercía César Churita.
Con lo dicho por el mencionado testigo, para el recurrente, se demuestra que en los tres contratos realizados por José Humberto Espejo Baos no intervino su hermano JAIRO NIXON ESPEJO BAOS, pues todos correspondían a la modalidad directa. De otra parte, en el proceso no se demostró testimonial o grafológicamente que la firma abreviada que aparece en los contratos celebrados los días 13 de enero y 10 de septiembre de 2009 pertenezcan al procesado.
Adicionalmente, en la primera de esas fechas se expidieron 30 certificados de disponibilidad presupuestal. Por último, mediante resolución 01416 del 10 de julio de 2005 el Gobernador de entonces le quitó a JAIRO NIXON ESPEJO la facultad contractual. Por lo demás, en el caso del contrato celebrado el 24 de septiembre de 2009, el único reproche formulado al acusado es haber aprobado la póliza de cumplimiento.
Sin embargo, ese acto pertenece a la fase de ejecución del contrato, de manera que no es sancionable penalmente, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia emitida frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, pero aplicable también al de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, es decir, que ese último punible solamente reprime los comportamientos de “tramitar”, “celebrar” y “aprobar”.
Según el demandante, el testigo Torregrosa también afirmó que la Secretaría de Educación funcionaba en lugar diferente a aquel donde despachaba el departamento jurídico. Por tanto, sí resulta posible que el procesado no tuviera conocimiento que su hermano estuviera realizando los contratos en la primera de esas entidades después de que aquél asumió como director de la segunda.
Con ese argumento, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para absolver al acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Corte inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
En el presente caso, es evidente que el recurrente ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria en busca de derruirla. No obstante, no consiguió sustentar debidamente la censura propuesta. En efecto, al formularla pasó por alto que en sede de casación opera el principio según el cual los fallos de primera y segunda instancia guardan una unidad inescindible en todo aquello que no se opongan entre sí. Lo anterior porque la prueba cuya valoración echa de menos el demandante, en realidad, fue expresamente apreciada por el a quo y sus conclusiones se entienden incorporadas a la decisión del Tribunal, pues no se enfrentan a lo allí resuelto sino, por el contrario, aparecen avaladas tácitamente en el fallo de segundo grado.
Más aún, las menciones expresas que hizo el juez acerca del testimonio de Luis Carlos Torregrosa se refieren, precisamente, a las excusas defensivas según las cuales la contratación directa la desarrollaba cada una de las secretarías departamentales, cuya asesoría era realizada por abogados externos y, además, la Secretaría de Educación funcionaba en lugar distinto a aquel donde operaba la Gobernación de Amazonas.
Sobre esos aspectos dicho funcionario replicó: “Frente a la declaración descrita en precedencia, el despacho se aparta de la misma, en atención a que hizo referencia (a) aspectos muy generales del funcionamiento de la gobernación, los cuales no dan cuenta si los procesos contractuales objeto de estudio evitaron por completo el control del Departamento Jurídico de la Gobernación, como quiera que según se desprende del manual de funciones, el director jurídico efectúa una orientación en materia jurídica a las dependencias de la Gobernación de Amazonas, reiterándose el recuadro impreso en los contratos según los cuales el acuerdo de voluntades plasmado fue aprobado, no por la Secretaría de Educación departamental, sino por el Departamento Jurídico, dependencia: Despacho del Gobernador.
Se ha mencionado que los contratos de prestación de servicios, como el contrato de venta del DVD compacto fueron celebrados en la Secretaría de Educación departamental, dependencias estructurales ajenas a la Gobernación de Amazonas, no obstante, se observa que los contratos tienen impresa la dirección de la Gobernación de Amazonas, aparece referido: Dirección jurídica, dependencia: Despacho del Gobernador, formalidades que no advierten un espacio físico distinto, dirigido a señalar que los acusados nunca pudieron tener contacto”.
Como se expresó, las conclusiones del a quo no sólo no se oponen a las apreciaciones plasmadas en el fallo de segunda instancia sino que la Corporación judicial las avaló tácitamente. En efecto, sobre el primero de dichos temas expresó lo siguiente: “… del testimonio de la funcionaria del Departamento Administrativo para el Fomento Ecoturístico, Nelly Castillo Caicedo, se logra inferir que el procedimiento a seguir en los casos de contratación directa, era que cada dependencia tenía a su cargo la elaboración del estudio previo, por lo que una vez asignado por el Secretario de Despacho, se remitía al Departamento Jurídico para la revisión legal correspondiente, situación que resulta coherente con los diferentes aprobados consignados en los contratos No. 001328 del 10 de septiembre de 2009, No. 000135 del 13 de enero de 2009 y No. 001440 del 24 de septiembre de 2009, por parte de la oficina jurídica de la Gobernación de Amazonas, de la que se insiste era el director JAIRO NIXON ESPEJO BAOS”.
Y sobre el segundo sostuvo: “… deviene en poco razonable que José Humberto Espejo Baos nunca tuviera la oportunidad de visitar las instalaciones de la Gobernación del Amazonas para darse cuenta del cargo que ejercía su hermano, como lo pretende hacer creer el recurrente, puesto que es claro que independientemente del lugar donde le diera cumplimiento al objeto de sus contratos con la Secretaría de Educación, y en el caso del suministro de las películas muchos más, aquél tuvo que cumplir con todo el trámite previo y concomitante a la suscripción, formalización y liquidación de los contratos, lo que de acuerdo a las pruebas allegadas se cumplía regularmente en las oficinas del este departamental, motivo por el cual tal argumento no encuentra asidero fáctico”.
En consecuencia, carece de fundamento el ataque. Los falladores, en su análisis valorativo, no omitieron el testimonio de Luis Carlos Torregrosa. Otra cosa es que no le hayan asignado mérito persuasivo. Pero esa decisión debió el recurrente cuestionarla por vía del falso raciocinio, demostrando la vulneración de los criterios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia, tarea que no emprendió. Se limitó a señalar que en el proceso no se demostró testimonial o grafológicamente que la firma abreviada que aparece en los contratos pertenezcan al procesado, olvidando que el Tribunal, como quedó reseñado anteriormente, infirió que aquél intervino en su tramitación no únicamente a partir de la existencia de esas rúbricas sino porque la dependencia a su cargo, en virtud del manual de funciones de la entidad, ejercía sobre ellos la revisión legal correspondiente, luego de la elaboración del estudio previo, como lo corroboró la testigo Nelly Castillo Caicedo.
En ese sentido, resulta claramente irrelevante la discusión planteada por el demandante acerca de si la aprobación de la póliza de cumplimiento constituye un acto de ejecución del contrato y si esa fase contractual no está comprendida dentro de las hipótesis prohibitivas contempladas en el tipo penal del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades.
Como se dijo, el ad quem encontró demostrado que el acusado, en el caso del contrato 001440 del 24 de septiembre de 2009, no sólo aprobó dicha garantía sino que intervino en el trámite previo a su celebración. Dos anotaciones finales. En primer lugar, el censor no demuestra, y la Sala tampoco lo advierte, de qué forma la expedición de 30 certificados de disponibilidad presupuestal el mismo día en que se celebró el primer contrato reviste capacidad para derruir la condena.
Y, en segundo lugar, ningún yerro vislumbra la Corte en relación con el planteamiento defensivo, acorde con el cual mediante resolución 01416 del 10 de julio de 2005 el Gobernador de entonces del Amazonas le quitó a JAIRO NIXON ESPEJO la facultad contractual. Esto último, porque el mencionado acto administrativo no fue incorporado al juicio oral, no pudiendo, por ende, ser considerado en el fallo, según así lo establecen los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, como bien lo concluyó el Tribunal.
Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIRO NIXON ESPEJO BAOS. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Páginas 32 y 33 de la sentencia de primera instancia. � Página 15 del fallo de segunda instancia. � Página 11 ídem. 1 PAGE 2